董监高《声明及承诺》，还有签的必要吗？

林益

2020年8月，因全新好控股股东及实际控制人，未能在成为公司控股股东或实际控制人后的一个月内，完成《控股股东、实际控制人声明及承诺书》的签署和备案工作，深交所认为全新好控股股东、实际控制人违反了《主板上市公司规范运作指引》第4.2.5条的规定，对其下发监管函。

实践中，上市公司对于提交《上市公司董事（监事、高级管理人员）、控股股东、实际控制人声明及承诺书》（以下简称《声明及承诺》）普遍不感冒，也极少有投资者关心《声明及承诺》的内容，但《声明及承诺》填报违规的案例仍时有发生，那到底《声明及承诺》的制度设计初衷是什么、有何功能、是否还有存在必要？

主要内容规定

沪深交易所的上市规则均要求上市公司董事、监事及高级管理人员、控股股东等主体在公司首发上市前或初次任职后向交易所提交《声明及承诺》，且多在各自上市规则中列专节予以规定。虽然板块不同、签署主体不同，沪深交易所《声明及承诺》均分为声明部分和承诺部分，主要内容及相关规定大同小异。

一是声明部分以签署人陈述个人主要信息为主要内容。根据《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《主板上市规则》）第3.1.2条规定，董事、监事、高级管理人员（以下统称董监高）应当在《声明及承诺》中声明持股情况、违规被查处情况、参加证券业务培训情况、工作经历等个人信息。在《声明及承诺》格式文本中声明实际包括以下具体内容：1.声明人的基本信息，主要包括姓名、联系地址、国籍、身份证明号码、工作经历等个人基本信息;2.声明人及其近亲属的利益情况，包括兼职情况、本人及其近亲属持股情况等;3.与任职资格有关的信息，是否存在《公司法》第一百四十七条规定的禁止任职情形，是否涉及影响任职的诉讼程序、行政处罚、纪律处分或其他情形等;4.责任认知的声明，主要包括是否已知悉将被追究刑事责任的情形、虚假记载的后果。

二是承诺部分以签署人承诺遵守各项规则并接受交易所监管为主要内容。根据《深交所股票上市规则》（以下简称《创业板上市规则》）第3.1.5条的规定，上市公司董监高应当履行多项职责并在《声明及承诺》中作出承诺，例如遵守并促使上市公司遵守本规则和本所其他相关规定，接受本所监管、监事应当承诺监督董事和高级管理人员遵守其承诺等。在《声明及承诺》格式文本中承诺实际包括以下具体内容：1.遵守规则的承诺，主要内容是承诺遵守并促使公司遵守法律、法规、证监会交易所规则和公司章程;2.接受监管的承诺，主要内容是承诺按照交易所要求履行各项义务，如如实回答问题、按要求出席会议、按要求参加培训;3.承担责任的承诺，即如违反承诺，愿意承担由此引起的一切法律责任;4.诉讼管辖权承诺，承诺与交易所的相关诉讼纠纷，由交易所所在地法院管辖。

制度设计初衷

从境外实践来看，纽约证券交易所、台湾交易所、香港联交所等主要交易所要求上市公司或董监高等主体提交声明或确认资料。初步推断，沪深交易所《声明及承诺》更多是借鉴联交所的相关做法实践。一是联交所的实践更早，2001年，沪深交易所修订股票上市规则，新增董事、监事应当签署声明及承诺的相关规定。而根据可查的资料显示，早在1999年前，联交所即已根据董事提交的《声明及承诺》对相关董事予以纪律处分。二是体例一致，均分为声明及承诺两个相互独立的部分。三是内容相似，声明均是与声明人任职适格性相关的信息，承诺也主要为遵守规则、接受监管的承诺。四是形式相近，均需本人签署，并由律师对声明及承诺的内容进行解释、见证。从联交所的规定来看，声明及承诺发挥着资格审查、监管依据的功能。

一是发挥资格审查的功能。《联交所上市规则》第3.09条规定，上市发行人的董事，必须令本交易所确信其具备适宜担任上市发行人董事的個性、经验及品格，并证明其具备足够的才干胜任该职务。交易所可能会要求上市发行人进一步提供有关董事或拟担任董事者的背景、经验、其他业务利益或个性的资料。可见，联交所对董事的任职具有实质审查的权力。此外，在联交所在《声明及承诺》要求声明人声明“本人明白，联交所或会倚赖上述资料评估比本人是否适合出任发行人董事”，亦是证明。为落实联交所对董事资格的审查职责，《联交所上市规则》规定上市公司的新任董事（监事）在获得委任后，在切实可行范围内尽快签署并提交《声明及承诺》。

二是实施自律监管的依据。联交所上市规则虽未明确指出，联交所根据《声明及承诺》对董监事等承诺主体进行监管。但是根据联交所做出的纪律处分决定，联交所将承诺视为重要的监管依据。在具体实践中存在两类情形。一是，同时违反上市规则等相关规则及承诺。2019年5月，魏桥纺织因关联交易未履行决策程序、未按期披露财务报告等违规，被联交所公开谴责，同时，公司董事长张红霞、董事兼财务总监赵素及董事兼董事会秘书张敬雷等违反《上市规则》关于董事“避免实际及潜在的利益和职务冲突”“ 以应有的技能、谨慎和勤勉行事”的规定，也违反了向联交所作出的《董事的声明及承诺》所载责任，未有尽力遵守《上市规则》，亦未有竭力促使该公司遵守《上市规则》。二是，仅违反承诺。2018年12月，因辰兴发展未披露购买理财等重要信息，被联交所公开谴责。同时，联交所认为，公司董事长等四名董事违反各自向联交所作出的《董事的声明及承诺》所载的责任，未能尽力促使该公司遵守《上市规则》的条文。又如，因同仁资源前执行董事Gaankhuyag不配合联交所的调查，违反其向联交所作出的《董事的声明及承诺》所载的责任，联交所对其予以公开谴责。

作用并不突出

从沪深交易所目前的监管实践来看，《声明及承诺》的作用并不突出。

首先，沪深交易所对董监高任职的监管更多为信息披露监管，声明的资格审查功能不突出。虽然，沪深交易所在相关规则中规定了董监高候选人不得存在的禁止性情形。例如深交所《上市公司規范运作指引》第3.2.3条规定，存在《公司法》第一百四十六条规定的情形之一、被证监会采取市场禁入措施等情况的，不得被提名为董监高候选人。但实践中，沪深交易所对董监高等主体任职资格的监管，仅为一般性的信息披露事项进行监管，均未明确将通过《声明及承诺》对签署人的任职资格进行审核。一是，根据沪深交易所公开的审核、登记事项办理指南来看，除了独立董事资格备案外，沪深交易所均未将董监高的《声明及承诺》的报备事项视为交易所的审核及登记事项;二是，从时限要求来看，《声明及承诺》不具有一般审核所具有的及时性要求，沪深交易所仅要求签署人在任命后的一个月内报备《声明及承诺》，报备周期较长，可见沪深交易所并无审查《声明及承诺》对相关签署人任职资格的意图。

其次，沪深交易所作为证券法规定的自律监管组织，声明的监管依据功能同样不突出。有学者认为，证券交易所对上市公司董监高的惩戒基础是相关声明与承诺……其性质相当于合同，约束交易所与上市公司董事双方权利义务，一旦出现违法违规，交易所可依此作出惩戒。在沪深交易所各板块的上市规则中，也明确将声明与承诺作为监管依据之一。例如，《主板上市规则》第1.5条的规定，本所依据法律……本规则及本所其他规定、上市协议、声明与承诺，对发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东……证券服务机构及其相关人员进行监管。但是在实践中，相对于上交所在其作出的纪律处分决定书中普遍援引《声明及承诺》不同，深交所在其多数处分决定中则未作引用，也极少发现有仅因违反《声明及承诺》而被监管的案例。沪深交易所是否援引承诺作为纪律处分依据方面存在的差异，一定程度说明承诺仅作为监管依据之一。在监管规则完备的情况下，《声明及承诺》的内容在相关监管规则中均可找到依据，是否援引《声明及承诺》并不实质影响监管权力的行使。

具有必要性

如上文所分析，《声明及承诺》在资格审查、监管依据方面的作用并不突出。那么除了路径依赖外，《声明及承诺》是否仍有其必要性？

笔者认为，《声明及承诺》的必要性，一是体现在其具有一定的“宣誓”功能。《声明及承诺》的核心内容在于签署人明确其担任董监高等主体的适格性，并承诺知悉并遵守规则、接受监管。通过本人亲自签署、律师解释文件内容并见证，一方面能提醒签署人审慎填报相关个人信息，帮助签署人更好地理解自己的责任;另一方面这种宣誓性的书面承诺，增加了其任职的仪式感，一定程度上有助于签署人更为尽责。这一做法有着充分的心理学基础。心理学理论认为我们的信念以及行为在不同时间、场景下趋向于保持一致的特点，其中声明和承诺是一类基本的运用。在法律已经有所规定的同时增加声明及承诺，一定程度可增加对行为的约束，而书写下来的承诺更能得到一致性，更容易被遵守。

二是，可作为交易所收取惩罚性违约金的监管依据。2017年10月，中国证监会修订《证券交易所管理办法》，规定“发行人、证券上市交易公司及相关信息披露义务人等出现违法违规行为的，证券交易所可以按照章程、协议以及业务规则的规定，采取……收取惩罚性违约金……等自律监管措施或者纪律处分”。对此，沪深交易所分别修改了交易所章程、上市协议及上市规则，明确交易所可对上市公司、上市公司董监高等主体收取惩罚性违约金。其中，上交所于2018年更新《上市协议书》，约定上市公司及其相关方违反上市协议或者向交易所作出的声明与承诺，上交所有权根据其业务规则规定的情形、标准和程序等，对上市公司及其相关方收取惩罚性违约金。按规定交易所可根据业务规则收取惩罚性违约金，但考虑到惩罚性违约金更多具有约定性质，具有双向性，难以覆盖第三人。因此，一方面，仅在交易所的规则层面予以规定，可能有违“违约金”违约的本意;另一方面，严格意义上说，通过上市协议是否能够覆盖董监高等非协议相对方亦有疑问。如采取承诺书的方式，更接近协议性质，更符合惩罚性违约金的“约”本质。

因此，从前述两点出发，《声明及承诺》有两项完善之处。一是缩短提交时间，可要求相关主体在任命后的五日内提交。《声明及承诺》的相关内容，在董监高任职前，上市公司即应当予以核实、本人即应当予以确认，一个月的提交时间必要性不足。二是将接受交易所包括收取惩罚性违约金在内的纪律处分措施作为明确的承诺事项。通过这种明确约定、本人确认的方式，形成惩罚性违约金的相对性，提高威慑力，督促相关主体能够更审慎地履职。