美国专利复审程序与337 调查结果间的互动关系研究——以“大疆无人机案”为例

何少琦

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

随着国际贸易中知识产权争端频发，与知识产权相关的制度越来越受到国家层面的重视。当前，中国正加快制定“十四五”知识产权规划，《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》多次提及“科技”与“创新”，全会《建议》对加强知识产权保护工作提出明确要求。正如习近平总书记指出的，没有一个国家可以成为独立的创新中心，或独享创新成果。创新成果应惠及全球，而不应成为埋在山洞里的宝藏。根据中国国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《2019年中国知识产权发展状况评价报告》显示，我国知识产权发展总指数国际排名升至第8 位，知识产权保护取得了长足的进步。①在2020 年1 月15 日中美签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》中，美国依然要求中国从多个方面改善知识产权保护环境，而337 调查就是其关键的执法工具之一。

据中国贸易救济信息网数据显示，2020 年，美国国际贸易委会（The United States International Trade Commission,referred to as “USITC”）一共发起了49 起337 调查，其中涉及中国企业（含港、澳、台）22 起，占比44.9%。②与2019 年涉华案件的数量（28 起，占比59.6%）相比，2020 年中国企业遭遇337 调查的形势有所缓和，但仍处于高频态势。

值得注意的是，中国企业在积极应诉的同时，也开始了在“337 调查”中作为起诉方的尝试，其中最引人瞩目的当属大疆创新科技（以下简称“大疆”）应诉案例。2020 年8 月20 日，经过一年半时间，USITC 发布了针对该案的337 部分终裁结果，表示发布禁令，但暂缓执行，等待美国专利审判和上诉委员会（Patent Trail and Appeal Board,referred to as “PTAB”）宣布第184号专利无效的结果，且本案调查终止。而此前，美国专利商标局(US Patent and Trademark Office,“PTO”)PTAB的诉讼程序，包括双方复审程序（Inter Partes Review,简称“IPR”）在内，被认为不太可能左右USITC 的337 调查结果。但此次USITC 针对该案的裁决，将对如何利用IPR 程序作为抵御337 调查有效策略之一产生重大的影响。据此，本文将分析大疆公司在此案中所采取的应对策略及其对337 调查结果可能施加的影响，并为中国企业未来在USITC 的337 调查程序中，如何更好地维护自身合法的知识产权提供建设性意见。

二、“大疆无人机案”的程序进展

2018 年8 月30 日，道通依据《美国1930 年关税法》第337 节规定，向USITC 提出申请，指控大疆及其关联公司对美出口、在美进口或在美销售的无人机及其组件（Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof）侵犯其专利权，请求USITC 发起337 调查并发布有限排除令和禁止令。③根据申诉书，大疆被指控侵犯以下三件专利：174 号无人机飞行稳定控制的技术专利；184 号无人机螺旋桨专利及013 号夹在无人机上的电池专利。2018 年9 月26 日，USITC 投票决定对该案启动337 调查程序（No.337-TA-1133）。④2020 年3月2 日，首席行政法官（Administrative Law Judge，简称“ALJ”）公布初裁结果，认定大疆的部分涉案无人机产品侵犯了道通的184 号专利，但没有侵犯174 号专利及013 号专利。⑤

而就在337 调查程序开始后不久，2018 年11 月，大疆公司就涉案全部3 件专利向PTAB 提起了IPR 程序。2020 年5 月13 日，PTAB 认定174 号专利全部无效；2020 年5 月14 日，PTAB 认定013 号专利全部无效；2020 年5 月21 日，PTAB 认定大疆针对184 号专利提出异议的部分权利要求无效。此外，2019 年3 月19 日，大疆针对184 号专利又提起了一次IPR 程序，但该程序的结果尚未公布。2020 年5 月29 日，在对初裁结果进行复审的申请未决时，大疆公司向USITC 提交了PTAB 认定涉案所有专利的权利要求均无效的最终书面裁定。

2020 年6 月9 日，USITC 基于大疆公司此前提交的PTAB 关于专利无效的四项书面意见，决定对3 月2日行政法官作出的初裁予以部分复审，具体包括：1.对部分涉案产品未侵犯184 号专利第1、2 项权利要求的初裁结果予以复审；2.对未侵犯174 号专利和013 号专利的初裁结果不予复审（即采纳初裁结果）；3.是否对大疆自称含有重新设计的转子锁定装置的产品进行裁决，决定予以复审；4.利益相关方可就复审、救济措施、公众利益和税率向ITC 提交简要说明；5.延长本案的目标终止时间到2020 年8 月10 日。⑥

2020 年8 月20 日，USITC 发布了该案的最终调查结果：1.存在侵犯第184 号专利第1、2 项申诉的行为，发布有限排除令；2.关于含有重新设计的转子锁定装置的产品，在本案进行裁决条件尚不成熟；3.向两家公司发布禁止令，即中国香港iFlight Technology Co.,Ltd.of Hong Kong 和美国DJI Service LLC(“DJI Service”)of Cerritos,California；4.暂不执行本案上述救济令，等待PTAB 发布最终书面裁决，宣布第184 号专利无效的结果，且本案调查终止。⑦2021 年1 月5 日，就道通及大疆向美国联邦巡回上诉法院提交的申请，USITC 作出部分终裁：否决应诉方提出的申请，即关于修改有限排除令和禁止令的申请。⑧

从上述结果来看，尽管USITC 的终裁认可大疆部分产品侵犯了184 号专利并就此发布了禁令，但鉴于PTAB 关于184 号专利的无效判决与USITC 结果不一致，所以该禁令暂缓执行并等待PTAB 的最终书面决定。而在决定是否暂停执行救济令时，USITC 也表示更着重关注其就“侵犯有效且可执行的美国专利”的产品发布救济令的权力。[1]因此，总体而言，大疆公司在此次337 调查中受到的负面影响有限，运用IPR 程序进行反击的做法使其在此次337 调查中占据了有利的优势。

三、IPR 程序与337 调查之间的互动关系

IPR 程序是美国在2011 年9 月颁布的《美国发明法案》（America Invents Act,简称“AIA”）中引入的一个新的专利无效程序，其适用于2012 年9 月16 日之后的专利。IPR 程序的独特之处在于它只对已颁发的专利的有效性进行裁决，而不是就任何一方的专利权是否被侵犯进行裁决。[2]

（一）IPR 程序与337 程序的对比分析

1.涵盖范围不同

一般而言，基于专利的337 调查程序往往涉及较为广泛的问题，包括侵权、专利无效、进口、国内技术和经济产业、救济令和公共利益等。而当事人只能通过IPR 程序基于预期的或显而易见的理由来质疑专利的有效性，其适用的范围仅包括现有的技术专利或印刷出版物，而不包括商业设备或系统。因此，与USITC 的ALJ相比，处理IPR 程序的三名专利行政法官将会有更多的时间侧重于对专利无效性的关注，而前者则需要在较短的时间内考虑多方面的问题。[3]同时，被控侵权方在IPR 程序中不能基于其他理由，如不确定性或者可专利性来质疑专利的有效性。

2.时效性不同

尽管IPR 程序与337 程序执行的时间跨度都不长，但在一般情形下，337 调查的案件通常会比IPR 程序下的案件更快结束。据ITC 官方数据显示，337 调查的平均审理时间（从提起诉讼到根据案情做出裁决结果）一般为15 至18 个月，近年来有延长的趋势。⑨相应地，准备IPR 程序所需要的现有技术证据等要耗费至少2 个月左右的时间；IPR 程序的启动时间为6 个月左右，即自请求人向PTAB 提交书面请求，至PTAB 正式批准启动IPR 程序大概需要6 个月。而正式进入IPR 程序后，大概在1 年左右的时间内PTAB 才会对案件做出最终判决。因此，从准备提出IPR 到最终拿到判决结果至少需要1 年零8 个月左右的时间。[4]从这一对比结果来看，正常情况下，PTAB 的最终书面裁决书总要比ITC 的调查晚上几个月。

3.举证标准不同

IPR 程序中采用的举证标准也与337 程序不同。举例而言，提起IPR 程序的标准是“合理的可能性……申请人将获胜”（“reasonable likelihood……petitioner would prevail”），这一标准使得IPR 程序的提起率相当的高。此外，关于权利要求的解释，PTAB 一般采用“最广泛的合理解释”标准，而USITC 采取的则是Philips 标准，即本领域的普通技术人员如何根据权利要求的语言、专利说明书和申请历史来解释权利要求。更为重要的是，在IPR 程序中证明专利无效的标准是“优势证据”，而不是更高的“明确和令人信服的标准”。[5]鉴于不同的举证标准，IPR 程序中专利有效性质疑的成功率相对较高，据PTO 统计，在达成最终书面决定的IPR 程序中，67%的IPR 程序使得所有的权利要求被认定无效，16%的IPR 程序使得部分权利要求被认定无效，而仅有17%的IPR 程序中涉及的权利要求没有被认定无效。⑩

（二）IPR 程序对337 调查的影响分析

在分析IPR 程序对337 调查可能存在的影响时，有两个值得关注的节点：一是PTAB 决定启动IPR 程序的时间；二是PTAB 发布的认定专利或专利的权利要求无效的最终书面决定的时间。这两个时间节点对于337 调查程序的潜在影响截然不同。

1.未决IPR 程序对337 调查的影响

由于前述337 调查程序的时效性，处于两个时间节点之间的未决IPR 程序（即已经启动但尚未达成最终书面决定的IPR 程序）对于337 调查的影响微乎其微。事实上，USITC 从未有过基于未决的IPR 程序而中止337调查的实践。在拒绝中止动议时，USITC 的行政法官最常援引的理由是，法律要求USITC 在调查启动后的“实际可行的最短时间内”（“at the earliest practicable time”）结束调查，⑪而基于未决的IPR 程序而终止337 调查则违背了这一规定。

ALJ 在评估是否批准中止337 调查时主要考虑以下几个因素：（1）发现的状态及听证会的日期；（2）中止审理是否会简化争议问题；（3）是否会对任何一方造成不当偏见或明显的战略劣势；（4）PTO 程序的阶段以及（5）有效利用委员会的资源。例如，在“半导体芯片”一案中，USITC 推翻了法官批准中止调查程序的决定，强调其法定义务是在切实可行的情况下尽快完成337 调查。USITC 还进一步指出，如果涉案专利十分接近失效日，则为了避免对专利持有人造成不公平的损害，更不赞成在未决的PTO 程序期间中止337 调查。就上述第五个因素而言，委员会则认为其并非决定性因素，一旦调查进入到了相对深入的阶段，重要性就会削弱。⑫

2.PTAB 最终书面决定对337 调查的影响

与前述情形相反的是，如果在第二个时间节点之后，即PTAB 在确定侵权行为和发出救济令之前做出最终书面决定，则USITC 通常情况下会暂停执行其救济令，但这种暂停通常仅限于在IPR 程序期间被认定无效的特定权利要求。

例如，在“三维影院系统案中”，USITC 即采纳了PTAB 在法官发布初裁结果后发布的最终书面决定，驳回了之前认定侵权的其中一项涉案专利的两项权利要求。USITC 表示，“鉴于IPR 程序的高级态势……其决定行使自由裁量权，暂停执行针对934 号专利所主张的权利要求发布的救济令”。同时，在该案中，除了被PTAB 认定无效的两项权利要求之外，USITC 还暂停了不受PTAB 最终书面决定约束的第三项权利要求的救济令的执行。USITC 采取这一行动的原因是对涉案专利的侵权认定是以部分满足国内产业要求的技术标准为前提的，而这是基于被PTAB 认定无效的权利要求一实现的。⑬综上，在该案中，USITC 针对救济令采取的决定表明了其对PTAB 最终书面决定的态度，即在适当的情形下，USITC 依据被认定无效的权利要求行使自由裁量权，从而拒绝或暂停执行救济令是适当的。

在“大疆无人机案”中，USITC 似乎进一步拓展了此前的实践。一方面，在PTAB 就2019 年3 月19 日大疆公司针对184 号专利提起的IPR 程序发布最终书面决定之前，USITC 即发布了相应的救济令并暂停执行。另一方面，基于PTAB 在此前做出的最终书面决定中已经涵盖了337 调查中的所有涉案权利要求，USITC 在该案中决定暂停执行全部的救济令。基于此，可以发现，PTAB 最终的无效决定书对于337 调查的影响呈现出扩大的趋势，并且将进一步减少或消除337 调查对于被诉方的不利影响。[6]

四、中国企业应对337 调查的对策建议

（一）掌握专利武器，提升自主创新意识

大疆公司在此次337 调查程序中，关键在于其掌握在无人机领域的核心技术，牢牢把握住了行业的技术话语权。据此，我国企业应当提高自主创新能力，将更多的资金投入到科技研发环节，掌握更多的专利武器。[7]对于拥有独立技术的国内企业而言，应当增强自身的知识产权意识，提升企业知识产权运营能力，对海外市场风险的防控能力，通过布局核心专利、外围专利，以及专利组合等构建起知识产权防御体系。同时，在进入美国目标市场前，相关企业应当充分了解该产业领域的知识产权保护现状，避免侵犯已有的专利产权。在发现有侵权可能时，应通过运用非专利方法的替换以避免涉及相关侵权问题。在销售产品时，应提前对产品进行专利检索，充分了解美国市场同业竞争者的现状，关注美国贸易市场动态以及消费者和市场的需求，随时准备应对各种突发状况。

（二）积极理性应诉以维护自身利益

一般情况下，积极应诉是应对337 调查的可取方式。因为一旦消极应诉，不按规定的时限向USITC 提交答辩书的话，USITC 就可以根据相应的操作规则将其列为缺席被告，无条件适用不利于被告的救济措施。同时据统计表明，近两年来中国企业积极应诉的“337 调查”中只有10%左右最后被判侵权，而40%的案件以胜诉或者迫使起诉方撤诉告终，其余为和解或交同意令（即主动承诺不再进口）。因此，在遭遇337 调查的情况下，我国企业应当积极应诉，摆脱一味妥协退让的姿态，化主动为被动，扭转其作为应诉方的不利局面。一方面，企业应当借助行业协会的力量，及时获取本行业的市场信息，以及出口到美国的相关产品现状、美国市场动态等一系列的最新资料。在整合行业内资源的基础上，最短时间内做出应诉前相关问题和行业的评估，从而减少企业应诉前的不必要成本。[8]另一方面，企业应当组建一支具备国际贸易法律素养且熟悉中国国情的战斗力强的律师队伍，在面对诉讼时，综合权衡侵权可能性、诉讼费用及应诉准备能力等各方面的影响因素，选择科学合理的应诉策略。

（三）善于利用IPR 程序

鉴于大疆公司的成功实践，之后面临337 调查的中国企业应当善于利用IPR 程序。具体而言，一旦被列为337 调查的对象，企业应当迅速提起IPR 程序的申请，使得在USITC 发出救济令，甚至举行证据听证会之前，最大限度地提高获得PTAB 最终书面决定的可能性。同时，由于部分暂停的救济令并不能阻止USITC 依据尚存的权利要求排除侵权产品，被诉方还应当注意在其IPR 程序申请中涵盖所有的被诉权利要求。在USITC 发布救济令之前，取得涵盖所有权利要求的最终PTAB 书面决定书将会增加被诉企业获得暂停执行救济令的机会。在这样的情形下，即使在联邦巡回法院审查IPR 结果的期间，被诉企业也可以继续出口相应的产品，消减337 程序对于被诉方的不利影响。

五、结语

从“大疆公司案”可以看出，中国企业在美国337调查程序中开始掌握更多的主动权。预计未来一段时期，中国企业遭遇337 调查的概率将会只增不减。中国企业在未来“出海”，要有勇气拿出充足的信心应诉，在了解国外竞争对手知识产权状况的基础上搭建符合自身特点的知识产权防御体系，知己知彼，降低自身遭遇337 调查的概率。

[注释]

①《2019 年中国知识产权发展状况评价报告》,来源:国家知识产权局知识产权发展研究中心,http://www.cnipa-ipdrc.org.cn/article.aspx?id=606。

②数据来源于中华人民共和国商务部中国贸易救济信息网,http://www.cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/view/notice/ssqdc#。

③参见中国贸易救济信息网:《美国企业对涉华特定无人机及其组件提起337 调查申请》,来源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=155647&id=53d8a6e276d3b3170176d67a395e00a7。

④参加中国贸易救济信息网:《美国ITC 正式对涉华无人机及其组件启动337 调查》,来源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=1559 73&id=53d8a6e276d3b3170176d67a8ec400aa。

⑤“Certain Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof”,337-TA 1133,https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1133_notice08202020sgl.pdf.

⑥参见中国贸易救济信息网:《美国ITC 发布对无人机及其组件的337 部分终裁》,来源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=1645 49&id=53d8a6e276d3b3170176d67b993400b0。

⑦参见中国贸易救济信息网:《美国ITC 发布对无人机及其组件的337 部分终裁》,http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=165796&id=53d8 a6e276d3b3170176d67be9de00b3。

⑧“Certain Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof”,337-TA 1133,https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1133_notice01052021sgl.pdf.

⑨数据来源于美国国际贸易委员会官网,https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_average_length_investigations.htm。

⑩U.S.Patent and Trademark Office,“Patent Trial and Appeal Board Statistics”,https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/aia_statistics_february2017.pdf.

⑪19 U.S.Code § 1337 (b)(1) -Unfair practices in import trade,https://www.law.cornell.edu/uscode/text/19/1337.

⑫See Certain Semiconductor Chips with Minimized Chip Package Size and Products Containing Same,Inv.No.337-TA-605,https://www.usitc.gov/publications/337/Pub4282vol1of2.pdf

⑬See Certain Three Dimensional Cinema Systems and Components Thereof,Inv.No.337-TA-939,https://www.usitc.gov/intellectual_property/exclusion_orders/337-ta-939_0.pdf,.