预约的违约责任研究

赵 健

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

一、引言

预约之目的在成立本约。预约在我们日常生活的社会交往与交易中，有着重要地位。基于此，《民法典》第495条对预约做了相应规定，但缺失对预约的违约责任形式的具体规定，只是笼统、抽象地规定了违反预约需承担违约责任。立法的语焉不详易导致法律解释产生歧义，进而对司法适用产生困扰。诚然，欲明晰预约违约的责任形式，其前提要件即为对预约的认定，此为对另一问题的研究，本文不作讨论。本文的研究重心为在已认定为预约后，对其违约责任的研究。我国民法典第577条规定了违约的责任形式。预约既为独立契约之一种，其违约的责任形式自被涵括于第577规定的责任形式之中，然而现实困境在于，违反预约时违约者是否需要承担继续履行的责任?损害赔偿的范围又该如何界定?违约金责任与定金责任能否适用?适用难题如何解决?对于这些问题，理论与司法实践尚无统一意见。

二、“继续履行责任”适用的理论纷争与实践分歧

(一)“继续履行责任”适用的理论纷争

关于预约违约是否适用继续履行责任，理论学说存在较大分歧。其中否定说、肯定说与内容决定说这三种为主要学说。持“否定说”观点的学者认为不能适用继续履行责任，如若适用，则违反意思自治的基本原则。此观点不仅对意思自治的内涵进行了片面化的解释，而且对预约的功效也缺乏根本性的认识。预约的目的在于签订本约，双方当事人的意思表示的真正内涵即在于此。主张“肯定说”的学者认为继续履行应当成为预约违约的责任形式之一。与“否定说”相反，“肯定说”认为将继续履行作为其违约形式的一种是对意思自治的尊重且符合对双方当事人信赖利益的保护，有利于预约目的的实现。持“内容决定说”观点的学者认为应该依据预约内容而将预约分为不同类型，是否适用继续履行责任应当依预约类型而定，不能一概而论。

(二)“继续履行责任”在实践中的分歧及其适用的类型化

理论纷争导致司法实务的分歧，对于继续履行是否能作为违法预约的责任形式之一，司法实践中的裁判结果也大相径庭，如在《最高人民法院公报》所载的“仲崇清案”中，法院并未支持原告的继续履行请求，而在“郭志坚案”中，法院却做出了相反的判决。由此，我们可以看出，继续履行责任是否可作为预约的违约责任形式，并无统一的实践标准。在何种情形下适用继续履行责任?何种情形下不能适用?实践分歧的核心即在于如何对继续履行这一责任形式进行选择适用。通过对预约效力的区分，实践中常将预约划分为具有强制缔约效力的预约与具有善意磋商效力的预约两种。这是依预约的内容、性质、效力等所作的区分。诚然，这一区分并不简单，或者说并无范式可寻，但这一区分对于明晰预约的违约责任来说是十分必要的。将预约加以类型化的区分后，其违约的责任形式亦会有所不同。具备强制缔约效力的预约在订立之始，就涵括双方当事人将来订立本约的强烈愿望，也即双方在订立预约时就有着在将来一定时间内订立本约的意思表示，订立预约的目的也即在此。基于此，违反具有强制缔约效力的预约时，继续履行的责任形式就当然得以适用。如若不然，预约的目的非但不能实现，当事人的意思自由也将受到损害。在最高法院公布的如“成都迅捷通讯案”、“郭志坚案”中，即认定继续履行可作为其违约责任的履行方式。当然，即使在具有强制缔约效力的预约中，继续履行的违约责任形式也并不必然会得到适用，《民法典》580条对违约方履行合同的诸多限制，如事实不能、法定不能等情形，使继续履行这一违约责任形式并不能完全适用。在此类情形之下，守约方只能被迫选择放弃继续履行这一责任形式，而采取其他的违约责任方式。

将预约进行类型化的区分之后，依据区分的目的逻辑，我们当然可以推论出具有善意磋商效力的预约不能适用继续履行这一违约责任形式，至少并不当然能够适用。否则，区分既无意义，也无价值。以结论为导向的论证过程不能称为不科学，但是从逻辑的正面进行说理阐释，其说服性似乎更能让人接受。与强制缔约效力的预约相比，仅具有善意磋商效力的预约在订立之初，明显缺乏将来订立本约的意思表示，其订立预约的目的也并非是为了将来径行订立本约。双方当事人对彼此的信赖程度较低，预约的法律责任效果只是体现在将来继续进行本约缔约的磋商。基于此，若将继续履行这一违约责任形式赋予该类预约，不仅是对当事人意思自治的违背，也将导致合同目的扭曲。因此，只能选择除继续履行之外的其他违约责任形式。

三、“损害赔偿责任”中的“赔偿范围”在理论与实践中的困境

(一)“损害赔偿责任”中“赔偿范围”的理论分歧

依据《民法典》第584条所规范的内容，损害赔偿的范围应被限定在合同的履行利益。对于违反预约所产生的损害赔偿责任，理论与实践语境中存在的最大分歧在于合同履行之后获得的利益的范围是仅仅包括信赖利益，还是涵括本约的履行利益。理论分歧主要表现在三种观点:信赖利益说、履行利益说、内容决定说。“信赖利益说”认为损害赔偿范围只包括直接损失，不包括间接损失。“履行利益说”则认为如果违约方因违反预约而对守约方造成损失，损害赔偿的范围应该与履行本约所获得利益一致。主张“内容决定说”的学者认为违反预约的损害赔偿范围不应该一概而论，其损害赔偿的范围无论是仅包括信赖利益还是能够延伸至履行利益，均应视预约的内容、效力而定。

(二)司法实践中“损害赔偿范围”的分歧及类型化的处理

因我国民法典对预约违约责任并没有明确的规定，加之理论上也没有形成统一的认知，所以在司法实践中对预约损害赔偿的范围的认定缺乏统一的标准，不同情形下损害赔偿的范围标准各有不同。然而，包含机会损失使信赖利益与履行利益之界限变得模糊不清。欲解决这种存在于司法实践中的分歧，消除这种模糊的界限，还是需借鉴前述之区分及类型化的方法，通过将预约区分为具有强制缔约效力的预约与具备善意磋商效力的预约，对其因违约而产生损害赔偿的范围进行类型化的认定，从而消弭司法实践中的分歧。

对于具有强制缔约效力的预约，其损害赔偿的范围应延伸至履行利益。前文已述及，此类预约使双方当事人产生将来订立本约的强烈欲望，且生合理信赖，法律对其保护的程度已经超越信赖利益的范畴。如若不将损害赔偿的范围延伸至履行利益，那么不仅仅是对公平正义这一基本法价值的违背，也是对诚实信用原则的背弃。更为重要的是，如果损害赔偿的范围限缩于信赖利益，那么势必降低违约成本，助长违约气势，破坏交易安全，损害契约精神。这里需要注意的是，一方面，将损害赔偿的范围延伸至履行利益，并不意味着预约有着取本约而代之并发挥其功效的作用，预约与本约之间的差别仍清晰可见，其界分标准仍泾渭分明。一方当事人违背预约之规定，另一方当事人只能拥有请求对方履行的权利，不能径直依据预约所规定的本约内容，请求赔偿其将来可获得的利益。唯债务人因可归责事由对于订立本约应负延迟责任时，债权人得依一般规定请求损害赔偿。将损害赔偿的范围延伸至履行利益，不单是基于理论要求的结果，在一定程度上，也是公平正义的法律原则的体现。另一方面，损害赔偿的范围延伸至履行利益，并不意味着所有的损害赔偿的范围都会与履行利益相重合，只是提供了一个界限，至于这个界限止于何地，则要视具体案情具体分析。

对于具备善意磋商效力的预约，因双方当事人对彼此的信赖程度都较低，双方当事人在预约签订之初就缺失将来订立本约的意思表示，仅具有再次就订立本约进行磋商的意思表示，所以法律对其保护的程度较低，其损害赔偿的范围应做限缩考虑，不宜将其保护的范围扩大，将其限定为信赖利益的损失较为合理。若越过此边界，则是对违约方的苛责，不仅不利于公平正义的实现，也超越当事人对其意思自治预期的所能承担的代价。当当事人之间有此类“必须磋商”约定时，由于没有“订约义务”，其义务违反所承担的责任无法与缔约过失责任相区分，所以此类预约的损害赔偿范围可借鉴缔约过失责任的损害赔偿计算方法作为讨论的基础。但是这绝不意味着预约制度与缔约过失制度的重合或者说相互替代，即使是仅具有善意磋商性质的预约，与缔约过失责任仍存在明显差别。通过将预约进行类型化的区分，其损害赔偿的责任范围也因此分别认定，虽不能借此一劳永逸，尽除司法实践分歧，但也能拨开云雾，使其尽可能泾渭分明。

四、违约金责任与定金责任的适用

违约金制度在合同生活中被广泛运用，作为一种双方当事人可自由约定的违约的约束条件，其适用的广泛性与重要性在当今的市场交易环境中愈发明显。违约金赔偿责任作为一种补偿性的赔偿责任，其适用与否法律并不强制，但是对违约金的范围却做了规定，这是基于公平正义的要求，防止违约金的过高或过低超出其规范的目的，从而将该制度畸形化。预约作为独立契约，适用违约金规则自不待言，在具体的实践语境中，其运用也很广泛，唯须注意的是，其调整的金额范围应如何确定。依据现行法律规定，当事人对违约金数额的约定不能超出损失的30%。依前所述，违反预约所造成的损失的确定本身就是一个难题，所以违约金适用的问题须回归原点，那就是首先需要确定违反预约所造成的损失，而明确损失又先要确定违约的责任形式，逻辑由此贯通，问题才能依次解决。在已然对预约进行类型化区分的基础上，以此来确定损害赔偿的范围，那么损失的范围确定的重心即在于对履行利益的确定。显而易见，履行利益具有天然的不确定性，所以即便是除却预约之外的其他合同，损失的具体数额也是很难确定的。在具体的司法实践中，法院并不当然将履行利益纳入损害赔偿的范围中，通常只是将守约一方的实际损失作为损害赔偿的基准，所以，履行利益的计算难题有时也并不会出现。所以，在预约中，违约金的适用是可行的，违约金数额的计算也不是什么不能解决的问题。

定金责任同样作为可自由选择的责任形式，在预约中能否适用定金责任，同样存有争议，尽管大多数学者认为，定金责任在预约中可以适用，因为作为一个独立合同，应当同样接受违约责任制度的调整，不能跳出违约责任的范畴，这不仅不符合法律规范，也不符合预约的实质内涵。但是，面临和违约金差不多的处境，因定金不能超过主合同标的额的20%，这就给定金责任的适用带来了困扰，因为不同类型的预约，其内容有着根本差别，如具有善意磋商效力的预约，其就不太可能涵括标的额这样明确的内容，所以定金责任就无从适用。而对于具有强制订约效力的预约来说，其内容极有可能包含具体的合同价款，对于这类预约，定金责任当然能够适用，即便在预约中，没有明确主合同价款，也可以在之后的本约订立过程中，通过合同的解释规则予以确定。

五、结语

从本质上看，预约为独立契约；从内容上看，其可区分为两种不同类型的预约。不同类型的预约所承担的责任形式各有不同。面对理论与实践在违约责任上的诸多困境与分歧，须采用区分及类型化的处理方法。通过该法，可以将不同类型的预约的责任形式明晰化，有利于减少实践中的分歧，最为关键的是，这有利于预约目的的实现，有利于尊重意思自治，有利于维护公平正义。