《民法典》中的“国家”

民法学很少讨论国家。但民法的运行从来离不开国家的支撑。民法已无法封闭自治，而必须通过内设、引致、转介等方式，将国家引入民法，并依循民法的内在体系评价国家进入后的法律效果。此时，私法中立更难以坚持。在《民法典》的文本中，“国家”到底是何种形象？

《民法典》中作为保护者的“国家”

在宪法上，保护义务可分为两种类型三个层次。一是消极义务，对应于基本权防御国家干预和侵害的功能。二是积极义务，分为两个层次：保护义务、给付义务。前者确保基本权利不受其他民事主体侵害，立法、行政和司法机关均负有义务；后者则是基于“社会国”或“福利国”的理念，由行政机关对公民履行义务。

（一）《民法典》与国家的消极义务

《民法典》将基本权利具体化为民事权利后，国家亦对民事权利承担保护义务。《民法典》第3条、第207条等“任何组织或者个人不得侵犯”的措辞中，“组织”当然包括国家机关，这是《民法典》对国家消极义务的表达。

《民法典》的一个特色在于，总则编设民事权利章，并专门规定了征收的条件和效果，物权编也有多个条款涉及征收。征收的民事效果是“公平、合理”补偿，可防止被征收人单独承担公共利益的成本，缓和其牺牲责任的强度。此外，《民法典》第245条例示了征用中的“紧急需要”条件——抢险救灾、疫情防控，其他“紧急需要”应解释为达到前两者相同的公益需求程度；第494条将国家强制缔约请求权也例示了这两种情形，有助于遏制国家对契约自由权利的侵害。

（二）《民法典》与国家的保护义务

《民法典》建立了全面的民事权利保护体系。其第1条即将“为了保护民事主体的合法权益”作为立法宗旨，第3条规定了私权保障原则，其范围包括民事权利和法律承认的利益。《民法典》的具体规范多采用“受法律保护”表达国家的保护义务，如总则编第109条（人身自由、人格尊严）、第112条（婚姻家庭关系等产生的人身权利）、第113条（财产权利），物权编第207条（物权），人格权编第991条（人格权）等。与现行法相比，《民法典》对民事权利的保护有三个成就值得胪陈。一是受保护权益的数量增加。《民法典》增设了许多权利类型。二是保护强度擢升。《民法典》第113条和第207条明确规定了财产权利和不同主体的物权受法律平等保护。三是救济手段的增加。

（三）《民法典》与国家的给付义务

在民事领域，国家承担的给付义务分为两种：一是经典的给付义务，对应于弱势群体的社会权；二是国家提供民事权利登记等公共服务职能。民事权利的登记有助于确认民事权利的归属和民事权利的安全流转。

《民法典》中作为合作者的“国家”

（一）民法中国家与社会的一般关系

我国民法是国家不断退出社会和市场的产物，是自治不断突破管制重围的结果，这可谓我国民法发展的一个特色。在我国，市民社会很大程度是国家容让和培育的结果，同时社会又促进了国家的转型，因此，国家和社会双向构建、同力协契是我国未来民法发展的理想方向。

（二）《民法典》中国家与社会在民法渊源领域的合作

1.承认习惯作为补充法源。《民法典》建构了习惯作为补充法源的完整规则体系。首先，总则编第10条对习惯的补充法源地位作了一般规定。其次，分则各编也有诸多条文涉及习惯，如物权编第289条规定相邻关系可适用当地习惯，合同编将其作为确定附随义务的标准（第509条）。

2.国家政策不再具有法源地位。《民法通则》第6条规定了国家政策作为补充型法源。《民法典》则不再将政策作为独立的法源，充分体现了国家对社会的尊重和容让，也有效遏制了国家通过权宜性的政策随意干涉社会的不当行为。但《民法典》施行后，国家政策也可以作为法院裁判的辅助资料，尤其是在法无明文规定且无习惯法可资适用的情形。

（三）《民法典》中国家与社会的事业合作

近代以来，社会、经济、技术和观念的变迁使公民的需求日益复杂多元，对国家提供公共品的要求也越来越高。此时，国家已不具备亲力亲为提供全部公共品的能力，为使其集中精力实行更重要的公共政策，提升公共品的提供效率，国家与社会合作已成主流。

1.公益合作。《民法典》依据法人的目的事业类型采用了营利—非营利的基本分类，意味着国家不再将社会视为其在公益领域与其争夺权威和公民忠诚的对手，而是承认社会具有提供公益资源的资格和能力，并通过免税、补贴等方式扶持社会从事公益事业。非营利法人制度还在更深层次上体现了国家与社会的合作，即培育符合社会需要的成员和国家需要的公民。首先，非营利法人可以满足个人对经济以外的价值的立体需求，如博施济众、追求真理、砥砺技艺等。其次，非营利法人的成员之间更容易构建平等、互敬、公正、民主的社会关系。最后，非营利法人可以缓解社会矛盾，纾解国家公益供给不足之困。

2.营利合作。在有偿使用的公共品如建设工程等领域，国家和社会的合作更为紧密。这类公共品是否适合合作的判断标准主要是成本和收益的对比、监管和激励能否匹配。国家和社会在这一领域还涉及一个重要的观念转变：公共事业既可通过国家公益行为实现，也可以通过私人营利行为达成。

《民法典》中作为权利人的“国家”

（一）国家作为民事主体的证成

国家能否作为民事主体，理论争议集中在国家能否作为所有权主体。争议焦点在于享有民事主体资格是国家本身还是国家机关？在我国法上，比较妥当的解释结论为：在物权领域，专属于国家所有权的客体，其所有权由“国家”享有；其他客体的所有权可由机关法人和事业单位法人享有，但其权能都受公法限制（第255条、第256条）。在合同、侵权等领域，国家机关可以作为民事主体，但“国家”对其债务应承担补充责任。

（二）《民法典》中作为所有权人的国家

1.《民法典》国家所有权规定中的国家。《民法典》是否规定、如何规定国家所有权是个难题。《民法典》继受《物权法》的做法，按照所有制类型设定所有权主体，并未规定统一的、抽象的所有权，凸显了社会主义所有制特征。《民法典》规定国家所有权的意义可归结为：一是排除国家以外的其他主体对专属国家所有的客体享有所有权，二是适用民法规则，三是奠定平等保护的基础。

《民法典》的个别条款本身也对国家所有权的行使作了限制。在物权负担法定义务的观念日益增长的今天，所有权制度绝不可能由某个部门独家垄断，而必须由多个部门法协同调整，承担了维护社会主义经济制度等职能和消除剥削等政治理想的国家所有权，更需要公法和私法共同规制。在国家所有权进入了《民法典》后，国家所有权承担的公共义务并不因此消减。

2.《民法典》国家所有权扩张规定中的国家。防止政府在自然资源领域与民争利，是民法学国家所有权研究的热点问题。与现行法相比，《民法典》对国家所有权的扩张作了一些限制。如将遗失物的取得时间延长到1年（第318条）；无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有，但应用于公益事业（第1060条）。

（三）《民法典》中作为经营者的国家

国家介入市场并通过其强大的资源动用能力获得高额利润，既可充实国库，又可缓和国民的税负，对国家而言，历来是相当有吸引力的想法，但这种与民争利的行为若长期采用必然戕害社会的经济活力。《民法典》对国家的经营行为作了一定的控制，但其私法性质决定它必须和公法规范配合，方能有效遏制这一领域的乱象。

1.政府经营行为。在我国，中央和地方政府财政分权的模式导致地方官员既为财税竞争，也为政治利益竞争，地方官员往往通过“经营土地”获取更多预算外收入，由此形成了所谓的“土地财政”。在我国，真正的问题是：若地方政府并未从征收行为中获取征收价格与出让价格之间的“剪刀差”收益，而是将收益全部交由被征收人，地方的经济和社会条件因此改善，是否构成公共利益？《民法典》第117条并未明确“公共利益”的范围，结合《土地管理法》第45条关于公共利益的界定，政府通过征收做大蛋糕的做法已基本被否定。

2.作为经营者的国家与作为消费者的公民。《民法典》第268条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立营利法人，并享有出资人权利和履行义务。这一规定颇具深意。一是它出现在物权编，固可理解为系国家行使所有权的一种方式，但蕴含了国家并未放弃投资到企业中的所有权的意图。二是它对国家设定的国有企业的目的事业未作任何限定，自然应解释为国家有权设立从事一切经营的营利法人，国家据此可实质从事纯竞争领域内的营利性活动。三是在国家提供无法通过市场获得的必需生活资源时，国家也可采用设立国有企业的方式。

《民法典》中作为教化人的“国家”

（一）国家通过《民法典》整合社会的必要性

国民的品格攸关国家是否强盛。在人与人高度相似且联系紧密的城邦与共同体迈向“陌生人社会”后，通过立法培育公民德性并整合社会，变得更为必要。恢复传统市民社会中市民之间的合作、团结对社会的认同，成为国家的当务之急。可以考虑的思路包括如下两种：一是将社会契约论运用于社会领域，二是强化社会对成员潜移默化的社会化。基于上述前提，国家不仅可以通过立法为个体设定底限的道德义务，而且可以在特定情形提高道德要求。

现代民法发展的线索之一是私法自治进一步开疆拓土。《民法典》作为社会基本法，必然承担国家妥当安排国民生活、整合社会的重任。建构一个福祸与共、利害同之的道德共同体固然是理想，但《民法典》规则的践履将在潜移默化中影响社会成员。所以，《民法典》第1条就强调“弘扬社会主义核心价值观”，蕴含了通过《民法典》教化社会成员的观念，以确保这些价值观内化于个体，培养其集体意识和共同情感。

（二）《民法典》与个人德性的塑造

公序良俗原则是《民法典》确定的底限道德，其目的是在法律没有明文规定的情形中，实现国家对社会行为的底限道德控制。首先，个体自治是繁荣的基本保证；其次，个体自治可以减少国家的福利负担；最后，自治的必然结果是自己责任，自己责任意味着主体必须自律。

《民法典》要求个人在特定情形应具有超越底限道德的美德。在一般意义上，这体现为诚信原则。《民法典》建立了一个较为严密的诚信原则的体系，除将其作为基本原则外，还将其作为合同法定义务的依据（如第509条、第558条）等。

（三）《民法典》与优良家风的塑造

近代以来，国家干预家庭的目标是在家庭中培养成员人格独立、平等和自由的理念，结果是使家庭越来越像市场；干预市场是将形式正义转换为实质正义，结果是使市场越来越像家庭。《民法典》很大程度上承担了“再家庭化”的重任，并在家庭中培育个体的德性。首先，《民法典》第1042条规定了家庭的优良家风、家庭美德和家庭文明的建设，同时明确了家庭成员之间的道德义务。其次，《民法典》第1045条和第1050条以法定亲属类型和共同居住生活为依据，确定了家庭成员身份。

《民法典》中作为再分配人的“国家”

（一）民法是否具有再分配功能

民法向来以体制中立的自治法自居，自然否定其具有再分配功能。但仔细分析将发现，民法的再分配功能涉及三个层次的问题：一是法律应否承担再分配功能；二是民法是否应承担再分配功能；三是民法实际上是否承担了再分配功能。

民法作为当事人利益的调节器，除了在法律行为领域外，它对当事人权利的配置本身就是一种分配，在改变当事人现存权利义务配置时，就构成一种再分配。这些再分配规则虽然仅仅发生在具体当事人之间，但是通过微观个案的积累，将在整体上产生宏观再分配的效果。即使在法律行为领域，如果立法者除了追求自由以外，还追求其他价值，如实质平等和交易安全，也会在相互竞争的价值之间达成妥协，这就必然使民法本身具有再分配功能。

（二）《民法典》物法的再分配功能

1.物权领域。物权是对现存财产秩序的承认，因而是再分配最难拓展的领域。然而，再分配是物权规则固有的功能。为解决集体行动的困境和市场失灵问题而作出的物权配置规则，也会在很大程度上影响再分配。

如果加上对物权法定义务的思考，物权规则的再分配功能就更为明显。《民法典》也承认物权的法定义务，如第240条规定了所有权的抽象法定义务；第346条等规定了建设用地使用权人的生态保护义务，显然在物权人和其他人甚至后代之间进行了资源的再分配；第405条依据抵押财产出租和移转占有的时间与抵押权登记的时间先后，判定抵押权与租赁权的优劣，提升了对租赁权的保护水平，未尝不是一种再分配。

2.合同领域。合同法是民法中立的代表领域。基于契约自由原则，基于合意产生的合同都满足了程序正义的要求，只要不产生对第三人的负外部性，都应被履行，而不管其分配结果如何。然而，合同法的固有规则也有再分配的效果。

3.侵权责任领域。在风险社会中，有两个因素使侵权法越来越具有公法特征，使其目的不再限于实现矫正正义，而且包括集体正义。原因有二：一是各种类型的事故频发；二是过失逐渐被“注意义务”等客观行为标准取代，旨在彰显社会对行为者的要求，而不是衡量行为者的道德责任。行为标准往往通过大量的管制性规范来认定，这就使侵权法具有了浓厚的公法色彩。

（三）《民法典》人法的再分配功能

家庭以成员之间具体的爱为纽带，很难依据抽象正义观念设计当事人的权利义务。因此，长期以来，与国家不干预市场就是保护市场的观念相同，“法不入家门”也被视为国家对家庭的保护，似乎断绝了家庭法的再分配功能。然而，现代家庭法至少在三个领域具有再分配功能。一是家庭共同财产尤其是夫妻共同财产领域。1950年《婚姻法》规定夫妻婚前婚后财产均为共同财产，但女方婚前财产除外；1980年以来的《婚姻法》则不再区分男女婚前财产。二是改变家庭成员之间的强弱结构。若国家不强力介入，家庭成员的独立和平等观念很难养成。法律介入这一领域的再分配并非以财产为对象，而是以家庭中的权威和实力为对象。三是分配家庭成员的赡养、抚养和扶养义务。《民法典》的诸多规范涉及家庭成员之间的赡养、抚养和扶养义务。