企业合规不起诉制度的适用对象

李玉华

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

近年来我国企业在走出去的过程中遭遇了被动合规，如中兴公司、湖南建工集团等，合规开始受到参与国际竞争的大公司和有关部门的重视，2018年11月，国资委发布《中央企业合规管理指引》，2018年12月，发改委、外交部、商务部等七部门发布《企业境外经营合规管理指引》，因此，2018年成为中国企业合规的元年。在新冠疫情之后“六稳”“六保”成为国家工作的主要目标，再加上保护民营企业和检察机关角色转变的背景，企业合规不起诉开始在我国本土兴起，而且展示出强劲的发展势头，因此，2020年成为我国合规不起诉的元年。2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院开展企业合规不起诉的试点工作，2021年开始在10个省级扩大试点，涉及27个市级检察院、165个基层检察院。在中国开展合规不起诉的本土化实践中，既有对国际经验的借鉴，又面临着一些本土化的问题，甚至出现一些争议问题如独立监管人的选任、考验期的确定以及适用对象等。笔者拟围绕合规不起诉适用对象中的焦点问题展开论述，希望对新一轮试点和未来立法提供参考。

一、企业合规不起诉制度适用于轻罪还是重罪

我国的合规不起诉在首轮试点中主要呈现出两种模式：“检察建议模式”和“附条件不起诉模式”。“检察建议模式”是指检察机关对企业作出相对不起诉决定的同时，向其送达检察建议，要求其在一定期限内建立专项合规体系；“附条件不起诉模式”是指检察机关对提交合规计划的企业，作出暂缓起诉、合规考察或者附条件不起诉的决定，设定一定的考验期，责令其聘请合规监管人，由合规监管人对企业合规情况进行全流程监管，并定期提交合规进展报告，在考验期结束后，检察机关根据企业合规的情况，作出是否提起公诉的决定。(1)参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。目前我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定的相对不起诉和第282条第1款规定的附条件不起诉有一个共同的特点：都是针对以自然人为中心的轻罪。在企业合规不起诉的首轮试点中一般将适用范围设定在3年以下有期徒刑的轻罪，如根据上海市金山区人民检察院制定的《试行企业合规工作办法》，企业合规适用范围主要是犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的企业犯罪案件，并且企业能够维持正常经营，具备建立健全合规管理的意愿和条件，已经或者承诺采取退赃、赔偿损失、补缴税款、修复环境等措施的。对于犯罪嫌疑人可能被判处3年以上10年以下有期徒刑的单位犯罪案件，对相关企业也可以有条件适用。(2)参见王闲乐：《上海一高科技企业虚开发票，被判刑将损失大量海外客户，最终因何免于起诉？》，载上观新闻网https://export.shobserver.com/baijiahao/html/354271.html，2021年4月20日访问。合规不起诉客观上使企业得到了相对轻缓的处理：没有涉案而死，而是通过合规获得了重生。已经开始的第二轮试点以及将来的立法也面临一个普遍关心的问题：是否只有轻罪才能够适用合规不起诉？合规不起诉的案件范围界定要不要像首轮试点中有些检察机关比照未成年人的附条件不起诉将企业合规不起诉的范围划定为3年以下的轻罪？有人撰文明确提出立法建议“单位犯罪附条件不起诉应当限定为可能判处三年以下有期徒刑的案件”。(3)李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。笔者认为，企业合规不起诉制度适用的案件范围不应当仅仅限于3年以下轻罪。主要理由如下：

(一)合规不起诉不是对企业轻罪的简单原谅，而是企业犯罪的新型治理方式

合规不起诉从结果上来看是对涉案企业作出了无罪的从轻处理，但这并不意味着是对企业犯轻罪的一种简单原谅，企业合规不起诉是治理企业犯罪的一种新型方式。如果检察机关只是对犯轻罪的企业作出不起诉的话，与普通的不起诉没有什么两样，也就不能叫做合规不起诉。“不起诉”前面加上“合规”二字，就是一种特殊的不起诉，一种与企业合规紧密联系的不起诉。合规作为一种企业现代化管理的方式，是将合规的理念与制度融入企业业务的各环节，其目的在于使企业规范经营、健康发展、提升竞争力。企业合规不起诉制度是对已经进行合规或承诺进行合规的涉案企业通过不起诉，来激励企业进行合规建设。激励企业进行合规建设是合规不起诉制度的初衷，对轻罪涉案企业适用合规不起诉只是合规不起诉制度实施的一种结果呈现而已，这并不必然排除对重罪涉案企业适用合规不起诉。

(二)合规不起诉不是对企业重罪的放纵，而是通过使企业付出代价获得重生

也许有人认为对重罪涉案企业作出合规不起诉的处理是对企业重罪的放纵，损害司法公正。是否放纵犯罪不能单从是否起诉进行判断，特别是对企业犯罪。涉嫌重罪的企业如果想通过合规不起诉获得相对从轻的处罚，通常都是要付出巨大代价的。这些代价主要包括以下制裁措施：(1)巨额罚款；(2)更换领导层；(3)任命合规监督官；(4)加大合规投入；(5)改进并落实合规计划。例如，西门子公司因系列贿赂事件受到刑事指控，于2008年12月与美国、德国政府达成和解协议，向美国司法部支付罚金4.5亿美元，向德国政府支付罚金3.95亿欧元，美国司法部和德国慕尼黑检察机关均对其放弃刑事指控，西门子公司以巨大的代价换来了公司的重生并塑造了合规经营的样板。(4)参见李玉华：《以合规为核心的企业认罪认罚从宽制度》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期。汇丰银行曾因洗钱案支付了12.56亿美元罚金并与美国司法部签署为期5年的暂缓起诉协议，进行合规整改：汇丰银行在北美的运营安置了新领导层；为反洗钱高管和合规高管设立延迟红利的回拨机制；增加反洗钱的员工；提高反洗钱部门的内部地位；改制客户背景调查项目；实施新的客户风险评级方法；退出109项业务；在整改措施上花费超过2.9亿美元等。(5)参见招商局集团有限公司：《“一带一路”和境外投资法律合规手册(美国分册)》，法律出版社2017年版，第123-124页。如此巨大的代价，很难说是放纵，准确的说应该是“付出代价+强制改造+实现重生”。对合规企业涉嫌重罪的可以有两种从轻处理，一是合规不起诉；二是起诉以后量刑从轻，具体情况视情况而定。在从域外实践来看，大多是在企业付出合规代价后，以不起诉的方式予以处理。

(三)从域外经验来看，企业合规不起诉的适用并无犯罪轻重的限制

从域外立法经验来看，欧美实行合规不起诉的国家并无对合规不起诉适用于轻罪还是重罪的明确规定，通常都是针对特定领域的犯罪规定可以适用合规不起诉制度。例如，美国司法部针对经济犯罪，包括复杂的证券、商品和其他欺诈类犯罪，以及海外贿赂犯罪等重大案件可以适用不起诉协议(NPA)和暂缓起诉协议(DPA)。(6)参见Fraud Section Year In Review | 2019，载美国司法部网，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1245236/download，最后访问时间：2021年5月1日。与美国类似，英国暂缓起诉协议(DPA)同样主要适用于公司经济犯罪，包括严重(海外)贿赂和腐败犯罪、欺诈犯罪、洗钱犯罪等案件。(7)参见杨宇冠、张沈锲：《英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴》，载《经贸法律评论》2021年第2期。法国的《萨宾第二法案》则规定了对反腐败犯罪案件实行合规不起诉制度。

从域外的司法实践来看，对重罪适用合规不起诉的案件非常多见。例如，美国司法部的欺诈部门每年发布一份审查报告，根据2019年度的审查报告，共有15家企业与司法部签订暂缓起诉协议(DPA)/不起诉协议(NPA)，其中签订8份暂缓起诉协议(DPA)，7份不起诉协议(NPA)，涉及证券欺诈、海外贿赂、消费者欺诈、非法交易等犯罪行为(见表一)，其中在与涉嫌证券欺诈犯罪的Baton Holdings LLC 签订的不起诉协议(NPA)中，前首席财务官爱德华·迪玛利亚被判10年监禁，前财务副总裁玄金·勒纳被判30个月监禁。(8)参见Fraud Section Year In Review | 2019，载美国司法部网，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1245236/download，最后访问时间：2021年5月1日。根据美国《模范刑法典》的规定，证券欺诈犯罪的法定罪刑等级属于二级重罪；规定贿赂罪的法定罪刑等级属于一级重罪。(9)美国关于对罪刑等级的划分可以参见储槐植、江溯：《美国刑法(第四版)》，北京大学出版社2012年版，第4、246页。2020年度的审查报告中显示，共有10家企业与司法部签订暂缓起诉协议(DPA)/不起诉协议(NPA)，其中签订了9份暂缓起诉协议(DPA)，1份不起诉协议(NPA)，涉及海外贿赂、非法交易等犯罪行为(见表二)。 根据我国《刑法》第181条规定，犯编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金，属于重罪之列；第390条规定，犯行贿罪的一般情形处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，显然也属于重罪之列。

表一：2019年美国司法部欺诈部门与涉罪企业达成DPA/NPA概况(10)表格及数据根据Fraud Section Year In Review | 2019年公布的案例整理，载美国司法部网，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1370171/download，最后访问时间：2021年5月1日。

表二：2020年美国司法部欺诈部门与涉罪企业达成DPA/NPA概况(11)表格及数据根据Fraud Section Year In Review | 2020年公布的案例整理，载美国司法部网，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1370171/download，最后访问时间：2021年5月1日。

二、企业合规不起诉制度适用于个人还是企业

在企业合规不起诉的首轮试点中，常常出现“双不起诉”，即对企业合规不起诉的同时对企业负责人或高管不起诉。例如，2020年11月18日江苏省检察院举行“优化服务举措·护航民企发展”新闻发布会，通报8起典型案例，其中Y公司、唐某虚开增值税专用发票案，检察机关依法对Y公司、唐某宣告相对不起诉决定。(12)《典型案例丨Y公司、唐某虚开增值税专用发票案》，载腾讯网，https://mp.weixin.qq.com/s/NKfZA9IV69JN0IZ72x2pow，最后访问时间：2021年5月1日。2021年6月3日最高人民检察院举办“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布企业合规改革试点典型案例，其中案例1张家港市L公司、张某甲等人污染环境案和案例4新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件，对涉案公司及其负责人均作出不起诉决定。(13)《最高检发布企业合规改革试点典型案例》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后访问时间：2021年7月1日。这就不免产生一个疑问：合规不起诉适用于企业，是否也适用于企业家或企业高管等个人呢？“双不起诉”的合规本土实践是否与“放过企业、严惩个人”的合规理念背道而驰？笔者认为，应当从以下方面厘清：

(一)合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人

合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人，其最主要的理由是企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由。

从刑事责任理论的发展历史可以看出，传统上不管英美法系、大陆法系，还是我国，均是通过自然人的责任推定企业的责任。美国传统上认定法人犯罪的理论根据是雇主责任原则和同一性原则，后来又出现集体认识原则。英国传统上认定法人犯罪的理论根据是替代责任原则和同一性原则。法国则确立了代表责任原则。我国传统上则实行“双罚原则”。随着社会的发展，法人的独立责任开始受到重视，建立在“组织责任”基础上的理论开始兴起。如美国的“法人主动过错理论”“法人反应过错理论”“法人品格论”等；英国的“预防失职模式”的理论等；我国的“企业独立意志理论”。(14)参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期。企业责任与个人责任的剥离开始受到关注。合规制度的建立为区分企业责任和个人责任提供了可能。

首先，合规制度是体现和识别企业意志的方式，企业意志是判断企业犯罪的重要构成要素。有效的合规应当包括三个方面：预防机制、识别机制和应对机制，具体包括以下核心要素：合规制度、合规组织机构、合规文化、合规培训、合规风险识别、合规风险评估、合规风险处理、合规审计、合规调查、合规举报、问责与惩戒、持续改进。(15)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。有效合规的各项制度均是企业通过董事会会议、监事会会议等法定的形式实现的自我意志，而非企业负责人或企业高管等一两个人的个人意志。不同的合规制度也是区别不同企业的内在或外在特征，如不同的企业有不同的合规文化，一提到“我们只做最廉洁的业务”就会想到西门子公司。我们也可以从企业合规的制度和具体情况判断企业的意志，这对于认定企业犯罪的主观方面至关重要。例如，西门子公司在贿赂案之前存在形式上的合规计划，“在许多情况下，包括董事会在内的西门子高层成员特别纵容这种行为，有些情况下甚至参与贿赂，该组织高层没有明确表示腐败是不可接受的。相反，高层所传达的信息是保持你的销售数字，达到你的销售目标，做你需要做的任何事情，只是不要让我们知道。”(16)参见J． Paul McNulty，Jeff Knox，Patricia Harned，What an Effctive Corporate Compliance Program Should Look Like，9 Journal of Law Economics & Policy 375，384 ( 2013) ．2016年10月兰州市城关区人民法院一审、2017年5月兰州市中级人民法院二审的“企业刑事合规抗辩第一案”，体现了“法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而将单位责任与员工个人责任进行了切割。”(17)同①。

其次，合规制度是企业出罪或减轻处罚的重要前提。“要是合规机制真正成为中国企业触及灵魂的治理方式，需要在行政监管和刑法这两个领域建立行之有效的合规激励机制，其中刑法上最重要的激励机制就是以企业合规换取宽大的刑事处理，比如以合规换取检察机关的不起诉，法院定罪后予以减刑，或者检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议，并通过督促企业通过完善合规计划来换取无罪处理。”(18)同①。2016年法国通过了《萨宾第二法案》，根据该法案暂缓起诉协议制度得以实施，企业实施反腐败合规计划可以成为免除刑事责任的根据。2001年意大利通过第231号法令，明确将企业实施合规计划作为免除刑事责任或减轻处罚的依据。“对于普通员工所实施的犯罪行为，公司可以通过证明已经实施足以有效预防犯罪行为的合规计划而免除刑事责任。而对于高级管理人员所实施的犯罪行为，公司除了证明已经实施了有效的合规计划以外，还需要证明监督机构已经进行了充分的监控，以及该高级管理人员通过欺骗性地规避公司内部控制体系而实施了犯罪行为。”(19)同①。我国虽然在法律上没有明确规定将合规作为出罪和减轻刑事处罚的理由，但是，司法实践中已经出现合规不起诉试点改革探索，检察机关将承诺进行合规的企业，根据其合规具体情况作出相对不起诉或附条件不起诉。

(二)双不起诉的理论和制度基础不同

在我国的合规不起诉本土实践中常常出现对涉案企业和企业负责人或高管“双不起诉”的结果，但是，这并不意味着合规不起诉制度是对个人适用。对于“双不起诉”中的制度逻辑我国学界还没有进行细致的研究与区分。笔者认为，“双不起诉”是指对企业的不起诉和对企业负责人或高管的不起诉的现象和结果，对企业和对企业个人的这两种不起诉存在不同的理论和制度基础。

企业合规不起诉的理论基础是企业犯罪的治理理论，包括通过企业风险防范和合规建设预防企业犯罪的理论、通过企业内部举报与调查配合公权力共同打击企业犯罪的理论以及企业恢复性司法理念。现代企业犯罪治理的理论与传统上重公权力打击与惩治犯罪的理念有所不同，更加强调通过企业的合规建设预防企业犯罪。而对个人不起诉的理论基础主要是恢复性司法，通过对犯罪嫌疑人的不起诉使其更容易改过自新、回归社会。

对企业合规不起诉的制度基础是企业的刑事合规激励制度。为了鼓励企业进行合规建设，可以进行行政激励和刑事激励。行政激励主要是通过行政和解和减轻处罚予以实现，刑事激励主要是通过刑事出罪和减轻处罚予以实现，其中不起诉就是出罪的一种具体方式。对于已经进行了合规建设或者承诺进行合规建设的企业作出不起诉决定是有效激励企业进行合规的方式，不同国家有不同的具体呈现。例如，美国主要通过不起诉协议(NPA)或者暂缓起诉协议(DPA)来实现；英国主要通过暂缓起诉来实现；我国在试点过程中通过相对不起诉或附条件不起诉来实现。对个人不起诉的制度基础是认罪协商制度。合规制度的初衷主要在于激励企业健康发展，而非对涉案个人从轻处罚。对于涉案企业中的个人犯罪进行定罪量刑与其他犯罪的处理并无不同，该严则严、该宽则宽，以《刑法》和《刑事诉讼法》的规定为准。涉企业案件的犯罪嫌疑人、被告人如果想取得比较轻缓的定罪处罚，可以充分利用刑事诉讼中的认罪协商制度，这在不同国家名称不同，例如美国的辩诉交易、我国的认罪认罚从宽。如果涉罪的犯罪嫌疑人和被告人，能够认罪通过认罪协商程序能够获得比较轻缓的处罚，如不起诉、缓刑等。这客观上与企业通过合规获得出罪和从轻相似的结果。虽然客观的结果也许呈现从轻的一致性，但是，二者依托的制度各不相同。

(三)大中企业和小微企业的个人犯罪要不要区别对待

“放过企业、严惩个人”这是企业合规在国际上呈现出的理念。为了避免大型企业被刑事追诉所产生的水波效应，通过合规不起诉放过企业的理念便得以接受。同时，对犯罪的个人予以严惩一方面体现了法律的权威性，另一方面也是对企业的保护和企业员工的警示。例如，洛杉矶的一个公司 G&A Check Cashing因违反反洗钱法支付了100万美元的罚款，两名高级官员均被定罪。(20)参见Press Release, U.S. Dep't of Justice, Los Angeles Check Cashing Store, Head Manager and Compliance Officer Sentenced for Violating Anti-Money Laundering Laws (Jan. 14, 2013),http://www.justice.gov/usao/cac/Pressroom/2013/008.html.最后访问2021年4月1日。企业通过付出沉重的代价包括严惩个人、更换管理层、巨额罚款等，换来企业的重生，对个人的严惩是企业重生的代价之一。“严惩”最直接、最常见的方式便是提起公诉、经审判后定罪量刑。有时虽然不予追诉，但予以撤职。例如，汇丰银行洗钱数十亿美元，2012年12月美国司法部与该公司达成DPA，高层管理人员没有受到起诉，但被撤换。(21)参见Peter R. Reilly，Sweetheart Deals, Deferred Prosecution, and Making a Mockery of the Criminal Justice System: U.S. Corporate DPAs Rejected on Many Fronts，50(4) Arizona State Law Journal 1113,1137(2018).但是，在我国开展的合规不起诉的首轮本土实践中，大中型企业非常少，多是疫情时代遭遇经济困境的小微企业，涉及的罪名也不是国际上的反垄断、贿赂、洗钱等严重犯罪，而是虚开增值税发票、生产、销售假冒伪劣商品等。此外，大中型企业有庞大的组织机构和领导层，而小微企业则呈现出“人企合一”的现象，企业负责人或个别企业高管在很大程度上代表了企业。在这种情况下，如果适用国际上针对大中型企业的合规制度，放过企业、严惩个人则出现尴尬，无法实现。因为，在小微企业中放过企业，也就意味着放过个人，严惩个人也就意味着严惩企业。这就是我国合规不起诉实践中“双不起诉”现象的现实原因。但是，我们不能简单以企业的大小作出是否对企业和个人起诉与否的决定。应当时刻以合规使企业健康成长的功能为出发点和目标来决定对企业是否起诉；要依托认罪认罚制度来对涉案企业中的个人决定是否起诉。对涉案小微企业的相关责任人不起诉，建议考虑以下条件：涉案的小微企业有健康生存下去的必要性，个人认罪认罚，且主动推动企业合规计划的制定和实施。

三、企业合规不起诉制度适用于大中型企业还是小微企业

从世界范围来看，国际上公布的合规不起诉案例大都是针对大型企业的，而且很多还是跨国大型企业，例如，美国司法部2019年、2020年公布的DPA/NPA案件(见表一、表二)。而从媒体报道和实际调研情况来看，2020年我国检察机关在6个基层检察院进行的首批企业合规不起诉试点工作中，合规不起诉适用的对象都是小微企业，员工百人以下的居多。这促使我们进行思考：合规不起诉是否可以适用于小微企业？我国的合规要不要恪守“放过企业、严惩个人”的合规原理？我国的合规不起诉要不要适用于国内大中型企业及大型跨国企业？

(一)大中型企业合规的理由

从世界范围来看，建立合规制度的主要国家对合规企业的规模都有一定的要求，多是大中型企业。例如，美国并不要求小公司进行合规，但符合一定条件的公司必须合规，如“在纽约证券交易所和纳斯达克上市的公司必须进行合规。”(22)参见Maurice E. Stucke, In Search of Effective Ethics and Compliance Programs，39 The Journal of Corporation Law 769, 771 (2014) .法国也要求符合一定条件的企业必须建立合规制度。根据《萨宾第二法案》，同时符合以下两项条件的企业应建立合规制度：一是用工人数500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团；二是有关营业收入超过1 亿欧元。(23)参见陈瑞华：《法国萨宾第二法案与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第5期。之所以要求一定规模的企业建立合规制度主要是基于以下考虑：

第一，大中型企业由于生产的商品或者提供的服务数量大、范围广，如果违法或违规经营会给社会带来严重不良影响。如Facebook、Google、腾讯、字节跳动等大型互联网企业如果违法收集、使用、传输数据将对全球用户的权益带来不良影响。而面对这样的强大巨型企业，个人用户力量显得过于微小。通过合规不起诉激励企业进行数据合规、反垄断合规、反腐败合规等合规建设将有助于企业合法合规经营，从而达到更好服务个人和社会的目的。再比如“三鹿奶粉事件”中的奶粉大型企业三鹿集团和“长生疫苗事件”中的长春长生生物科技有限公司由于违规生产食品和药品，对大批消费者的生命和健康造成了损害，酿成严重的社会事件。如果这类企业能够建立起严格的合规管理体系，可能避免此类事件的发生。

第二，大中型企业上下游企业、第三方关联企业多、投资者多、员工多、客户多，违法涉案水波效应明显。“所谓刑罚的水波效应，是指惩罚罪犯对其他人(与犯罪行为无涉、但与罪犯存在某种社会关系的第三人)所可能产生的不利影响。”(24)叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的发展》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。在审判之前，仅凭起诉书就会使企业在市场中声誉受损，并损害其股东和投资者的财务利益，通常会导致企业死亡。(25)参见Gabriel Markoff，Arthur Andersen and the Myth of the Corporate Death Penalty: Corporate Criminal Convictions in the Twenty-first Century，15(3) U. of Pennsylvania Journal of Business Law 797，806-807(2013).对企业起诉和定罪带来的“水波效应”，会严重损害法人的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益，进而会对社会稳定产生一定影响。这在社会治理中就成为一个难题，如果一个企业因为足够大而不受处罚，就会损害法律面前人人平等的原则，给社会公平带来损害；如果依法惩处又会影响无辜第三人的利益，对社会稳定造成不良影响，面临“太大而不被起诉”(too big to indict)或“太大而不被定罪”(too big to jail)的难题。企业合规不起诉成为解决企业刑罚水波效应的一剂良药：既能够避免投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人利益受损进而影响社会稳定，又能够激励企业进行合规建设规范守法经营、健康发展、行稳致远。尽管小公司通常仍然被定罪(通过审判后的有罪判决或通过辩诉协议定罪)，但美国司法部已接受使用暂缓起诉协议(DPA)作为对大公司(尤其是上市公司)执行刑法的替代手段。

第三，合规需要成本。企业合规不起诉制度在发展的过程中对什么是有效的合规逐步形成了一定的标准，如美国《联邦组织量刑指南》确立的有效合规的7个标准成为不起诉协议和暂缓起诉协议的必备要素；英国的《反贿赂法指南》确立的6项原则作为判断有效合规的基本标准；法国《萨宾第二法案》确立的7项合规制度成为判断反腐败合规计划是否有效的标准。(26)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。这些有效合规的标准表述不尽相同，但是都可以概括为预防机制、识别机制和应对机制。这些合规制度和机制的建立都需要专门的人员和团队进行，需要在人财物上进行专门的投入。这些有效合规的基本建设投入是小微企业无法承受的。也正是因为企业合规的标准以及相应的成本问题，很多国家对小微企业的合规是没有强制性要求的。

(二)小微企业合规的理由

从国际视野来看，域外开展合规的国家并没有提供小微企业进行合规的经验。新冠疫情期间我国检察机关主动开展的小微企业合规不起诉为合规不起诉适用对象的拓展提供了有益的经验，让我们看到了对小微企业开展合规不起诉的必要性和可能性。

第一，小微企业有合规经营、健康发展的内在需求和外在期待。“尽管不强制要求所有企业实施合规，但是加强自身规范建设、积极预防犯罪风险的合规精神是值得所有企业吸纳的。”(27)李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。对于涉刑事案件被立案的小微企业，面临被刑事指控和刑事审判的危险，能够切身感觉到违法违规经营给企业带来的死亡风险，对于合规经营有发自内在的需求和愿望，有“我要合规”的要求。试点过程中进行合规不起诉的小微企业，不仅没有因为合规效益下滑，反而获得了更多的业务和利润。例如，最高人民检察院公布的首轮企业合规试点案例1中，L公司实现了快速转型发展，逐步建立起完备的生产经营、财务管理、合规内控的管理体系，改变了野蛮粗放的发展运营模式，企业家和员工的责任感明显提高，企业抵御和防控经济风险的能力得到进一步增强；2021年L公司一季度销售收入同比增长275%，缴纳税收同比增长333%，成为所在地区增幅最大的企业。(28)《最高检发布企业合规改革试点典型案例》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后访问时间2021年7月1日。检察机关在进行合规不起诉的办案探索中也深切感受到，企业必须合规经营才能健康发展，只有帮助企业实现合规经营才是对企业最好的保护。小微企业合规经营也是国家的期待，国家不仅要保护企业特别是民营企业的发展，更要让他们依法合规经营。如2017年9月中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》第2条基本原则明确提出企业家带头依法经营；第13条明确提出企业家要自觉依法合规经营。2019年12月中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》第19条明确提出推动民营企业守法合规经营。对小微企业适用合规不起诉，可以对这类企业的制度模式、管理方式和治理结构进行实质性改造，消除其违法犯罪的制度“基因”，对企业进行“去罪化处理”，使其在接受一定时间的合规监管和合规考察之后，激活内部的自我监管机制，成为依法依规经营、传播合规文化的商业机构。(29)参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。

第二，一定情况下小微企业对社会就业和稳定社会也会产生很大的影响。小微企业的人数相对于大中型企业来说人数相对较少、营业收入额相对较低，一旦某一个小微企业垮掉，其对社会的影响程度相对不大，水波效应不显著。但是在两种情况下其社会影响也是非常大，水波效应也会比较明显：一种情况是类似的小微企业很多，不是一个，而是“一批”，也就是出现数量较多的类案时。如“虚开增值税发票”。另一种情况是社会的抗风险能力比较低时。在经济发展势头好的时候，就业的岗位和机会比较多，如果一家小微企业垮掉，员工寻找新工作的机会比较多，但是，在总体经济发展低迷的情况下整个国家甚至世界的情况都不好，社会所能提供的就业岗位有限，整个社会的抗风险能力都很低，小微企业对就业和社会稳定所发挥的作用尤其显得重要，新冠疫情期间的情况就是证明。2020年的政府工作报告没有提到GDP的目标增速，而将“六稳”“六保”作为了年度工作目标。小微企业的生存和发展对于社会和国家的稳定至关重要。这也在客观上促成了小微企业合规不起诉在中国的蓬勃发展。这对世界经济的发展和合规不起诉的发展都是一种可贵的探索和贡献。

第三，关于合规成本的讨论。对小微企业进行合规，面临一个实际问题：合规是有门槛和标准的，也是有成本的，小微企业如何承受的了？诚然我们看到的大型跨国公司合规的报道往往令人震惊：庞大的合规团队、声名在外的合规官及高额的薪酬、巨额的罚款等等。如西门子受贿案后，公司合规团队从2007年的 173人激增到2009年的620人。(30)参见王先知：《西门子重建合规体系在华业务不降反升》，载《WTO经济导刊》2009年第12期。而这些小微企业都不具备，高成本是否成了阻碍小微企业合规的绊脚石呢？在美国获得暂缓起诉协议和不起诉协议的公司中约有三分之二(185个中有122，占66%)是上市公司，其他是上市公司的子公司；相反，在被定罪的1,011家公司中，只有125家是上市的，大多数公司都是小型的、非上市的并且无力支付罚款。(31)参见Brandon L. Garrett，Globalized Corporate Prosecutions，97 Virginia Law Review 1775，1811(2011).我国合规不起诉的本土实践证明：小微企业、检察机关和国家都有合规不起诉的热情；对小微企业合规不起诉确实发挥了稳定社会的重要作用；合规的标准和成本可以根据企业的规模和实际情况予以调整和控制。合规成本不应成为阻碍小微企业规范经营和健康发展的瓶颈，对大中小微企业可以制定不同的有效合规标准，大型企业标准最高，起引领示范作用，中小微企业的合规标准可以根据情况降低，但要满足合规最基本的底线，体现合规的基本要义。(32)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。此外，为了降低小微企业的合规成本，我国在合规不起诉的实践中也采取了一些有利于小微企业的举措，如承担合规费用主体的多元化。在深圳宝安的企业合规不起诉试点过程中，对小微企业的合规监管费用由地方财政予以负担。

(三)合规不起诉适用对象多元化的发展趋势

从世界范围来看，合规不起诉的适用范围会越来越大，小微企业也将会成为合规不起诉的适用对象。中国2020年开始的试点，提供了在疫情对经济发展产生重大影响背景下对小微企业适用合规不起诉的经验和样本。此外，在国外虽然报道的多是大型跨国企业的案例，但是，对小型企业适用合规不起诉也存在法律上的依据。例如，美国量刑委员会(USSC)制定的《联邦量刑指南》(FSGO)第8章定义了小公司应考虑采用的有效合规与道德计划的最低要求，以最大程度地降低违规风险。(33)参见Paul Fiorelli & Ann Marie Tracey，The "Value" of "Values" in Small Business: Compliance and Ethics Programs for "The Rest of US"，33(2) University of Dayton Law Review205，206(2008).而且，在第8章的整个制定过程中，美国量刑委员会、国会和咨询小组一直希望《联邦量刑指南》适用于小型企业。1995年参议员特德·肯尼迪(Ted Kennedy)在主题演讲中说：“当小企业成为起诉的目标时，执法部门必须权衡所涉及的特殊问题。我们必须确保小企业有机会开展有效的合规工作，以便他们也能够预防犯罪并最大程度地减少其刑事责任。(34)参见Paul Fiorelli & Ann Marie Tracey，The "Value" of "Values" in Small Business: Compliance and Ethics Programs for "The Rest of US"，33(2) University of Dayton Law Review205，209(2008).从我国来看，合规不起诉的适用范围也会越来越大，从现在的小微企业逐步扩展至大中型企业，从国内企业逐步扩展至大型跨国企业。合规对我国企业来讲是个舶来品、新生事物，在走出去参与国际竞争遭遇被动合规的过程中不断认知与学习，现在已经逐渐熟悉相关规则，而且，有些企业合规建设的标准非常高，在世界合规建设中都处于领先水平。例如，2019年中兴公司再次入选英国富时社会责任指数系列，其中反腐败合规模块获得了领先业界均值的满分评价。(35)参见申楠：《中兴：探索以风险为导向的合规管理体系，助力企业可持续增长》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/403486419_744278?_trans_=000014_bdss_dkgyxqsP3p:CP=，2021年4月1日访问。国家有关部门也不断出台关于企业合规建设的文件积极引导。除了2018年发布的《中央企业合规管理指引》《企业境外经营合规管理指引》两个重要企业合规指引以外，2021年1月21日中国化学制药协会发布《医药行业合规管理规范》；2021年4月28日商务部发布了《两用物项出口管制内部合规指南》并开展宣传与相关培训。疫情以来检察机关积极主动在国内的小微企业中进行合规不起诉的探索，首批试点已经结束，现在进行第二轮扩大试点。随着在试点过程中不断积累经验、增加自信，合规不起诉应当逐步扩大使用范围。下一步应当在大中型企业中扩大适用，对大中型企业适用合规不起诉更能发挥社会效应，使得国内经营与国际经营要求同步。在此基础上，对在我国经营的国内企业与国际跨国企业一体适用。这不仅是国际对等原则在企业合规上的体现，也是中国“同各国一道，营造良好法治环境，构建公正、合理、透明的国际经贸规则体系，推动共建‘一带一路’高质量发展，更好造福各国人民”的要求。(36)《习近平致信祝贺中国法治国际论坛(2019)开幕》，载央视新闻网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1649817505420993378&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2021年5月4日。随着我们对合规不起诉的熟悉，合规不起诉的适用范围必将越来越大，从国内小微企业到国内大中型企业，再到跨国企业，这一发展方向与欧美国家从大中型跨国企业向小微企业发展的方向恰恰相反。世界合规不起诉制度发展的大方向是一致的，只不过在不同国家和不同时期遇到了不同的历史机遇使得发展的具体形式呈现出不同而已。

结语

随着合规不起诉在我国的持续深入发展，其适用对象是无法回避的问题。笔者考察借鉴国外合规不起诉的经验，研究分析国内合规不起诉的试点情况对合规不起诉的适用对象从三个方面进行了分析。首先，合规不起诉适用的案件不应仅仅局限于三年以下的轻罪。其次，合规不起诉仅对企业适用，对企业家或高管个人适用认罪协商制度，在美国为辩诉交易，在我国为认罪认罚从宽。再次，合规不起诉制度不仅对大中型企业适用，也可以对小微企业适用。欧美国家在对大中型企业适用合规不起诉方面积累了经验，我国则在对小微企业适用合规不起诉方面进行了积极探索。合规不起诉适用对象的多元化也将成为世界趋势。合规不起诉的适用对象不仅是第二轮试点中需要面对的问题，也是未来立法时需要面对的问题；不仅是我国面临的问题，也是世界共同面临的问题。我们需要不断总结中国的本土经验、借鉴域外的实践经验进行总结提炼，为世界的企业合规建设贡献中国智慧。