ISDGP影响实务的八大要点

文/侯昀 编辑/韩英彤

历时三年，四易其稿，建立在对适用URDG758全球良好实务总结基础上的《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）终获通过。笔者作为ISDGP咨询组及保函工作组成员，亲历了这一国际规则产生的全过程，并从中梳理出对见索即付保函实务产生重大影响的部分内容，与同业共同学习研究。

要点一：营业时间

URDG758在定义营业日的同时并未涉及营业时间。对实务中就营业时间存在的争议，ISDGP给出了明确答案。即除非保函中明确规定了担保人做出某项行为的营业时间，否则营业日通常认为是24小时，从担保人所在时区的00:00:00到23:59:59。

由此可见，ISDGP规定的营业时间非担保人公布的对外营业时间。因此只要是担保人在营业日当日23:59:59 前收到的交单，都应视为当日营业时间内的交单。

在此项规定起草讨论过程中，部分专家及国家委员会建议，在确定担保人是否有义务接受营业终了后交单时，ISDGP应考虑与UCP33条保持一致。

最终，ISDGP将营业时间内的交单分为电子交单和纸质交单两种情形分别做了规范：对于前者，交单可以在保函列明的到期日当天的23:59:59 之前以电子方式提交；而对于适用纸质交单的情形，规则兼顾了UCP33条所确立的原则，规定受益人将承担担保人营业束后，可能因营业场所关闭导致的无法交单的风险。

同理，笔者认为，该规则也适用于担保人发出拒付通知的时间。只要拒付在审核期限的最后一个营业日的23:59:59前发出，都应属于当日营业时间内的拒付。

值得注意的是，ISDGP该项规则适用的前提是，保函中无另有约定。鉴此，如果担保人不希望在其营业日营业活动结束后接受任何形式的交单，那么其应在保函条款中予以明确约定。例如“本保函将于某年某月某日营业时间结束（17：00）时失效。任何交单应于该到期日营业时间结束前送达担保人”。

要点二：担保人自身记录

“担保人自身记录”在URDG中被定义，并作为第七条非单据条件的例外而设定。ISDGP从实务出发，对该定义做了进一步的明确。

根据ISDGP，首先，“担保人自身”指担保人及与其在同一国度内的分支机构，但不包括其在不同国家的分支机构。将担保人在不同国家的分支机构排除在外，是基于URDG第3条（a）款关于担保人在不同国家的分支机构被视为不同的实体的规定。因此即使担保人可以通过集中化的数据系统，实现对其海外分支机构持有账户借贷情况的控制，其海外分支机构持有账户金额变动情况的记录也不属于“担保人自身记录”的范围。

其次，所谓“记录”仅指在担保人自身所开立账户的借记或贷记记录，而不包含其他经营活动，即使这些经营活动所产生的记录可在担保人自身的控制范畴内。例如，以担保人开立、保兑或者通知某笔信用证作为保函的生效条件等，不属于URDG中规定的“担保人自身记录”的范围，即使这些经营活动在保函当中被提及。对于这一排他性的狭义解释，笔者认为，正因为“担保人自身记录”具有作为非单据化条件例外情形的特殊性，故不宜允许担保人通过在保函中对“记录”的另行约定实现扩大化。

要点三：保函何时出具

URDG758第4条（a）款关于保函一旦脱离担保人的控制即为开立的规定，借鉴了ISP98第2.03款。但无论URDG抑或是ISP98，均未对保函/备用证脱离担保人/开立人控制给出判断依据和标准，这就造成了实操中的不确定性。

ISDGP通过列举的方式对实务操作进行了规范。其就因保函尚未脱离担保人的控制而被认为未被开出，列举了两种常见情形：（1）保函已在担保人内部的操作系统生成并经有权签字人签署；（2）在经担保人签署的正本保函出具前，受益人已经从申请人或其他人处得到该保函的副本。相反，保函一旦脱离担保人的控制，就应当被视为不可撤销地开出，即使保函的开出是担保人操作失误所致，或者不符合担保人的内部审批流程。

除此之外，ISDGP还明确了当担保人的代理持有保函时，由于代理人的行为仍在担保人控制之内，因此保函尚未开立的立场。起草过程中，对担保人的外部法律顾问和受托传递保函的快递公司，通常被视为是担保人代理的观点，被普遍接受；但对通知行可否被视为担保人代理的表述，则由于未达成相对多数的统一意见而未能在ISDGP中加以体现。就该问题产生的争议将留待适用法律去解决。但是仅从实务的角度来说，未能明确通知行为担保人代理的身份，会对实操产生一定影响。

对于ICC CHINA提出的澄清担保人签发保函纸质原件后交由申请人或指示方（以转交受益人）时，保函是否脱离了担保人控制的问题，ISDGP明确了申请人或指示方非担保人的代理。由此可以得出结论，一旦担保人将保函纸质正本交由指示方或申请人，指示其递交给受益人时，应视为保函已出具且不可撤销。

要点四： URDG第15条(a)款或(b)款项下的支持声明

ISDGP规定，在反担保项下，即使反担保人收到相符索赔，但当反担保人在ISDGP规定时间内收到了担保人转交的受益人的索赔，并经审核发现是非保函项下相符索赔时，反担保人有权拒付担保人在反担保项下的相符索赔。

就笔者所知，相关规定的雏形最早出现在URDG758的草拟阶段；在ISDGP草拟阶段，一经被提出即受到各方的高度关注，其中不乏对其可能影响反担保与保函相互独立的质疑。

就此项规定是否和URDG所规定的保函和反担保独立性相冲突，《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》中的有关论述如下：如果有明确的证据为反担保人知晓，表明其已收到的相符索赔的声明是虚假的，将引起在适用法律下对见索即付的欺诈例外保护，它将不属于URDG所解决的问题。

同时，为避免该规定可能在实务操作中引发纠纷，ISDGP对反担保人行使相关权利限定了以下严格的条件：（1）担保人依据URDG第22条向反担保人传递受益人索赔文件，是反担保人取得该文件的唯一的路径。（2）反担保人收到受益人索赔文件的时间，应以反担保人确定反担保项下的索赔期限和URDG第20条(a)款所规定的审单截止期限二者中较早发生的时间为准。

ISDGP的这两条规定既明确了反担保人行驶该项权利的限定条件，也在很大程度上降低了反担保人启动审核的可能性。

笔者注意到，ISDGP并未规定反担保人据此拒付担保人需受URDG第20条（a）款所规定的审单期限的限制；同时在实务中，除非有明确的证据显示受益人的索赔非URDG规定的相符索赔，否则反担保人不应轻易行使该权利拒付担保人在反担保项下的相符索赔。

要点五：延期或付款索赔

ISDGP规范了延期或付款索赔的相关实务，同时也留下了一些待解决的问题。

ISDGP对受益人在延期或付款索赔中，未就延展的具体期限以及担保人应如何处理等做出规定。该情形下，担保人应首先向受益人询问所需延展的期间，如未得到答复，则可向指示方（或者反担保人）寻求展期指示；如果在适用URDG规定的中止付款期限结束时，仍未得到各方的通知，担保人可将延期或付款索赔仅视为付款索赔进行处理。此处理原则同样适用于反担保人。

在处理此类实务问题时，笔者建议，如需凭指示方的指示办理延期时，担保人应充分考虑指示方所提出的延长期限的合理性，并结合保函失效日的规定，慎重做出延长期极短的安排。

就受益人在提出延期或付款索赔请求时，是否有权限定担保人在在某个特定时间段内必须做出延期或付款，ISDGP做出了规范，即除非保函另有约定，受益人不得在延期或付款索赔中规定某个时限。这与URDG第23条(a)款规定的担保人中止付款的时限不同。该情形同样适用于反担保函项下向反担保人提交延期或付款索赔请求的情况。

在实务中，特别是在反担保项下，较为普遍的现象是，担保人在延期或付款索赔请求中未指明其是否已根据URDG第23条(a)款中止付款，从而导致反担保人无法适用第23条(b)款的规定。

对此，ISDGP规定，当担保人依据URDG第23条(b)款的规定提交索赔时，应将其根据第23条(a)款规定的中止付款期限通知反担保人。如未通知，反担保人应向担保人查询该信息。担保人不得因此对相符的延期或付款索赔进行拒付。

笔者认为，ISDGP的此项规定，并未解决实务中的痛点。该规定既加重了作为被通知方的反担保人的查询负担，又未对查询后担保人未予答复的情形进行规范，因此仍然未能使反担保人行使URDG第23条(b)款所规定的中止付款期限的权利得到保护。

要点六：确定相符标准

ISDGP中规定的审单原则对指导实务操作意义重大。根据ISDGP的规定，URDG第2条中定义的“相符交单”并不要求审核单据时应保持字面上的一致。如果单据中的表述从表面上看与保函要求措辞的含义相同，则单据与保函条款之间的明显不同将不会自动导致该交单成为不相符交单。ISDGP给出的例子是，如果担保人在反担保项下的索赔时声明其收到的索赔没有不符点，则该声明满足URDG第15条(b)款中对索赔声明的要求。

在确立前述审单原则下，为回应ICC CHINA在意见反馈中提出的关于保函要求交单中包含特定条款，且通过引号引用或附表格将其特定化，在审单标准上是否有所例外的疑问，ISDGP启动了起草阶段唯一一次投票机制。在汇集了全球范围内的投票结果后，ISDGP据此确定的最终意见为：在此类情形下，交单必须复制保函中所要求的措辞；受益人出于使内容完整的目的，在引号之间或所附表格中的空白处所添加的条款或数字，并不导致该交单不相符。值得一提的是，在最终投票中被放弃的方案，恰与ISP98第4.09条（b）款的主要内容高度相似。这也是ISDGP与关联惯例和规则之间既有借鉴又存在差异的又一例证。

要点七：保函的失效

关于保函中约定失效的情形，ISDGP的规定需引起重视。

其一，如果保函约定担保人的责任在受益人解除后终止，该条款应被视为非单据化条款，则保函将在受益人向担保人提交经签署的、解除保函项下责任的文件之日，或根据第二十五条（c）款规定的开立之日起三年后终止，并以其中较早日期为准。

其二，如果保函规定担保人的责任在以下情况下终止：（1）受益人已经签署的信函或经验证的SWIFT报文或类似方式解除担保人责任，或（2）受益人退还以纸质形式出具的正本保函，则属于规定了单据化的失效事件。因此，URDG第二十五条（c）款将不适用。笔者从实务角度建议，保函应尽量避免仅约定这两种情形作为失效条件。因为这两项失效事件的满足完全依赖受益人同意终止担保人责任的主观意愿。换言之，只要受益人不出具解责函或退回保函正本，当保函存在有效余额的情况下，将无法办理撤销，导致实际上的效期敞口。

其三，部分保函中会规定将根据受益人自行决定的延期要求进行展期的条款。ISDGP指出，该类条款会导致担保人面临效期敞口风险，并在押品的管理上存在潜在困难。对于担保人如无法满足受益人的延期要求，ISDGP指明，该条款并非第URDG二十三条所指的展期或付款索赔，因此无需与索赔的要求相符。但受益人的展期要求必须在失效日前被（担保人）收到。遗憾的是，ISDGP未就实务中的困惑进一步加以明确，担保人在无法满足受益人延期要求时，是否应主动向受益人付款而无需受益人提交任何索赔函，或者担保人付款仍需凭受益人的索赔，只是该索赔函中仅需声明担保人未根据自动延期条款对保函进行延期等。

要点八：明确了部分约定并应遵守

保函中约定的部分条款，由于既未涵盖在URDG之中，也不反映见索即付保函的国际标准实务，导致保函的当事方对其约定是否有效从而应被遵守存疑，ISDGP中列举了以下部分约定并明确了其应当被遵守。

（1）约定交单需使用某种特定的经验证的报文类型，则保函项下的交单只能使用该报文类型；

（2）约定索赔或确定失效时需提交保函纸质正本，则该正本在交单时必须被提交，不得用其复印件替代；

（3）一旦约定索赔文件等受益人的交单必须经申请人批准或会签，则该条款就必须得到遵守；

（4）如保函明确约定受益人交单上的签字应由银行加签或证实，该约定需要被遵守；

（5）对于自动展期条款，一旦保函中做出规定，则必须赋予其效力。。