论电商平台的差异化定价行为

于 洋

(天津大学，天津 300072)

2018年，“大数据杀熟”这一概念开始进入公众的视野，并入选“2018年度十大新词语”。互联网的发展使得各种手机软件渗入人们日常生活的方方面面，在给人们带来极大便利的同时，也存在着一些侵害人们合法权益的行为。根据媒体的报道，滴滴、美团、淘宝、京东等平台都出现过“杀熟”现象，涉及衣、食、住、行等领域，对消费者权益造成了一定程度的侵害。

一、电商平台差异化定价行为的经济学角度分析

电商平台的差异化定价行为就是指当前在电子商务领域存在的“大数据杀熟”行为，具体来说就是指在提供商品或者服务的时候，电商平台的经营者会对不同的消费者制定不同的价格和价格策略，这种差异化的定价行为所实施的标准是不同消费者的购物习惯、历史消费记录或者经济水平等。

在经济学中，这种行为被称为价格歧视，电商平台将自己获得的顾客信息用在自己的价格策略中，不仅可以提高交易效率，降低经营成本，而且能够使自己的利润最大化，所以这种行为在经济学上具有一定的正当性。

二、电商平台差异化定价行为的违法性

从法律角度来讲，表现形式为“大数据杀熟”的这种差异化定价行为实际上对消费者的合法权益有一定的损害。

(一)侵犯了网络消费者的知情权

《消费者权益保护法》规定了消费者的知情权。电商平台对于自己销售的商品和提供服务的价格以及与其他消费者进行交易时制定的价格虽然并不需要对消费者进行告知，但是商品或者服务的真实情况理应包括经营者是否实施了差异化定价行为以及进行差异化定价行为所依据的标准和考虑的因素等，这些都会影响到消费者是否进行交易以及如何进行交易。而电商平台故意隐瞒差异化定价的行为很明显已经侵犯了消费者的知情权。

(二)侵害了消费者的公平交易权

《消费者权益保护法》规定了消费者的公平交易权。平等原则是民法的基本原则，公平交易权就是民法平等原则在具体法律中的体现，平等原则允许在一定程度上的合理差别，但是为了确保公平，合理差别需要比例原则对其加以限制，在进行差别对待时，需要符合目的正当性、程度最小以及适当原则的规定。从现有的“大数据杀熟”案例来看，电商平台采取的差异化定价行为是没有正当理由的，电商平台仅仅是因为部分消费者对价格不敏感或者对该平台的忠诚度较高就采用更高的价格，而且消费者没有任何渠道知道也没有办法拒绝电商平台的这种“杀熟”行为，这显然是一种不合理不公平的交易条件。

(三)威胁用户个人数据安全

电商平台利用互联网这一工具，把消费者在浏览网页或者进行线上购物时留在网络中的个人数据通过一定的方式进行收集与分析并挖掘更多的信息，对用户进行“画像”，从而实现精准营销。电商平台在这一过程中不可避免地会获取到消费者的隐私数据，这成为个人数据遭受到威胁的主要原因。在通常情况下，由于消费者的个人数据在后续的使用过程中拥有巨大的潜在价值，所以电商平台获得这些个人数据之后不会主动地删除或者销毁，为了从中挖掘更多的信息使自己获得更大的利益，电商平台往往会对这些数据进行二次或者多次利用。在线上交易中，平台往往会采用一些消费者无法拒绝的方式侵害消费者的个人数据权，比如没有经过消费者同意就进行个性化的推送，在用户浏览网页时默认勾选了同意获取地理位置或者通讯录的选项等，诸多现象都反映出个人数据在被过度获取与滥用。

三、差异化定价行为的定性

在被“杀熟”之后，很少有人能够采用法律的方式来维权并获得救济，一方面是因为维权的成本相较于损失来讲更高，另一方面则是因为目前法律上对电商平台的“大数据杀熟”行为还没有一个明确的定性。

(一)价格歧视

在经济学领域，价格歧视有三种类型:一级价格歧视是指经营者所制定的价格正好处在消费者所愿意支付的最高临界点，比如拍卖模式。二级价格歧视是指经营者对消费者实行区别定价，定价的标准主要是消费者的购买数量，比如“第二杯半价”的活动。三级价格歧视是经营者根据不同消费者的消费情况或者不同的消费群体制定不同的价格，如学生半价活动。

电商平台收集消费者的个人数据并分析其喜好与消费习惯，从而预测消费者愿意为某件商品或者服务支付的最高价格，按照这种意愿在消费者所愿意支付的最高临界点进行区别定价，这已经构成了经济学领域的价格歧视。但是“大数据杀熟”很显然并不为大家所接受，在法律层面应该得到负面评价，仅仅用价格歧视并没有完全表达出“大数据杀熟”的法律性质。

(二)价格欺诈

电商平台主观上有欺骗消费者的故意，客观上实施了隐瞒真相、区别定价的欺诈行为，使消费者遭受到一定的损失且损失与欺诈行为具有因果关系，所以这在法律上，完全符合欺诈的构成要件，属于价格欺诈。价格欺诈的学理基础是民法中的欺诈，所以也应当遵循民法中关于欺诈的规定。

《禁止价格欺诈行为的规定》中规定了价格欺诈的含义。价格欺诈的核心要素就是经营者只将虚假的信息告诉了消费者，而对商品或者服务的真实情况进行隐瞒。《消费者权益保护法》中规定的消费者知情权的范围没有包括经营者与其他消费者之间的交易价格等信息，但是需要考虑到网络购物与传统消费方式的不同，消费者在与电商平台进行交易时，只能看到屏幕上呈现的平台为自己这个账号发送的专门价格，而很难获取到其他人的价格信息，这些信息会对消费者是否购买该商品或者服务造成影响。可以认为消费者有权了解一切可能影响自己是否会选择以及如何选择该商品或者服务的信息，电商平台应该尽到对这些信息进行合理披露的义务。“大数据杀熟”很明显对消费者隐瞒了真实的信息，告知其虚假情况使消费者做出选择，已经符合价格欺诈的构成要件。

(三)算法权利与数据的滥用

技术是中立的，电商平台既可以使用算法技术来提供更好的服务，同样也会在利益的驱使下侵害消费者的权利。“大数据杀熟”就是电商平台为了挖掘个人数据的价值，滥用算法权利并侵害消费者数据的表现。在实际的网络交易过程中，电商平台通常会利用技术手段获取一些非必要的信息，比如年龄、性别、通讯录、设备信息等，从表面看，电商平台在收集这些信息的时候都询问了消费者同意与否，但事实上很多时候消费者只有同意经营者收集这些信息之后才能继续进行交易。

个性化算法推荐直接将消费者与经营者连接起来，从而影响购买与销售。同样的商品或者服务本应该制订相同的价格，但是掌握了个人数据的电商平台利用自己的优势地位，对消费者“画像”之后再定价，用更低的价格吸引更多的新客户，对老客户进行价格收割，这种追逐利润的销售策略完全颠覆了传统的根据成本定价的规则，消费者在此过程中被客体化，成为被掠夺的对象。所以说，消费者权利遭受到侵害是“大数据杀熟”的表面现象，算法权利与数据的滥用才是这种行为的根本原因与实质。

四、差异化定价行为的保护路径

(一)价格歧视角度

《价格法》第十四条第五项规定经营者不能有“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”的行为。但是这一条明确规定只有其他经营者才是价值歧视行为的行为对象，消费者并不属于侵害对象的范围。

《反垄断法》中价格歧视的主体是具有市场支配地位的经营者，并且需要这种歧视行为的程度已经损害到市场竞争秩序。在实践当中，把电商平台认定为《反垄断法》中的具有市场支配地位的经营者是非常困难的，然而一些电商平台虽然不具有市场支配地位，却能利用自身的资源或者技术手段将其他的平台挤出市场。而另外一些大型的电商平台虽然具有一定的影响力，但是平台本身是否具有市场支配地位是需要进行更详细的认定的。

(二)价格欺诈角度

消费者购买商品或者服务实质上是与经营者订立了一个买卖合同，经营者在订立合同的过程中隐瞒了商品或者服务的真实情况让消费者在受欺诈的情况下做出了错误的选择并订立合同，是一种欺诈行为。消费者若在受欺诈的情况下实施了民事法律行为，可以请求人民法院撤销合同。

《消费者权益保护法》引入惩罚性赔偿制度，该制度的构成要件包括:经营者客观上有欺诈的行为，消费者遭受了实际的损失，二者之间存在因果关系。价格欺诈与消费欺诈在构成要件上是一致的，电商平台的区别定价行为构成了消费欺诈，消费者有权根据《消费者权益保护法》第五十五条主张惩罚性赔偿。

(三)算法权利与数据滥用角度

并非“大数据杀熟”过程中收集的所有数据都直接与消费者的人格权有关，电商平台对收集到的数据进行分析和挖掘是为了获得更有价值的消费者个人信息。是消费者的整体数据被运用于“大数据杀熟”过程中，而不仅仅是敏感的个人信息。具有使用价值的个人信息才在我国法律所保护的信息范围之内，主要是与公民隐私有关的部分，并不是全部的信息。在“大数据杀熟”过程中，平台旨在了解消费者和整个市场的情况，所以获取收集的数据并不仅仅限于一些与身份属性相关的信息。电商平台之所以敢利用算法权利进行“大数据杀熟”，很大一部分原因是我国个人数据方面立法的缺失。法不禁止即自由，在市场经济与获得的实际利益的驱动下，平台只会变本加厉，获取更多的消费者剩余，所以完善个人数据的立法，对这种不正当的行为进行规制是一个重要的任务。