只要是“套路贷”就构成诈骗罪吗？

张明楷

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日实施的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定，“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁坏隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

“套路贷”一般分为三个步骤:第一步是通过借贷合同形成借贷关系,第二步是使被害人的借款数额增加(包括通过制造违约增加被害人的还款数额) ,第三步是通过各种手段索要“债务”。不难看出，“套路贷”并不是均成立诈骗罪，也不是均构成敲诈勒索罪，而是需要根据具体情形进行判断。其中，有的属于实施欺骗行为，使被害人产生认识错误进而处分财产，这种情形构成诈骗罪；有的属于通过威胁手段迫使对方偿还本金与高额利息，这种情形构成敲诈勒索罪；有的属于同时使用欺骗方法与威胁手段，使对方既产生认识错误也产生恐惧心理进而处分财产，这种情形则是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

例如，2017年10月，董某等4 名被告人经合意，在某地成立了盛嘉宝等多家公司，且以“零用贷”“身份贷”等名义，非法对社会不特定人群发放小额贷款，并招募了风控人员、财务人员和催收人员樊某等11 人。从2017年12月11日至次年1月16日，该集团以盛嘉宝公司和另一家公司名义，分别向367 名、172 名借款人发放小额贷款。发放贷款时，董某等人均要求借款人签订两份借款金额均为1.2 万元(共2.4 万元)、出借人为空白的借款协议等系列文书，并分12 期还款，每期向上述两家公司各还金额800 元，实际则以扣除所谓“资料费、平台费和前两期还款”的名义，借款人实际总共只拿到7200 元，并约定了高达3000 元的逾期上门催收费等。在借款人没有按时还款时，董某等人安排催收人员采取多次电话催促还款、多人上门索要欠款、向借款人的亲友同事索要欠款等滋扰方式向借款人施压。此外，还通过短信、微信辱骂、威胁、恐吓或伙同其他同类型小额贷款公司催收人员一起上门堵锁眼、泼油漆等恶劣方式，逼迫借款人双倍归还虚高借款和逾期费、上门费等催收费用，或者要求借款人向其他同类型小额贷款公司继续借款用于归还本公司欠款(董某“套路贷”案)。在我看来，董某的行为是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。

不过，特别需要说明的是，不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。在当前的司法实践中，出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。然而，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义，“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。其一，在认定具体犯罪时，不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。这种判断方法完全用“套路贷”概念取代了刑法规定的犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则。其二，在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据，但这一根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。其三，在认定具体犯罪时，也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。因为在定罪的三段论推理中，大前提只有刑法规定的犯罪构成，并不需要借助任何中间概念。例如，一个行为是否构成故意杀人罪，只需要直接根据刑法第二百三十二条的规定，判断行为人是否实施了杀人行为、是否造成了杀人结果，二者之间是否有因果关系以及行为人是否具有杀人故意，而不需要先判断行为人的行为是否属于“暴力”，再判断该行为是否构成故意杀人罪。一个行为是否构成故意杀人罪，并不以其是否属于“暴力”为前提，而且，即使属于“暴力”也不一定构成故意杀人罪。简言之，“暴力”并不是故意杀人罪的犯罪构成内容。既然如此，在认定故意杀人罪时，认定行为是不是“暴力”就是没有意义的。同样，刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念，任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”为前提，即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪；在刑法规范中，没有“套路贷”概念或者说刑法没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适用大前提的中间概念以及将案件事实归纳为“套路贷”，都是没有任何意义的。

由此可见，认定一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助“套路贷”这一概念，完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成，认定一个行为是否构成诈骗罪。例如，一个行为是否成立诈骗罪(既遂)，需要逐一判断行为人是否实施了欺骗行为，对方是否陷入了或者继续维持了认识错误，对方是否基于认识错误处分(或交付)了财产，行为人是否取得或者使第三者取得了财产，被害人是否遭受了财产损失。如果具备了上述要素，就进一步判断行为人是否具有诈骗故意与非法占有目的；如果得出肯定结论，行为人的行为就成立诈骗罪(当然，缺乏后几个要素的，可能成立诈骗未遂)。

再如，敲诈勒索罪的客观构成要件是:行为人实施恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立敲诈勒索罪，首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果不具备上述要素，如行为人向对方出借现金后，只是向法院提起诉讼要求行为人归还借款的，就不可能符合“实施恐吓行为”这一要素(即使对方害怕被起诉，也不能据此认为行为人实施了恐吓行为)，不需要进一步判断行为人是否具有敲诈勒索的故意与非法占有目的，就能直接得出不构成敲诈勒索罪的结论。对于其他犯罪的认定，也应当采取上述判断方法。不难看出，那种无视刑法规定的犯罪构成，直接将刑法没有规定的“套路贷”概念作为认定行为构成诈骗罪或者敲诈勒索罪的标准的做法，不可能成为认定犯罪的正确方法。

诚然，《意见》规定了“套路贷”的概念，描述了“套路贷”的手法与步骤。但是，其一，作为司法解释的《意见》不可能创制一个犯罪构成，事实上，《意见》也没有创制一个犯罪构成。其二，《意见》并没有要求下级司法机关根据其所描述的“套路贷”的手法与步骤直接认定行为构成犯罪。其三，《意见》更没有规定“套路贷”就是诈骗罪。例如，《意见》指出:“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁坏隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”显然，《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。再如，《意见》还指出，“套路贷”行为还可能触犯非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪。因此，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法规定确定罪名。这显然否定了“只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的观点。其四，《意见》明确规定:“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。”这充分说明，并非“套路贷”直接构成诈骗罪，相反，司法工作人员仍然需要根据刑法规定，具体判断行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物以及主观上是否具有非法占有目的。其五，《意见》还特别指出，不能将合法的民间借贷归入“套路贷”。换言之，一般人观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”；或者说，一般人观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷，即使不是合法的民间借贷，也可能只是一般违法行为。

一般人观念中的“套路贷”并不一定构成犯罪。例如，冯某等人于2017年成立小额贷款公司。2018年3月22日，蔡某某两次向该公司分别贷款人民币7000 元、8000 元，但签订借款金额分别为14000 元、16000 元的虚高借款合同。该公司以砍头息、保证金、管理费等名义，向蔡某某事前分别收取1865 元(蔡某某实际得款5135 元)、2280 元费用(蔡某某实际得款5720 元)。冯某事前告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无须支付；但若违约，虚高的金额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款，冯某等人通过打电话、发短信催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债(冯某套路贷案)。在一般人观念中，冯某等人的行为属于“套路贷”。但是，冯某等人没有实施任何欺骗行为，而蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此，就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪。一方面，即使这种情形并不属于正常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。另一方面，冯某等人通过上述方法索债的行为，也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。

总之，刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的大前提，除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。司法工作人员完全可能在查明案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉，得出其行为构成某种犯罪的预判(或假定)，然后再论证案件事实与刑法规定的犯罪构成的符合性。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。但是，在认定犯罪的任何一个环节，都不得以非刑法概念取代刑法规定。倘若将一个非刑法概念直接作为认定犯罪的依据，或者在查清事实之后，先得出有罪结论(或假定)，后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然根据非刑法概念定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。“只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法工作人员不得以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。