小保信箱

从企业内退后又就业，是否形成劳动关系

小保：

我从某公司内退后，应聘进入某物业公司从事维修工作，但一直没有签订劳动合同。由于岗位特殊，我每天除工作8小时外，夜晚接到维修电话也得赶去干活，可以说是经常加班加点，但物业公司每月只发给我工资1500元。我了解到本地的最低工资标准是1800元，于是要求依法执行最低工资标准和支付加班费。可物业公司认为，我与原公司的劳动关系仍然存续，故我与物业公司之间仅形成了劳务关系，可以不执行劳动法的相关规定。

请问，我与该物业公司之间形成的究竟是劳务关系还是劳动关系？

蔡长庆

蔡长庆：

你与原公司之间的劳动关系虽未解除，但不能以此来否定另一劳动关系的形成。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。据此，对于与原用人单位保留劳动关系的“下岗”职工、“内退”职工到另一单位从事有偿劳动、接受管理的，视同双方建立了劳动关系，应当按照劳动法规定享受有关劳动待遇。本案中，你内退后进入某物业公司工作，虽未订立书面劳动合同，但接受物业公司的管理，服从其安排，显然已经形成了事实劳动关系，应当适用劳动法关于最低工资标准和支付加班费等规定。你可以就此向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。

小保

工伤职工拒绝劳动能力鉴定，单位可否终止劳动合同

小保：

我于2019年7月21日入职某公司，担任一线操作工，与公司签订有2年期的劳动合同。2019年9月25日，我在工作中受到事故伤害，被认定为工伤，并确定停工留薪1年。停工留薪1年期满后，经公司申请，劳动能力鉴定委员会确认我的停工留薪期不需要延长。随后，公司向劳动能力鉴定委员会提出对我作劳动能力鉴定的申请，并两次书面通知我接受劳动能力鉴定，而我认为自己仍需治疗，就没有去做劳动能力鉴定，并继续向公司递交病假单。2021年7月20日，公司以我的劳动合同期满为由，终止了双方的劳动关系。但我认为自己是工伤职工，公司的做法是违法的。

请问，我若申请劳动仲裁，要求公司恢复劳动关系，劳动仲裁机构会支持吗？

舒睿

舒睿：

《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。《工伤保险条例》第四十二条规定，工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。可见，进行劳动能力鉴定，既是工伤职工的权利也是其法定义务。

伤残分为十个等级，最重的为一级，最轻的为十级。根据《工伤保险条例》第三十五条至第三十七条的规定，对于因工致残被鉴定为一至六级伤残的职工，单位不得终止其劳动关系；对于因工致残被鉴定为七级至十级伤残的职工，单位可以在劳动合同期满时终止其劳动关系。由此可知，在劳动能力鉴定结论尚未作出之前，单位不能终止工伤职工的劳动关系，否则，属于违法终止劳动合同。但是，工伤职工如果不履行接受劳动能力鉴定的法定义务，则应当自行承担不利后果。

本案中，公司在你的停工留薪期届满后申请对你作劳动能力鉴定并书面通知了你，这是依法办事。而你对劳动能力鉴定拒不配合，以致你是否构成伤残以及伤残级别无法确认，责任完全在于你本人，故公司在你的劳动合同期满时终止双方的劳动关系，并不属于违法，劳动仲裁机构不会支持你的诉求。

小保

被违法解雇，能否同时主张补偿金和赔偿金

小保：

2019年12月，我应聘进入某公司工作，签订有3年的劳动合同。2021年6月由于我怀孕，不能过度劳累，因此减少了跑客户活动，导致连续几个月均未能完成销售业绩，公司遂以我不能胜任工作为由通知我解除劳动合同。我以自己处于孕期公司不得解雇为由据理力争，但公司还是开了退工单。由于公司违法解除合同，导致我在孕期内难以找到工作，各项损失较大。

请问，我可以要求公司同时支付经济补偿金和赔偿金吗？

董瑾

董瑾：

解除劳动合同分为合法解除和违法解除两种。用人单位在合法解雇时应承担向劳动者支付经济补偿金的义务。支付赔偿金则是用人单位违法解雇劳动者时应当承担的责任。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违法解除或者终止合同，依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

由上可见，经济补偿与经济赔偿的性质完全不同，劳动者遭遇违法解雇时，只能选择其中一项诉求。本案中，公司解雇尚处于孕期的你，违反了《劳动合同法》第四十二条“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同”之规定，构成违法解除劳动合同。如果你不要求与公司继续履行劳动合同，则可以要求公司支付给赔偿金，但无权再要求支付经济补偿。

关于劳动者可同时要求用人单位支付经济补偿和赔偿金的情况，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是，你的情况不在上述之列，并不适用该条规定。

小保

派遣工被退回后遭违法解雇，用工单位是否担责

小保：

我于2020年7月3日与某劳务派遣公司签订有2年期的劳动合同，并被派遣到某学校后勤集团工作。2021年7月15日，某学校认为已有4个月身孕的我难以胜任工作，遂将我退回至劳务派遣公司。由于无法再将我派遣至其他单位工作，于是劳务派遣公司解除了我的劳动合同。我认为，劳务派遣公司解雇我是违法的，于是要求其支付给我赔偿金。而劳务派遣公司认为，我被解雇是由于某学校违法退工造成的，应当找某学校去要赔偿金。

请问，我的赔偿金该由哪家单位负责支付呢？

郭晓琪

郭晓琪：

根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，且无《劳动合同法》第三十九条所规定的过错情形，用人单位不得解除劳动合同。同样，《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得将其退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。可见，某学校退回已怀孕的你以及劳务派遣公司将你解雇的做法均属于违法，均应承担相应的法律责任。

《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定，劳务公司违法终止派遣工劳动合同的，按照《劳动合同法》规定，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违法退回派遣工的，按照《劳动合同法》第九十二条第二款规定执行，即“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此，你的赔偿金应当由劳务公司支付，某学校应当就赔偿金与劳务公司承担连带责任。你在申请劳动仲裁时，应当将两家单位均列为当事人。

小保