从犯减轻处罚疑难问题研究

王 泽

(马里兰大学帕克分校 行为与社会科学学院，美国 巴尔的摩 MD 20742)

根据我国现行刑法针对从犯的处罚规定不难看出，在从犯必减原则下的从轻处罚和免除处罚无疑是从犯量刑时的两个端点情节。端点情节的适用往往对触发条件的要求较高，所以在现实中较少适用，即便适用也无较大争议。从犯处罚问题的难点和焦点在于减轻处罚后可能导致的罪刑不均衡，结合纷繁复杂的现实事例更具象来说，是通过减轻处罚调整到下一量刑幅度后仍旧可能存在的刑罚畸重、罪刑难称问题。除此之外，学界对主从犯处罚时的比照问题、对“下一量刑幅度”(即“法定刑”)如何界定、对管制刑和单一量刑幅度如何减轻处罚等问题尚存争议。考虑到量刑适当与否是衡量罪刑均衡原则是否真正实现的唯一标准。所以，本文试图以罪刑均衡原则为支撑，立足于刑法解释学，发掘相关条文的实质内涵，以期能够厘清疑难。

一、从犯比照问题的二元分立

我国1979年《刑法》第二十四条第二款规定，对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。此后1997年《刑法》在修订时删去了比照主犯的表述。立法上的取消理由在于：共同犯罪中的主犯本身可能存在其他量刑情节，在此基础上的对照毫无疑问会导致对从犯的轻纵或者重罚。然而立法上的取消未能改变司法实践中大量存在的比照处罚的操作。在实务中，从犯与主犯相比，无论是主观恶性还是客观危害性都要轻一些，所以，对主犯和从犯进行比照，然后确定对从犯的处罚标准，应该是合理的思路。笔者认为，立法上针对从犯取消比照主犯处罚是否具有合理性在学理上值得深论，但是司法实务中的比照处罚增强了对从犯量刑时的确定性和可操作性，所以并无不妥之处。需要注意的是，在具体操作时从犯如何比照主犯处罚的问题。应当指出，这里的比照从轻、减轻处罚或者免除处罚是就刑事责任而言，而不是就宣告刑而言的。或者说，就暂时排除各自的量刑情节而言，而不是把所有的量刑情节综合在一起进行比照的。此外，在主犯有数罪或者主犯是连续犯而从犯皆只参与其一的场合，如何比照也是十分棘手的问题。笔者认为，应当将两者置于共犯之平台，以主从犯这一起共同犯罪为依据，在上述原则的指导下，比照主犯对该起犯罪的责任，对从犯进行从轻、减轻或者免除处罚。所以，厘清司法实务中主从犯比照处罚的问题，就明晰了从犯由哪一幅度开始减轻的问题，简言之，即从主犯应负刑事责任所对应的那一层次的法定刑幅度开始减轻。

二、“法定刑”界定有关条文及学说的概览与反思

我国《刑法》第六十三条在经历《刑法修正案》(八)修改后，客观上将1990年最高人民法院的有关司法解释上升为立法。该解释认为：“减轻处罚是指‘应当在法定刑以下判处刑罚’。这里所说的‘法定刑’，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’。”不难看出，立法者将减轻处罚中的“法定刑”与罪行应适用的“量刑幅度”画上了等号，学界称之为“量刑幅度说”(亦有学者称之为“罪行说”)，此为通说。除此之外，目前学界还有不少其他学说，较早的是1990年广东省高院在向最高院的请示中所持有的“刑种说”，该观点认为应根据罪行轻重所适用的刑法条文所规定的刑种及有期徒刑不同幅度的档次，作为法定刑。有学者在此基础上进一步细分，提出了“刑格说”，该学说依据于我国刑法分则对不同犯罪各量刑档次法定最低刑的设置，共有11种规定，即附加刑、管制、拘役、6个月徒刑、2年徒刑、3年徒刑、5年徒刑、7年徒刑、10年徒刑、无期徒刑和死刑，所谓刑格就是上述相邻刑罚等级之间的落差，刑格可进一步划分为刑期格和刑种格。 “罪名说”则将“法定刑”认定为所犯罪名的整体量刑幅度，在减轻处罚时对各个层次不加区分。显而易见，此种学说极易导致处罚的不均衡，已经淡出历史舞台，在此不再赘述。值得关注的是李翔教授提出的“二次量刑说”，他认为在“二次量刑过程中，第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量，即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”，也即《刑法》第六十三条第一款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。在上述学说中，笔者认同通说观点即“量刑幅度说”。在笔者看来，“量刑幅度说”实为刑法文本之原意，其缺点主要在于减刑至下一量刑幅度后仍然可能存在的轻罪重罚问题，应当通过对特别减刑制度等其他相关条文的规范化解释来修补这个漏洞。而其他学说在一定程度上歪曲刑法原意的同时，仍未填补该漏洞甚至使得减刑后可能出现的轻罪重罚问题更加严重。以《刑法》第二百六十四条的盗窃罪为例，该罪为数额较大、数额巨大(或者有其他严重情节)、数额特别巨大(或者有其他特别严重情节)共三种情形设置了3个量刑档次，分别为:(1)三年以下有期徒刑、拘役或者管制；(2)三年以上十年以下有期徒刑；(3)十年以上有期徒刑或者无期徒刑。假定主犯为无期徒刑，此时根据通说观点，对从犯减轻处罚后应调整至下一幅度适用第二档法定刑即三年以上十年以下。若根据“刑种说”“刑格说”“二次量刑说”的观点，此时对从犯应适用十年以上有期徒刑。那么，如果认为对从犯判处第二档法定刑都较重而又不宜免除处罚时，这三种学说相比通说无疑使得轻罪重罚问题愈发严重。或许有人认为，根据通说观点减轻至下一量刑幅度由于跨幅较大还可能存在相反的情形即轻纵犯罪、重罪轻罚，而其他学说则较为精细谨慎，在减轻刑罚时步幅稍小，不会出现这样的问题。笔者认为，这样的疑问恰恰揭示出了其他学说的致命缺点——混淆了“减轻处罚”与“从轻处罚”。针对从犯，刑法明文规定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，如若认定减轻可能轻纵犯罪，那么完全可以通过认定为从轻来实现罪刑相称。

事实上，刑法条文为量刑部分构建了严密的层级体系即从轻处罚在本幅度内给予犯罪人以奖励，减轻处罚在下一幅度内给予犯罪人以奖励。此外，1990年最高院的司法解释对这一问题也有准确的释疑：“除正确理解‘法定刑’之外，还应注意，‘减轻’与‘从轻’是有区别的，在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期，是‘从轻处罚’，不是‘减轻处罚’。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”综合以上论述，在笔者看来，刑法文本之意即通说观点由于设置了从轻处罚和减轻处罚两道保险，所以不会导致重罪轻罚的出现，其主要缺点在于减轻处罚后(又不适宜免除处罚时)刑罚可能仍较重的问题。而其他观点非但没能规避该风险(甚至有所加重)，还模糊了“减轻处罚”与“从轻处罚”， 突破了文义解释的边界，曲解了刑法文本之原意。应当注意的是，对于“法定刑”界定之争议皆为均衡罪刑服务，明晰“法定刑”的实质意义是为了保障刑罚的均衡，实现罪责刑之相称，在此角度来看，除通说之外，其他观点似有为争议而争议，为解释而解释之嫌，在没有扫清实际问题的同时无一例外均陷入了形而上的陷阱。

三、减轻处罚后刑罚仍重的处理思路

根据前文论述，笔者认为从犯减轻处罚制度所面临的最大难题并非是对“法定刑”的界定，而是通说可能导致的风险即对从犯减轻处罚后，下一量刑幅度仍旧可能较重的问题。对此，张明楷教授主张运用当然解释的原理来妥善解决，即举重以明轻的当然解释原理，并不只是适用于定罪(出罪)，而是同样适用于量刑。既然对从犯的相关规定有免除处罚的可能性，那么，如果在下一量刑幅度内惩罚过重的话，就可以在此基础上再下降一个量刑幅度。对应前文所举盗窃罪之例，即对从犯在第一档量刑幅度内处罚。对此观点，笔者表示难以认同，《刑法》第六十三条第一款明文规定减轻处罚只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，也即禁止跨越相邻幅度，在下下一个幅度内处罚。张明楷教授将当然解释原理运用在量刑上实属新颖，也在某种程度上符合减轻条款的“奖励”目的，但是产生的结论却突破了“下一个”的含义，违背了刑法明文规定。正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的。凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪行法定原则的解释，即使符合刑法条文的目的，也不能被采纳。

笔者认为，想要解决该难题，仅凭挖掘《刑法》第六十三条第一款的内在含义是远远不够的，应该联合该条的第二款规定一起进行体系化解释。特别减轻处罚制度(亦称酌定减轻处罚制度)在历史上被数次修改，但从未被删去，其核心价值就在于能够弥补刑法文本可能存在的缺漏，是在用尽其他法定措施仍然无法达到实践要求时的最后调整手段，以期能够实现个案正义，保障罪刑的均衡。但是，有的学者根据该条款的前半句表述即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”，认为适用特别减轻制度应当以犯罪分子不具有刑法所规定的减轻处罚情节为前提。事实上，《刑法》第六十三条第二款只是告诉我们，“不具有本法规定的减轻处罚情节”时可以适用特别减轻，而并非是说在“具有本法规定的减轻处罚情节”时不可以适用特别减轻。另外，根据当然解释的原理，被告人不具有减轻处罚情节时，都可以通过特别减轻制度下降一个幅度减轻处罚，那么，在被告人具有一个减轻处罚的情节时，当然也可以结合该制度以下降两个幅度裁量刑罚。据此，从犯若减轻至下一幅度后宣告刑仍旧过重，法官完全可以适用《刑法》第六十三条第二款的特别减轻制度，上报至最高人民法院，经核准后再下降一个量刑幅度。至此，从犯减轻处罚后可能面临的轻罪重罚问题通过特别减轻制度的介入，得到了较为完美的解决。

在此，笔者认为问题还可推演至更极致，即适用了特别减轻后刑罚仍然过重怎么办？以现行刑法拥有四档法定刑的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例。第一档：三年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二档：三年以上七年以下；第三档：七年以上有期徒刑；第四档：十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。假定主犯应适用第四档法定刑，从犯罪行极轻但又不至免除处罚(适用第一档法定刑为最佳)，根据上文观点，即便将从犯本身的减轻再配合适用特别减轻制度后也似乎至多能下降至第二档法定刑。问题是，特别减轻处罚制度只能下降一个量刑幅度吗？有很多学者对此持肯定态度，理由大多是依据体系解释，联系《刑法》第六十三条第一款减轻处罚的规定可得出两者的含义应保持一致的结论。笔者对此持否定态度，主要理由在于：从刑法解释学角度来看，仅仅联系单一条款含义而开展的体系化解释，其结论难免流于形式且格局稍小，站在刑罚论甚至是刑法基本原则(即罪刑均衡原则)的视角来展开体系化解释方显深潜缜密，其结论在形式的基础上统筹了实质，比起前者应当更优。另外，不论是在立法实践还是司法实务中，下降单一幅度的结论都未得到青睐。此前著名的“许霆案”便是通过该制度从第四档的无期徒刑下降至第二档，最终判处五年有期徒刑(后《刑法修正案》(八)对盗窃罪法定刑进行了修改)，该判决经最高院核准后生效。当时便有不少学者指出该判决跨幅过大，例如张明楷教授就认为减轻处罚应与加重处罚相对应，只能减轻一格处罚，那么，在最低刑为无期徒刑时，只能在十年以上十五年以下之间判处刑罚。在此意义上说，对许霆判处五年徒刑是不当的。然而，最高院的核准无疑在司法层面肯定了特别减轻处罚制度可以下降不止一个量刑幅度，随后出台的《刑法修正案》(八)也仅仅对第六十三条第一款进行了增修，限制了减轻处罚的下降幅度，对该条第二款即特别减轻处罚制度未做改动，即在立法层面并未对第二款进行限制或否定。此外，考虑到特别减轻制度作为对刑罚的最后调整手段，由最高院掌握一定幅度内的灵活性能够更好地实现个案正义。据此，笔者更倾向于认定特别减轻制度能下降不止一个量刑幅度(认定为能至多下降两个量刑幅度为佳)。再综合前文之论述，减轻处罚配合特别减轻处罚能够达到至多下降三个量刑幅度。如此一来，笔者认为这般解释和构建才能使得减轻后刑罚仍重的问题得到妥善的解决，从而保障罪刑均衡原则落到实处。

四、管制刑和单一量刑幅度的减轻处罚

事实上，对于减轻处罚，除了上文提到了调整后刑罚仍重的问题之外，还存在两个问题即面对法定最低刑为管制刑和只有单一量刑幅度的犯罪时，该如何减轻处罚？ 梳理刑法文本可以发现，在刑法分则中，法定最低刑为管制的量刑档次共有163个。 若主犯适用于管制时，从犯的减轻处罚该如何实施？学界对该问题意见不一：有学者提出，既然法定最低刑为管制，那减轻处罚便“无刑可减”，不妨直接免除处罚。李翔教授认同该结论，但理由稍有不同：之所以认为此种情况应当免除处罚，并不是因为“无刑可减”，而是当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，无论从行为的社会危害性还是犯罪人的人身危险性角度分析，都符合《刑法》第三十七条免除处罚的条件。还有观点认为，可以适当突破刑期的规定，减轻处罚判处三个月以下的管制刑。此外，也有学者提出应减为附加刑，并且应选择没收财产和罚金，而不能适用剥夺政治权利，因为《刑法》第五十六条规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”。笔者认同该观点，考虑到我国刑法对主刑和附加刑的体系构建，主刑低至管制时，也并非“无刑可减”，另外免除处罚和减轻处罚是两种程度上相差较大的量刑情节，既然认定为减轻处罚，就应当受刑，而不是免刑，即便结合人身危险性和社会危害性，减至附加刑也具有逻辑推演和事理上的当然性。至于突破管制刑刑期的观点，笔者表示难以接受，这一做法不仅违反了刑法对刑种期限的明文规定，也似有从轻处罚之嫌，会导致与减轻处罚相混淆，不应被采纳。

另外，只有单一量刑幅度的犯罪该如何减轻刑罚？以《刑法》第一百一十五条为例，针对造成严重后果的放火、决水等行为，条文只规定了单一的量刑幅度，即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。不少学者以此来批判“量刑幅度说”，认为根据该学说来处理类似犯罪极易造成刑罚畸重畸轻。一些支持“量刑幅度说”的学者在此问题上也未能贯彻始终，认为面对单一量刑幅度不妨借鉴“刑种说”的观点来适当改造“量刑幅度说”。事实上，根据上文论述，笔者认为不必画蛇添足。针对从犯，由于存在从轻处罚的可能，如若认为减轻处罚奖励太大，轻纵了犯罪，则认定为从轻处罚在该幅度内判处刑罚完全可以实现罪刑之均衡。或许有人质疑，除从犯外，刑法有关减轻的条文并非都同时配置了从轻条款，其他减轻处罚情形遇到单一量刑幅度时又该如何解决呢？通过梳理刑法文本不难发现，总则有关减轻处罚(除第六十三条“减轻处罚”原则)的条文共15处。可分为4类：(1)从轻、减轻与免除连用；(2)从轻减轻连用；(3)减轻与免除连用；(4)单独减轻。前两类毋庸多言，第3类减轻免除连用分别对应防卫过当、紧急避险、胁从犯和重大立功，其中前三项是“应当型”，后一项是“可以型”。第4类单独减轻分别对应造成损害的犯罪中止和避免特别严重后果发生的坦白，前者为“应当型”，后者为“可以型”。不难看出，以上6项(即后两类)皆属可责难性较轻，应当(或者可以)给予较大奖励的情形，因此无须设置从轻条款，即便遇到单一量刑幅度，也应当(或者可以)在幅度以下进行处罚，而很难发生轻纵的情形。

注释：

①当然，从犯减轻处罚后不排除发生重罪轻罚的可能性，但此种情况在司法实践中，将从犯认定为从轻处罚便可妥善解决。

②参见最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》，1990年4月27日。

③参见广东省高级人民法院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示》，1989年10月28日。

④参见最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》，1990年4月27日。

⑤或许有人质疑，除从犯外，刑法有关减轻的条文并非都同时配置了从轻条款。针对该质疑，本文在结尾处结合单一量刑幅度一并给出了回答。

⑥现行《刑法》第三百八十二条“贪污罪”也拥有四档法定刑。