侦查讯问的法律规制

吴 羽

一、引言

当前，口供在刑事诉讼中发挥着重要作用，“被告人自己的供述很可能是用作指控他的最具证明力和杀伤力的证据”〔1〕[美]布兰登·L.加勒特：《误判：刑事指控错在哪了》，李奋飞等译，中国政法大学出版社2015年版，第16 页。，而“侦讯乃在于取得犯罪嫌疑人之自白”〔2〕傅美惠：《侦查法学》，中国检察出版社2016年版，第183—184 页。，因而侦查讯问是刑事侦查乃至刑事诉讼中极为重要的一环。然而，犯罪嫌疑人的供述并非总是真实的，“审讯偶尔也会从无辜者口中掏出有罪供述的事实，则使之变成一件令人担心的工具”〔3〕[美]丹·西蒙：《半信半疑——刑事司法中的心理学》，刘方权、陈晓云译，上海交通大学出版社2017年版，第198—199 页。，因为虚假供述一旦出现就极易引发冤假错案。在美国，通过DNA 予以发现的冤案中有25%的案件涉及无辜者虚假的自证其罪和虚假认罪。〔4〕参见[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第307 页。我国学者何家弘教授等通过研究50 起刑事错案指出，存在“被告人虚假口供”的有47 起，占94%。〔5〕参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008年第2 期，第10页。由于虚假供述与冤假错案存在很高的关联性，因而即使虚假供述在所有供述中的比例非常低，但因采信虚假供述导致冤假错案的数量也是不容忽视的，而任何一起冤假错案的负面影响都是巨大的，它不仅损害了个案正义，也会损害司法公正和司法权威。

无辜者为何会作出虚假供述，甚至承认自己没有实施的犯罪行为？实践中最为常见的是犯罪嫌疑人受压迫而非自愿作出虚假供述，“非法的讯问手段和技巧——因而产生了虚假供述”〔6〕[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第311 页。。因此，只有首先避免虚假供述的产生，才能有效地防范冤假错案的发生。从侦查人员的角度而言，“如何防止引诱犯罪嫌疑人作出虚假的口供，以及如何防止侵害人权？……需要从各个角度对讯问犯罪嫌疑人作出法律规制”〔7〕[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第67 页。。从犯罪嫌疑人的角度而言，“由于刑事司法制度强调获得口供，被告人需要特殊保护来防止遭受违法手段的压制和诱供”〔8〕[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第82 页。，其实这些“特殊保护”也发挥着约束讯问权行使的作用。

因此，侦查讯问的法律规制主要从口供的取得和口供的审查判断两个方面着手。一方面，口供取得的法律规制，意指讯问程序和要求的法律规范，笔者将这类法律规范统称为侦查讯问制度。侦查讯问时，侦查人员必须严格按照法律规定的程序和要求进行讯问，“询问/讯问的流程并不是仅仅取决于询问/讯问过程的策略，而且首先是由在询问/讯问过程中需要遵守的法律法规来决定”〔9〕[德]阿克曼、[德]克拉格斯、[德]洛尔：《刑事侦查手册：刑事侦查技能实务与培训》（第四版），刘道前、解冰译，中国人民公安大学出版社2019年版，第413—414 页。。当前，口供取得的法律规制内容主要包括讯问原则、讯问人员、地点和时间、权利告知义务、讯问笔录和录音录像、律师在场制度、讯问监督等。对口供取得进行法律规制既是讯问合法性的要求，也能最大限度地确保口供的真实性，“盖证据不能凭空臆测，其搜集与利用，均须合于法律规定，方能使裁判达于正确无疵”〔10〕张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，中国检察出版社2016年版，第103 页。。可以说，侦查讯问制度是对侦查讯问进行正向或事前的法律规制。另一方面，口供审查判断的法律规制，意指审查判断口供合法性和真实性的法律规范，笔者将这类法律规范统称为口供证据规则。口供证据规则实质上是对口供的使用进行限制的规则，“为抑制实施刑事诉讼程序之公务员不择手段，获取被告自白之不当情形，刑事诉讼法刻意贬低自白之证据地位”〔11〕参见林钰雄主编：《新学林分科六法——刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2009年版，第A-199 页。，即“对于自白的证据能力和证明力这两方面进行限制”〔12〕张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017年版，第4 页。。质言之，口供证据规则包括两个部分：一是判断口供取得合法性的规则，如非法口供排除规则；二是判断口供真实性的规则，如口供补强规则。侦查讯问发生在侦查程序，而口供证据规则主要应用于法庭审判活动，但二者却有密切的关联，“取证程序与证据规则存在内在的伴生关系”〔13〕刘静坤：《证据审查规则与分析方法：原理·规范·实例》，法律出版社2018年版，第340 页。，因为“证据规则除了能影响审判阶段证据最终被提出的方式，还能影响审前阶段调查取证的方式”〔14〕Jacqueline Ross：《证据规则（仅）适用于审判阶段吗？——美国和德国欺骗性讯问规则比较研究》，冯俊伟、阳平等译，载《现代法治研究》2017年第3 期，第103 页。。换言之，根据口供证据规则，既有可能因非法取供行为而导致口供被排除，也有可能因缺少其他证据的印证而导致口供不能发挥证明作用。虽然这不可避免地会减少进入法庭的口供，但也意味着进入法庭的口供将是“更好”的口供。可以说，口供证据规则属于对侦查讯问活动进行反向或事后的法律规制。

概言之，侦查讯问制度与口供证据规则是一个问题的两个方面：依法讯问一般不会产生程序性制裁结果；违法讯问往往会引起程序性制裁结果。当然，无论是事前规制还是事后规制，其目的都在于确保取供的合法性和口供的真实可靠，如在日本，“现行法的重要目的在于，通过事前和事后两方面措施来完全消除询问犯罪嫌疑人中的强制性色彩”〔15〕[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第67 页。。因此，只有对侦查讯问活动予以严格的法律规制，才能最大限度地确保供述的真实可靠、保障犯罪嫌疑人权利、维护司法公正。对此，本文将对我国侦查讯问的法律规制予以分析论述。

二、我国侦查讯问的正向法律规制

近年来，我国不断加强与完善侦查讯问的法制化建设，有效地控制了侦查讯问权的滥用，但也必须指出，侦查讯问的法制化仍有进一步完善的空间，对此，笔者择其要者分析如下：

（一）落实不得强迫自证其罪原则的实现机制

不得强迫自证其罪原则是侦查讯问遵循的基本原则，我国《刑事诉讼法》第52 条明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。侦查讯问时，犯罪嫌疑人在自愿的状态下自证其罪，并无不妥，法律也并不禁止这种行为。实际上，犯罪嫌疑人可能因为悔罪、寻求从宽处理等原因而在意志自由的情况下自证其罪。法律所禁止的是侦查人员采取“强迫”手段迫使犯罪嫌疑人自证其罪。作为一项基本原则，不得强迫自证其罪原则并不会自发地发挥其应有的功能，该原则的落实需要辅以沉默权、律师在场、非法口供排除等制度和规则。

就沉默权而言，沉默权是不得强迫自证其罪原则的重要表现形式和逻辑结果，在一定程度上，没有沉默权，不得强迫自证其罪原则就无法真正落实。一般认为，我国并未确立沉默权制度，主要理由是我国《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，负有如实回答的义务。对于在我国是否应当确立沉默权存在两种主张：一是否定说，该主张反对确立沉默权，主要理由是赋予犯罪嫌疑人沉默权必然会降低侦查效率，无法有效惩罚犯罪。二是肯定说，该主张赞成确立沉默权，主要理由是沉默权有助于防止偏重口供、遏制刑讯逼供等违法取供行为的发生，“若被告无权保持缄默，警察或检察官常会期待自被告之口供中发现证据，如此过分仰赖被告之自白，常会导致疏于调查其他证据”〔16〕王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社2014年版，第248 页。。总体而言，犯罪嫌疑人享有沉默权已成为一项重要的刑事司法国际准则。因此，今后我国有必要赋予犯罪嫌疑人明确的沉默权，取消犯罪嫌疑人“如实回答”的义务。当然，我们也要避免从一个极端走向另一个极端。为有效打击一些严重的犯罪活动，当前一些国家开始限制沉默权的使用，如英国《刑事司法与公共秩序法》对沉默权的限制是其刑事司法制度的一项重大转变，〔17〕参见夏菲：《论英国警察讯问权的发展》，载《犯罪研究》2011年第2 期，第110 页。由于英国“严格限制了警察审讯期间嫌疑犯保持沉默的权利”〔18〕[澳]大卫·迪克逊：《警务中的法则：法律法规与警察实践》，薛向君、罗瑞林、倪瑾译，南京出版社2013年版，第193 页。，其沉默权也从绝对沉默权走向相对沉默权，即在某些特定情形下，犯罪嫌疑人保持沉默会带来不利的推论。当然，沉默权作为犯罪嫌疑人的一项基本权利并未发生根本性改变，对沉默权予以一定的限制是出于平衡惩罚犯罪与保障人权之间关系的考量。

（二）完善讯问人员、地点和时间的法律规定

在侦查讯问活动中，讯问人员、地点和时间不能简单地被理解为技术性问题，它们与保障犯罪嫌疑人的权利密切相关。

第一，讯问人员。在我国，讯问犯罪嫌疑人主要由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责；讯问的时候，侦查人员不得少于二人。但司法实践中，讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员少于二人的情况并不鲜见，这主要是因“案多人少”所致。如果确因客观原因而无法满足法律规定的要求，从而导致法律规定被虚置，进而损害法律的权威性，那么应考虑是否有必要修改法律规定。对此，有学者主张实行单警讯问，并采取讯问录音录像以确保单警讯问所取得供述的合法性和真实性。当然，单警讯问适用的案件范围应当有所限制，如单警讯问可以适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。〔19〕参见李玉华：《同步录音录像下单警讯问的突破》，载《法学》2019年第4 期，第91 页。

第二，讯问地点。我国讯问地点主要包括公安机关执法办案场所、看守所、指定地点或者住处、现场等。《刑事诉讼法》第118 条第2 款规定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”，该条款意在防止刑讯逼供等违法取供的发生，因为从以往实践来看，非法取供行为多发生在看守所之外的地方。但也必须指出，实践中仍存在将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问，〔20〕参见陈卫东：《严格排除非法证据 加强人权司法保障》，载《人民法院报》2017年7月1日，第2 版。从而导致犯罪嫌疑人供述反复、真实性存疑的问题。因此，应严格按照法律规定的讯问地点进行讯问。同时，看守所毕竟隶属于公安机关，因而有必要对看守所进行改革，“将看守所的管理权从作为侦查机关的公安机关剥离出来，使其归由一个不承担刑事侦查职责的国家机关进行管理”〔21〕参见陈瑞华：《看守所制度的改革问题》（上），载《中国律师》2017年第5 期，第79 页。，如将看守所转由司法行政机关监管，这在一定程度上可以防止看守所内违法讯问现象的发生。

第三，讯问时间。讯问时间既与讯问策略有关，又涉及犯罪嫌疑人的权利保护。我国《刑事诉讼法》规定了非羁押状态下讯问持续时间、羁押状态下首次讯问时间、讯问时必要休息时间等内容。但总体而言，关于讯问时间的法律规定仍不尽完善。一是羁押状态下讯问持续时间的规定阙如。目前实务部门较为反对明确规定羁押状态下讯问持续时间，因为在一些办案人员看来，规定一场讯问持续时间不利于讯问策略的应用和讯问的连贯性，〔22〕参见毕惜茜：《非法证据排除与取证合法性审查》，载《国家检察官学院学报》2016年第2 期，第165 页。由此导致无法取得供述。然而，这也给采用疲劳审讯等非法讯问提供了空间，而疲劳审讯等非法讯问与虚假供述之间又存在密切的关系，“虚假口供更有可能在长时间的讯问之后出现这一点并不特别出人意料”〔23〕[美]索尔·M.卡辛等：《警察诱供：风险因素与防范建议》，载柏恩敬、刘超、高原编译：《追问警察讯问方法——比较法的视角》，法律出版社2018年版，第93 页。。因此，有必要在立法层面明确规定羁押状态下讯问持续时间和休息时间。对此，陈光中教授等认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24 小时，其间至少应休息6 小时，两次讯问之间的时间间隔不得少于24 小时。〔24〕参见陈光中、郭志媛：《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，载《法学杂志》2014年第9 期，第4 页。二是禁止夜间讯问的规定阙如。有实证研究指出，取供的讯问一般是在夜间（20 点以后6 点之前）进行。〔25〕参见闫召华：《口供中心主义研究》，法律出版社2013年版，第148 页。然而，“夜间乃休息之时间，为尊重人权及保障程序之合法性”〔26〕林钰雄主编：《新学林分科六法——刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2009年版，第A-102 页。，应禁止夜间讯问。当然，基于惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，在原则上禁止夜间讯问的同时，应允许在特定情形下可以在夜间进行讯问。

（三）完善讯问录音录像的法律规定

讯问录音录像具有两大基本功能：一是程序方面的功能，即确保讯问的合法性。录音录像对相对封闭的侦查讯问带来很大的冲击，侦查人员会感到被“束缚手脚”，但这也可以保证侦查讯问的合法进行，“同步录音录像制度的首要功能在于遏制、证明讯问过程中是否存在刑讯逼供等非法取证的行为”〔27〕中国政法大学法律实证研究中心课题组：《侦查讯问中律师在场可行性报告》，载《人民司法》2017年第6 期，第36 页。。从域外实践来看，“讯问录音或录像有利于防止警察刑讯逼供”〔28〕[美]弗兰克·施马兰格：《美国刑事司法》（第11 版），徐轶超译，中国政法大学出版社2020年版，第181 页。。二是实体方面的功能，即固定和保存口供，如拉德布鲁赫曾说：“被控告一方不正常的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失的无影无踪”〔29〕[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第125 页。，从中可以解读，讯问笔录通常无法具体、生动、全面地记录讯问过程，而这恰恰是讯问录音录像的固有优势。

讯问录音录像发挥应有功能的关键是要保证录音录像的全程性和完整性，否则录音录像甚至会沦为非法讯问“合法化”的工具。对此，有学者认为，从近年来检察机关全面实施录音录像制度的效果来看，这一制度不仅对减少非法取证没有显著的效果，反而对真正的刑讯逼供具有一定的掩饰作用。〔30〕参见陈瑞华：《刑事证据法》（第四版），北京大学出版社2021年版，第400 页。实践中，未依法讯问录音录像主要包括三种情形：一是无正当理由不依法录音录像，这种情况的产生既有客观上因技术条件或技术故障，导致无法录音录像，也有主观上不愿意录音录像。就前者而言，如果将极特殊情况下可能产生的技术问题作为不能提供录像的一般性理由，会违背概率常识，〔31〕参见马静华、张潋瀚：《讯问录音录像与非法证据排除：一个实证的考察》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2016年第7 期，第89 页。如法国对于因“技术不可能”而无法实施录音录像的，严格限定在因不可抗力而导致“技术不可能”，而非其他简单的技术原因。〔32〕参见施鹏鹏：《口供的自由、自愿原则研究——法国模式及评价》，载《比较法研究》2017年第3 期，第64 页。就后者而言，大体是因为讯问本身存在违法或不当的情形，所以侦查人员不愿意录音录像。二是不依法进行录制。这种情况主要表现为“先审后录”“先打后录”“打时不录、录时不打”“彩排式审讯”、选择性录制等，由于录音录像在证据价值方面更容易使人“信服”，不依法录制易掩盖非法取供行为。三是不依法移送、使用录音录像。由于录音录像的移送、使用属于“任意性程序”，而非“强制性程序”，所以在非法证据的证明程序中，公诉机关出示讯问录音录像的比例或频率远低于实际录制的比例。〔33〕参见马静华、张潋瀚：《讯问录音录像与非法证据排除：一个实证的考察》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2016年第7 期，第88 页。

因此，有必要进一步完善讯问录音录像规则，尤其是细化讯问录音录像的制作、管理、存储、移送和使用的规定。同时，我国《刑事诉讼法》将讯问录音录像区分为对一般犯罪案件的“选择性的录音录像”和对重大犯罪案件的“强制性的录音录像”两种情形，在讯问录音录像应用之初，未将“强制性的录音录像”的范围扩大至所有刑事案件，这是可以理解的。然而，讯问录音录像具有权利保障和事实证明的双重功能，因而不能因为经济原因而缩限讯问录音录像的适用范围，所以应逐步将讯问录音录像覆盖于所有刑事案件，构建起“原则加例外”的适用模式。

（四）确立讯问时律师在场制度

“如果一种法律制度主要或实际上依据口供和在审前拘禁——尤其是在被拘禁者的律师不在场时实施的审讯中取得的证据定罪，审讯时酷刑和虐待的危险性就会更大。”〔34〕[英]科纳·弗利：《抗制酷刑——法官及检察官手册》，梁欣、魏晓娜、许身健、程雷译，北京大学出版社2009年版，第50 页。就此而言，讯问时律师在场权是犯罪嫌疑人在侦查程序中极为重要的权利。我国《刑事诉讼法》第34 条第1 款规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，本款规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供辩护服务，但并未明确讯问时律师是否可以在场。近年来，对于我国是否应确立讯问时律师在场制度存在较大分歧，主要有三种主张：一是否定说，该主张主要立足于我国侦查工作的客观实际，认为当前侦查水平较低，尚不具备确立讯问时律师在场制度的客观条件。二是肯定说，该主张认为讯问时律师在场可以有效遏制违法取供，防止冤假错案的发生。尤其是近年来在陆续曝光一些冤假错案之后，理论界极力倡导该主张。三是折中说，该主张在肯定讯问时律师在场制度的前提下，认为不宜立即在所有刑事案件中实施，而应有步骤、分阶段地推进讯问时律师在场制度。笔者认为，从长远来看，我国有必要确立讯问时律师在场制度，其具体构建可以从如下三个方面展开：

第一，讯问时律师在场的适用范围及其例外情形。基于当前侦查能力以及相关配套机制的客观现状，目前可以先行在重大刑事案件中适用讯问时律师在场，因为此类案件一旦出现冤假错案，其负面影响巨大；在条件允许时，再逐步扩展至所有刑事案件。讯问时律师在场应构建“原则加例外”的适用模式，即原则上讯问时律师在场，但在特定情形下律师不在场时也可以进行讯问，这些特定情形主要是指危害国家安全和公共安全的犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪案件以及一些紧急情况（如解救人质、共同犯罪人在逃等）。当然，如果犯罪嫌疑人明知且明智地放弃讯问时律师在场权，也可以在律师不在场时进行讯问，但此种情形应不适用于讯问未成年犯罪嫌疑人。同时，讯问时律师在场应始于第一次讯问，以最大限度地发挥该制度的功能。

第二，讯问时律师在场的职责。从域外实践来看，讯问时律师在场权主要包括两种类型：一种是积极的律师在场权，即律师会主动介入讯问活动，如在英国，为了帮助嫌疑人脱罪，律师可能会干预或制止警察对嫌疑人提出不合适的问题或作出不当行为，并建议嫌疑人不回答某些特定问题，他们还可以为嫌疑人提供进一步法律咨询。〔35〕参见彭勃编译：《英国警察与刑事证据法规精要》，厦门大学出版社2014年版，第67 页。二是消极的律师在场权，即律师在讯问过程中主要充当“见证人”的角色，如奥地利《刑事诉讼法典》第164 条第2 款规定：“辩护人不得以任何形式参与讯问本身，然而可以在讯问结束后向犯罪嫌疑人补充提问。讯问过程中，犯罪嫌疑人不得就具体问题的回答咨询辩护人。”〔36〕陈卫东主编：《刑事立案与侦查——外国刑事诉讼法有关规定》（下），中国检察出版社2017年版，第448 页。在我国，有学者认为选择律师在场权的消极模式更有利于制度功能的发挥，〔37〕参见陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点》，载《法学论坛》2020年第3 期，第120—129 页。也有学者主张律师在场应为积极的在场。〔38〕参见张建伟：《证据的容颜 司法的场域》，法律出版社2015年版，第75 页。总之，无论是积极还是消极的律师在场权，都可以发挥遏制违法取供的作用，这并无疑义。当然，确立积极的讯问时律师在场制度可以最大限度地保障犯罪嫌疑人的合法权益，但从可行性的角度出发，可先行确立消极的讯问时律师在场制度。

第三，讯问时律师在场权实现的保障机制。落实讯问时律师在场主要包括以下配套机制：一是履行权利告知义务。侦查人员讯问犯罪嫌疑人之前，应明确告知犯罪嫌疑人有权要求律师在场。二是实施讯问录音录像。尤其是在讯问时律师在场的例外案件中，可实施同步录音录像。三是完善刑事法律援助制度。讯问时律师在场制度需要有更多的辩护律师参与，考虑到刑事诉讼中大多数犯罪嫌疑人没有资力聘请律师，〔39〕参见吴羽：《论刑事法律援助全覆盖》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第8 期，第120 页。因而该制度的有效实施有赖于完善的刑事法律援助制度。四是实行第一次讯问时值班律师在场制度。一般情况下，犯罪嫌疑人到案后，侦查机关会立即开展第一次讯问，但此时无论是犯罪嫌疑人自行聘请律师还是获得法律援助都需要一定的时间，第一次讯问时如何确保有律师在场成为一个现实问题，因而可以考虑由值班律师在场。五是构建程序性制裁机制。对讯问时律师不在场取得的供述，予以排除。

三、我国侦查讯问的反向法律规制

当前，我国已构建了口供证据规则，其中非法口供排除规则最受关注，这与刑事诉讼法越来越重视人权保障是相契合的。实践中，非法取供行为的违法程度有轻有重，如以是否侵犯公民的基本权利为标准，可以将其分为以严重违法手段的取供行为和以一般违法手段的取供行为，通过以上违法手段取得的口供可分别称为非法口供和瑕疵口供，我国针对非法口供和瑕疵口供确立了两种排除规则：一是强制排除规则，二是可补正的排除规则。然而，还有一些以违法方法取得的供述是否应予以排除尚无明文规定。

（一）非法口供的强制排除

非法口供是指侦查人员以严重侵犯犯罪嫌疑人基本权利或在严重违反法定程序的情形下取得的口供。对非法口供适用强制排除规则，即法院采取自动排除的程序性制裁方式。〔40〕参见陈瑞华：《论被告人口供规则》，载《法学杂志》2012年第6 期，第50 页。根据我国《刑事诉讼法》以及相关规范性文件的规定，强制排除的非法口供主要包括以下情形：

第一，以刑讯逼供手段取得的口供。刑讯逼供主要包括肉刑与变相肉刑，采取暴力殴打等肉刑取供对犯罪嫌疑人基本权利的侵犯程度最高，此类非法取供行为在司法实践中较为鲜见，也较易认定。理论界和实务界争议较大的是对变相肉刑的认定和排除问题，根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范冤错案意见》），变相肉刑包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法。变相肉刑虽不像肉刑方法会给犯罪嫌疑人造成明显的伤痕，但有些变相肉刑的过度使用也会使犯罪嫌疑人在肉体上和精神上遭受难以忍受的痛苦，从而违背意愿作出供述。可见，以变相肉刑方法取得的口供的真实性存在很大疑问，而且这些方法本身也侵犯了犯罪嫌疑人的权利，有悖于现代刑事诉讼的基本精神。但是，对于采用变相肉刑取得的口供是否都应排除，尤其是疲劳审讯取得的口供是否需要排除，有关规范性文件未呈现前后一致的立场，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）并未就变相肉刑的排除问题作出明确规定，而是笼统地要求采用变相肉刑必须“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”才予以排除，这一标准也被称为“痛苦规则”。因此，就疲劳审讯的认定标准而言，“痛苦规则”增加了认定疲劳审讯的难度。诚如前文所述，完善讯问时间的法律规定有利于认定疲劳审讯。当然，是否以连续讯问24 小时作为疲劳审讯的认定标准，尚需要进行深入论证以便达成共识。同时，对于疲劳审讯的认定，还需要结合个案中犯罪嫌疑人的个体因素进行综合判断。

第二，以威胁方法取得的口供。我国《刑事诉讼法》虽禁止采用威胁方法取供，但没有明确规定是否排除以威胁方法取得的口供。威胁方法对犯罪嫌疑人的侵害程度仅次于刑讯逼供，以暴力进行威胁或者以重大利益进行威胁，是有可能使犯罪嫌疑人产生心理恐惧，造成精神痛苦，从而违背意愿作出供述的。根据《严格排除非法证据规定》第3 条的规定，以威胁方法取得口供的排除条件包括两个方面：一是客观条件，即存在威胁方法。威胁方法主要包括三种情形：以暴力进行威胁；以严重损害犯罪嫌疑人、被告人合法权益进行威胁；以严重损害犯罪嫌疑人、被告人的近亲属合法权益进行威胁。二是主观条件，即威胁达到一定的程度，该程度要求是“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”。只要存在上述三种威胁方法之任何一种，且达到一定的程度，该威胁即可认定为非法方法，由此取得的口供应予以排除。实践中，主观条件的认定分歧最大。一般而言，侦查人员对犯罪嫌疑人称，“你不说的话，就揍你”“你不说的话，就见不到孩子”“你不说的话，就把你老婆抓进来”等，应认定使犯罪嫌疑人遭受了“难以忍受的痛苦”；如果在讯问过程中，只是进行一般性的威吓、呵斥，可以认定尚不足以使犯罪嫌疑人“遭受难以忍受的痛苦”。但也要注意两点：一是对于一般性的威吓、呵斥，虽不构成法律所禁止的“威胁”方法，但仍属于不文明的行为，在讯问中应予以禁止；二是对于未成年人等特殊群体的犯罪嫌疑人而言，要综合考虑一般性的威吓、呵斥对他们所产生的心理压迫，换言之，正常情况下一般性的威吓、呵斥可能不构成法律所禁止的“威胁”方法，但若用在未成年犯罪嫌疑人身上，则有可能构成法律所禁止的“威胁”方法。

第三，以非法限制人身自由的方法取得的口供。非法限制人身自由本身就严重侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利，此种情形下取得的口供应予以排除。对此，《严格排除非法证据规定》第4 条明确规定了采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。非法限制人身自由的方法主要是指不经任何程序限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施等。〔41〕参见陈瑞华：《新非法证据排除规则的八大亮点》，载《人民法院报》2017年6月29日，第2 版。值得注意的是，对于超期羁押状态下取得的口供是否需要排除？毋庸讳言，超期羁押屡禁不止，排除超期羁押期间所取得的口供，在一定程度上可以遏制超期羁押的问题。

第四，重复性供述。犯罪嫌疑人的重复性供述是否需要排除，曾长期存在争论，即先前有罪供述是采用刑讯逼供等非法方法取得，后续的重复性供述是否应予以排除？显然，如果对重复性供述一概不予排除，则可能使非法口供排除规则的实施效果大打折扣。对此，《严格排除非法证据规定》第5 条首次明确规定了重复性供述的排除规则，即采取“原则加例外”的排除模式。从司法实践来看，由于重复性供述排除规则中的先行非法取供行为仅限于刑讯逼供，且例外情形不够明确，从而导致排除重复性供述难的问题。因此，如果要进一步发挥重复性供述排除规则的功能，应将重复性供述排除的“诱因”扩大至威胁、非法拘禁等非法取供行为，同时明确相关例外情形，〔42〕参见吴羽：《重复性供述排除规则研究》，载《犯罪研究》2020年第5 期，第28 页。以避免出现例外变成原则，原则变成例外的情况。

第五，其他严重违反法定程序取得的口供。在我国，严重违反法定程序取得口供的情形主要有：讯问笔录未经被告人核对确认；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供；讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场。可以说，在上述情形下开展讯问严重侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，因而取得的口供不得作为定案的根据。

（二）瑕疵口供的可补正排除

瑕疵口供是指侦查人员在轻微违反法定程序或者形式要件存在瑕疵的情形下取得的口供。对瑕疵口供，采用可补正排除规则，即法院不自动排除瑕疵口供，而是给予公诉方补救的机会，如果公诉方进行了补正或者作出合理解释，瑕疵口供则成为合法口供，从而具有证据能力；如果公诉方不进行补正或者不能作出合理解释，瑕疵口供则视同非法口供予以排除。可见，瑕疵口供属于证据能力待定的口供，是否具有证据能力，取决于瑕疵口供能否得到补正或作出合理解释。对瑕疵口供适用可补正的排除规则，意在兼顾程序公正与实体公正之间的关系，实质上也表现为取得口供的“正当”和“真实”之间的协调。根据我国有关规范性文件，可补正的瑕疵口供主要包括以下情形：

第一，讯问地点存在瑕疵。对于违反讯问地点的法律规定所取得口供的排除规则，《防范冤错案意见》第8 条确立了强制排除规则，但《严格排除非法证据规定》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等规范性文件则采取可补正的排除模式，〔43〕参见《严格排除非法证据规定》第9 条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第26 条。即除紧急情况外，侦查机关没有在规定的办案场所讯问，如果现有证据不能排除以非法方法取得口供的，则该情形下取得的口供应予以排除。

第二，讯问笔录存在瑕疵。在我国，讯问笔录存在瑕疵的情形主要包括：笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；讯问人没有签名；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容。讯问笔录存在上述瑕疵，并不属于严重侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，所以经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，则不得作为定案的根据。

第三，讯问录音录像存在瑕疵。对于违反讯问录音录像的法律规定所取得口供的排除规则，《防范冤错案意见》确立了强制排除规则。然而，办案机关违反讯问录音录像规定并不必然影响供述的自愿性，对于不能提供讯问录音录像的情形，如果完全不考虑其他证明取证合法性的证据材料，一律排除有关供述，可能过于严格。〔44〕参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2017年版，第279页。对此，其他相关规范性文件采取可补正的排除规则，〔45〕参见《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24 条第2 款、《人民检察院刑事诉讼规则》第75 条第2 款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第74 条。即对于违反讯问录音录像的法律规定所取得的口供，如果现有证据不能排除以非法方法收集的，则该口供应予以排除。

（三）以引诱、欺骗等其他违法方法取得口供的排除问题

我国非法口供排除规则日臻完善，但不可否认，除了立法明文对非法口供和瑕疵口供确立了相应的排除规则之外，还有一些涉及以违法方法取得的口供是否应当排除尚无明文规定。

我国《刑事诉讼法》明确禁止以引诱、欺骗的非法方法收集证据，但无论是《刑事诉讼法》还是其他相关规范性文件，都未明确规定以引诱、欺骗方法取得的口供是否需要排除，这“客观上使严禁以引诱、欺骗方法取证的规定成为号召性的要求”〔46〕秦宗文：《以引诱、欺骗方法讯问的合法化问题探讨》，载《江苏行政学院学报》2017年第2 期，第130 页。。诚然，与刑讯逼供、威胁取供相比，“引诱、欺骗方法并未对犯罪嫌疑人的身体或精神实施强迫，未直接侵犯人身权和意志自由权，侵权程度最低”〔47〕戴长林主编：《非法证据排除规定和规程理解与适用》，法律出版社2019年版，第29—30 页。，而且讯问策略本身也包含着引诱、欺骗的方法，如“诈术一直是警方在讯问中的惯用手段。很难将这种允许使用的讯问策略与不合法的欺诈相区别”〔48〕[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第84 页。，所以“法律并不绝对地防止以欺骗手段获取口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的”〔49〕[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第228 页。。但是，一些引诱、欺骗方法也可能突破法律的底线，甚至导致犯罪嫌疑人作出虚假供述，进而引发冤假错案。〔50〕参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2017年版，第99 页。因此，如果对以引诱、欺骗方法取得的口供一概排除，有可能不利于侦查工作的高效开展；但也极有必要明确讯问策略与非法引诱、欺骗取供之间的界限，构建以引诱、欺骗取供的排除规则。事实上，如果讯问笔录没有经被告人核对、确认，即不得作为定案的根据，相对性质更为严重的以欺骗、引诱方法取得的口供却没有规定排除规则，似乎并不合理。结合中外司法实践和相关理论研究成果，采取以下引诱或欺骗方法取得的口供应予以排除，具言之：

其一，以引诱取供的排除标准。一是以非法利益进行引诱取得的口供应予以排除。例如，侦查人员对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可为其提供毒品，由于教唆、引诱他人吸毒严重违反法律，此种情形下取得的口供应予以排除；若侦查人员对犯罪嫌疑人称，如果交代罪行就给其香烟、吃大餐，或者安排其会见家人等，这些许诺不属于非法利益，此种情形下取得的口供一般可以作为证据使用。二是以超越自身权限进行引诱取得的口供应予以排除。例如，侦查人员对犯罪嫌疑人称，“如果你现在交代，只判你三年；如果你不老实，最后要判五年以上”“你若交代可以不判你死刑”等，上述许诺属于定罪量刑的权力，显已超出侦查人员承诺的范围，此种情形下取得的口供应予以排除。三是以严重违背社会公德进行引诱取得的口供应予以排除。例如，犯罪嫌疑人很孝顺，被拘捕后，其母病危住院，侦查人员对犯罪嫌疑人称，只要供认后就安排其到医院探视，此种情形下取得的口供应予以排除。

其二，以欺骗取供的排除标准。一是以违背司法诚信原则进行欺骗取得的口供应予以排除，如侦查人员对犯罪嫌疑人表示不作刑事追究、取保候审等从轻、从宽处理的承诺，但在犯罪嫌疑人认罪并作供述后予以反悔，称系审讯谋略、侦查需要的。〔51〕参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5 期，第21 页。上述欺骗取供手段严重违反司法诚信原则，所取得的口供理应排除。二是以违背职业、家庭、宗教伦理进行欺骗取得的口供应予以排除，如侦查人员伪装成律师与犯罪嫌疑人会见，以骗取口供。“这种欺骗性取证，严重背离司法职业伦理且严重侵犯犯罪嫌疑人的辩护权，其违法程度以及对犯罪嫌疑人意志的强迫程度，与刑讯逼供相比不遑多让。”〔52〕龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第25 页。三是以伪造证据进行欺骗取得的口供应予以排除，如侦查人员对犯罪嫌疑人谎称，在案发现场提取到他的指纹或者在被害人身上发现了他的DNA，也即通过伪造物证、书证、鉴定意见等方法取得犯罪嫌疑人的口供，一般应予以排除。

另外，除上述以引诱、欺骗取供的排除规则尚需立法进一步明确之外，还有两类取供行为的排除问题值得关注。一是法律明文规定了讯问程序或要求，但讯问时未能履行相应的程序或要求，此种情形下取得的口供是否需要排除？例如，单警讯问取得的口供；违反传唤、拘传时间规定取得的口供；拒绝犯罪嫌疑人委托律师后取得的口供；未履行“通知辩护”义务后取得的口供等，上述取供行为都违反了法律的规定，是否应强制排除，还是属于可补正的排除，立法未有明确规定。二是某些取供行为存在侵犯犯罪嫌疑人自愿供述的可能性，但立法对此类取供行为的排除规则仍处于空白状态。例如，从域外实践来看，针对以施用药物、催眠等方法取得的口供，一般应予以排除，但我国或许因为实践中上述问题并不突出，因而是否应予以排除未有明文规定。总之，对于上述情形下取得的口供是否需要排除，立法有必要进一步明确。

四、结语

随着我国法制建设的不断发展，对于侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，如何既有效取得犯罪嫌疑人的口供，又注重保障犯罪嫌疑人的合法权益提出了更高的要求。〔53〕参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第260 页。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的深入推进，这意味着要在侦查活动中改变“口供至上”的做法，“弱化口供在案件侦查中的作用”〔54〕沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3 期，第10 页。。当然，这并不是说口供已不重要，也不是说侦查讯问不再是重要的侦查措施，而是当“讯问几乎是整座刑事诉讼大厦的中心”〔55〕郑曦：《侦查讯问程序研究》，北京大学出版社2015年版，第10 页。时，非法取供、侵犯人权，甚至引发冤假错案的风险会更大。因此，近年来我国从正向和反向两个角度逐步完善了对侦查讯问的法律规制。但也必须指出，诸如讯问时间的法律规定不够明确、讯问录音录像的“刚性”要求不足等问题仍旧存在；同时受重实体、轻程序的传统思维的影响，非法口供排除规则在促进讯问合法化方面的功能未能得到有效彰显。因此，进一步完善侦查讯问制度以及充分发挥口供证据规则的反向规制作用，是需要认真对待的问题。