浅析“骗取政策型”虚假离婚的法律应对——兼以法经济学为视角

吴 尧

(南通大学，江苏 南通226019)

一、虚假离婚的概念界分及“骗取政策型”虚假离婚的特征

随着社会的发展，人们的物质生活水平不断提高，与此同时，人们的思想观念也逐渐包容多元，离婚自由的理念日益深入人心。根据中华人民共和国民政部社会服务公报的数据，从2009年到2019年十年间，离婚率持续走高，2019年已经达到3.4%。而这其中，存在一定比例的虚假离婚，这种虚假离婚甚至还会在一定区域一定政策的出台下出现一阵阵浪潮，直接呈现为“集体离婚”的现象。离婚自由的权利遭到了滥用，引起了关注与争议。

虚假离婚，即民间所说的“假离婚”，作为一种社会现象，已经存在一段时间，人们并不陌生，也引起了专家学者的重视和关注。马忆南教授将虚假离婚分为“通谋型假离婚”与“诈骗型假离婚”两种，前者指的是双方为达目的而通谋离婚，事后复婚的情形；后者是指一方为真离婚而欺诈另一方，事后不再复婚的情形。本文所分析的属前者，进一步根据虚假离婚的通谋意图与实践归纳，将其区分为“骗取政策型”虚假离婚与“骗免责任型”虚假离婚。前者指通过钻法律与政策的空子谋取更大的利益，包括实践中诸如在购房、拆迁前假离婚以期获得更大的利益等行为；后者则包括恶意避债、逃避侵权责任赔偿等避免责任行为。本文讨论的虚假离婚是通谋型、骗取政策型虚假离婚，其具体特征归纳如下:①夫妻双方感情良好；②互相通谋，为骗取政策给予利益的目的而离婚；③双方在目的达成后往往复婚；④离婚在形式上符合《民法典》婚姻家庭编等法律规范的要求。

二、虚假离婚出现的诱因

虚假离婚是多因共同作用出现的问题，通过分析虚假离婚浪潮出现的时间与分布地点可知，我国虚假离婚的主要诱因是利益驱动，即主要是为谋取利益而离婚，在巨额利益的诱使下，虚假离婚纷纷粉墨登场。

我国虚假离婚往往因政策而行，随政策而动。国家于2010年、2013年相继出台了调整房地产业的“国十条”“国五条”，明确规定限购问题。但该政策显见可操作的可能性:若离婚，个人不受首付及贷款利率上浮的限制，无房一方还可享受首套房仅35%的首付，个人名下仅有一套房且年满5年的，出售时不受20%个人所得税的限制。于是，大家敏锐地发现了规则的漏洞，并加以灵活应用，形成一波波虚假离婚浪潮。

同时，我国虚假离婚会在一个地区形成相互影响、随众跟风的情况，如2004年上海浦东地区、2007年四川宜宾县、2007年浙江杭州市、2008年汕头市澄海区均存在这种“闪离”“集体离婚”的现象。典型的如1999年《重庆市安置补偿征地办法》出台，到了2005年该地区离婚率竟达98%。

以上两个诱因，均以可获得巨额利益为推动力。从虚假离婚中可以获得的利益巨大，尤其以北上广深一类的城市而言，有时达到百万之巨。

在以家庭利益为共同追求的情况下，当夫或妻一方提出虚假离婚的建议后，另一方一般会有两种态度，一种是积极迎合，一种是消极默认，鲜少有坚决反对的。积极迎合的自不待说，消极默认的另一方为拒绝而提出的理由往往没有明确的巨大家庭利益更有说服力。无论何种态度，都可以明显看出假离婚双方在夫妻感情的基础上，大算经济账，合谋规避法律法规。这种民众心理在《杭州住房限购令下假离婚现象调研》报告中可见一斑，调查表明67.4%的人表示愿意为了买房而“虚假离婚”，23.5%的人则犹豫不定，仅仅有9.1%的人坚决反对。

此外，楼盘发售、房屋买卖中，开发商与二手中介、民政部门、银行作为社会第三方，也作为诱因起到了推波助澜的作用。如开发商与二手中介为了销售房屋在顾客咨询购买房屋时会主动告知政策漏洞，法律规定下的离婚登记程序简便快捷，银行工作人员为完成吸放款指标获利而在审核“离婚”时流于形式等。土地征用、房屋拆迁中，拆迁公司往往也会主动告之政策漏洞，帮助拆迁户额外争取利益，以博取拆迁户的好感，减少拆迁阻力，加快拆迁进度，完成拆迁任务。

三、法律应对:虚假离婚的效力确认问题——实质意思主义与形式意思主义之争

在思考法律如何处理虚假离婚的问题上，焦点在于是否承认虚假离婚的效力，而是否承认虚假离婚的效力取决于立法理念采实质意思主义还是形式意思主义。实质意思主义要求离婚不仅需要形式上的要件，还需要夫妻双方具有真实结束婚姻关系的意思；而形式意思主义则秉承离婚只要系双方自愿且符合形式要件即视为成功解除婚姻关系，并不去实质审查夫妻双方的离婚动机与理由。

在实践中，“骗取政策型”虚假离婚牵涉的立法问题仅及协议离婚，在“骗取政策型”虚假离婚的行为模式中，基于夫妻互相通谋、快速离婚、自定协议的心理与需求，双方会选择通过协议离婚解除夫妻身份关系而非选择诉讼离婚，所以并不会牵涉到诉讼离婚中的所谓“夫妻双方感情是否确已破裂”的认定问题。《中华人民共和国民法典》第1076条规定，夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。可见，我国在立法上对于“骗取政策型”虚假离婚所涉的协议离婚只要求明确双方确属自愿离婚即可，并不做实质审查，即坚持形式意思主义。也因为如此，“骗取政策型”虚假离婚在行为实施初期即离婚阶段并不会引起法律关注，而往往是在通过虚假离婚行为获得利益后夫妻一方因利益分配问题不愿复婚、另一方想要复婚时才会引起法律纷争。该法典第1079条第二款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。这款规定从表面来看，属于实质意思主义，即法院处理这类案件时应以感情是否破裂来确认离婚是否自愿，但是“骗取政策型”虚假离婚不可能走法院调解和裁判这一司法程序，即使“骗取政策型”虚假离婚最后因种种原因未能复婚，法院也无法确认双方当时自愿离婚时“感情确已破裂”这一离婚要件。通过对中国裁判文书网的查询与资料梳理，发现在裁判实务中遇到以虚假离婚为理由起诉要求恢复婚姻关系的，人民法院大多认定离婚协议为当事人的真实意思表示，离婚合法有效。裁判文书中鲜少提及“假离婚”一词。从上面的分析可以看出，就离婚而言，无论是理论和实践层面，还是立法、执法、司法环节，我国多采用形式意思主义。

然而，学界就我国采形式意思主义的做法仍存在较多异议，例如杨立新教授认为应采实质意思主义，主张当有证据证实系假离婚的，应当认可其是虚假民事法律行为，确认其为无效的民事法律行为。在做出上述认定以后，应当撤销原来的虚假离婚登记，恢复原来的婚姻关系。亦即王泽鉴所言假离婚就是虚假民事法律行为，应当是无效的民事法律行为。

本文首先赞成立足形式意思主义，承认虚假离婚的法律效力。持实质意思主义的学者主要认为虚假离婚属虚假民事法律行为，故不应予以认可。所谓虚假，即“非真”，意味着不能体现出双方离婚的真实意思。那么，何为真实意思表示?本文认为，真实意思不同于内心愿望。不能把真实意思表示等同于当事人心里美好的愿望与设想。试举一例，原告于某与被告王某系同村邻居，婚后夫妻和睦，感情很好，但由于王某的父亲故意投毒毒死于某的父亲，迫于家庭和社会舆论的压力，于某向法院提出离婚，王某以夫妻感情尚未破裂为由不同意离婚，于某承认夫妻感情很好，但坚决要求离婚。在本案中，夫妻双方虽然感情颇深，但是由于人间悲剧而无法继续一同生活下去，若真追求其内心真实愿望，则于某并不愿意离婚，可是现实的制约使得其在反复权衡后最终通过言语表达出其离婚的愿望，难道此刻的这种愿望不是一种内心真实意愿?那这和虚假离婚中所说的内心真实意愿又有什么本质的区别呢?在虚假离婚中，当事人为了家庭的利益愿意暂时牺牲法律赋予的身份权与亲权难道不是一种基于利弊权衡的真实意愿?相反，这种基于客观条件制约与主观愿望在反复权衡后的最终选择恰恰是法律上所需要的内心真实意愿。

其次，在通谋型骗取政策型虚假离婚中，夫妻之间并不存在欺骗，夫妻双方按照程序完成了离婚登记，已经行使了表达内心真实意愿的权利，在法律上便予以了确认。如果需要推翻先前的意思表示，必须要出现如强迫、威胁等一系列的外界干预，即当事人的意思表示不自由。

再次，如果确认虚假离婚是虚假的意思表示，因而适用《民法典》总则编第146条关于行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效之规定。牵涉出的问题便是何为其对应的隐藏行为?是诸如购房的行为?显然身份权利与财产权利两者在权利内容上并不对等，不能作为一对概念。此外，即便认为其是隐藏行为，那么按照包括我国在内的大多国家之规定，若该隐藏行为符合民事法律行为的生效要件则有效，则在虚假离婚当中，若认定当事人的婚姻无效，但其购房等行为却合法有效，反而为假离婚提供了法律保障，解除了后顾之忧，甚至还省去了重新登记结婚的程序，只要夫妻双方事前做好准备，在骗取后直接要求对离婚关系予以撤销，便可直接恢复夫妻关系。这岂不是将法律当成可以随意操纵的规则工具，让法律帮助当事人恢复婚姻效力的同时亦让其得利?

最后，虚假离婚是一种滥用权力、违背诚信的表现。虚假离婚这一行为显然违背了“禁止权力滥用”的要求，而“禁止滥用权力”实为诚信原则核心适用领域(权力行使领域)的反向规定。权力行使的正面要求是遵循诚信，反面要求是不得滥用权力。根据《中华人民共和国民法典》第七条:民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。行为人双方作为民法要求的理性谨慎的行为人，其意思表示应当明确效力，诚信观念应当不断强化。虚假离婚看似是行为人的单方获利，实际上却是整个社会为其买单，行为人竞逐利益、滥用权力、不顾诚信的行为破坏了社会的法治秩序以及公共道德。诚信原则作为一项极为重要的基本法律原则，理应在此发挥其作用，认定虚假离婚系真实的意思表示，承认虚假离婚的法律效力。

综上，从法律要件的准确理解与法律逻辑的自洽角度来说，在法律上应当坚持形式意思主义，确认虚假离婚的法律效力。

四、法经济学视角下的虚假离婚

从经济学的角度来看，在相互冲突的权利竞争有限社会资源的假定下，正确的决策很可能不是充分保护任何一种权利，而更可能是在保护各种权利上投入恰当数量的资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。是否承认虚假离婚效力实际上涉及社会运行效率的问题，若不承认虚假离婚的效力，那么已经骗取购买好的房子如何退还?如何执行?采取何种形式?这一系列的实际问题表明法律对于离婚权利的保护已经足够，若要再过度保护，则会妨害经济运行的效率与司法资源的利用。同时，民政部门并没有足够的行政资源去实质细致地审查离婚双方离婚的动机，在形式审查已经可以基本满足办理离婚业务需要的时候，实质审查能有多大的效果?产出和投入的社会资源能否相匹配?至少就目前而言，本文认为没有必要将更多的资源投放在此处，而应该投入到更需要的地方去以求社会效益的最大化。

所以，在现有基础上，法律可以做出两点积极回应:一要切实贯彻好离婚冷静期制度:离婚冷静期“2个30天”的要求，在事实上已经对虚假离婚做出了一定的规制，将离婚效率降低，致使通谋快速离婚骗取政策的行为变得不现实。二要增加离婚前的警戒程序:规定民政部门工作人员在办理离婚登记时增加虚假离婚的风险警告程序。这两点资源投入少，回报高，能够有效降低虚假离婚率。

当然，还应该将原本因政策漏洞产生的问题交由政策解决，通过提高治理能力与治理水平，在出台政策时仔细验证审查，堵死漏洞。从根本上杜绝通过虚假离婚获得巨大利益的可能性，用法律理性回应人性贪念，真正解决问题。

五、结语

作为对“骗取政策型”虚假离婚问题的回应，法律应坚持形式意思主义立场，贯彻离婚冷静期制度，增设离婚前警戒程序。此外，宜堵塞政策漏洞，铲除虚假离婚问题滋生的土壤，保持离婚制度的连续性和稳定性。