《民法典》实施中的宪法问题

《民法典》如何实施公法性规定

民法典调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。这说明民法调整对象的最主要特征不是人身关系和财产关系，而是平等主体间的人身关系和财产关系，平等的核心要义是这些主体间不存在管理与被管理、命令与被命令的关系，民法典应当规定的是确保意思自治得以实现，尊重当事人的合意的规范，而排除具有指令性和管理规定的出现。但是，我国《民法典》中关于公法性的规定较多，在调整平等主体间关系的法律中规定这些内容的正当性何在，需要我们作出有效回应。

（一）《民法典》中的社会主义规定

民法典中存在相当多的以直接或间接方式规定社会主义或以维护社会利益为导向的规则。从民法发展史来看，《法国民法典》确立了私权神圣、契约自由和过错责任三大原则，延续的是启蒙运动后对个人地位的肯定和保障；而至近百年后的《德国民法典》已经更为注重民法的社会作用，关注对弱势群体的保护，以避免垄断经济组织对弱势群体的过分剥削。民法典规定社会主义在我国的语境之下除具有上述功能外，还有通过这一原则规范市场经济运行的意涵。

1.社会主义规定对民法转向的引导。在民法典中规定对弱势群体的保护只是一方面，而且难以统摄全部法律规范，亦不足以为国家提供更高层次的规范指引。《魏玛宪法》率先规定实现社会正义、崇尚实质平等、以社会为本位等具有现代宪法色彩的内容，这些转变也构成了近代宪法向现代宪法过渡的分水岭。《魏玛宪法》的这些规定为联邦德国《基本法》所承继，《基本法》中明确规定了社会国原则，“德国社会国原则作为一项宪法原则，对德国建立更为公平正义的社会秩序提供了宪法上的规范指引和价值导向”。

社会主义是比社会国内涵更丰富、更高层级的制度和价值体系。作为同权利保障、社会主义市场经济发展和社会主义核心价值观有效弘扬密切关联的基本法律，《民法典》体现社会主义原则和相关制度具有必要性。这一方面取决于民法的发展，即基于维护社会正义之目的，财产权应当受到必要的限制，应当有助于推动公共福祉的实现；另一方面取决于民法的发展趋势和我国民法的“雄心”，即在宪法未能全然发挥作用之时，民法应当在一定程度上发挥宪法的功能。在时代发展要求和中国现行制度之下，作为私法的民法典规定社会主义原则和坚持对社会公共利益的维护具有合理性。

2.社会主义制度对市场经济的规则。《民法典》立法目的中的“适应中国特色社会主义发展要求”，包括对市场经济发展的引导和规制。《民法典》物权编第206条根据宪法的规定，重申我国实行社会主义市场经济，我国要建设的市场经济并非资本主义市场经济，而是社会主义制度和理念之下的市场经济，发展市场经济不仅是为了激活市场主体的活力，还应当实现发展成果的全民共享，用社会主义矫正市场经济所固有的弊病。此外，发展市场经济的根本目的是通过市场调节这一资源配置手段，调动市场主体的积极性，实现经济发展，最终为实现共同富裕和增进人民福祉奠定基础。

总之，《民法典》中规定实行社会主义市场经济，不仅在于表明我们要建设的市场经济的性质，还在于应当充分发挥社会主义对弱者保护的价值取向，矫正市场失灵，实现共同富裕。

（二）私法之中的征收征用条款如何实施

除上述关于社会主义原则等方面的规定外，《民法典》还规定了关于征收和征用的条款。征收乃是对私有财产权的剥夺或限制，将会直接导致物权的产生、变更或消灭。征收是国家基于公共利益的需要而对公民财产权的剥夺，在此过程中不完全需要当事人的合意。征收征用的关键在于如何限制公权力对私有财产的不当剥夺与限制，征收过程中各种主体间处于不对等的地位，从根本上而言不属于平等主体间的关系。我国《宪法》第13条规定了公民合法的私有财产受法律保护，由于宪法所规定的权利主要是为了对抗国家的不当干预，因此这条规定所保护的也就不是一般意义上的财产权，而是对于满足人的生存和发展需要具有根本意义的基本权利。《宪法》第13条第3款随后规定了征收征用，该规定是对前款保护合法的私有财产的进一步强化。由此可见，征收征用条款保护的是一种基本权利意义上的权利。所以，作为主要由行政机关实施的行政行为，其不存在“等价有偿”“物有所值”等理念存在的土壤，在民法典这一私法之中规定征收征用问题对于整个民事法律体系的融贯性会产生不利影响。本文认为，物权编规定征收征用这一公法性规定的根本价值不在于通过民法典实施宪法之规定，规限公权力，而在于对私有财产的限制作必要宣示，即私有财产权负有社会义务，私有财产权的存在和行使应当有助于社会公共利益的维护和社会进步。

《民法典》如何保持自己的基本法律地位

民法典并非民事法律大全，其制定不会终结民事领域的其他立法，各项民事单行立法和特别立法依然有存在的必要。在我国现行的立法体制和法治实践中，《民法典》如何确保自己的地位，确保自身的规定得以完整实现，其立法目的不被其他立法所掏空，是《民法典》实施过程中必须直面的课题。

（一）《民法典》的效力位阶

依照我国《宪法》的规定，我国法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律，二者的地位和重要性存在差异。基于基本法律的制定机关、所调整的事项和规范的对象、立宪原意以及我国宪法的发展等因素的考量，全国人大制定的基本法律之地位应当高于全国人大常委会制定的法律。但在实践中，全国人大和全国人大常委会是否是同一机关，制定的法律是否不存在法律效力差别，是我国法治实践中时常出现又亟须解决的问题，《民法典》制定后同样会面对这一问题。因此，有必要明确《民法典》的地位。

1.从调整事项来看，《民法典》属于《宪法》规定的“民事基本法律”。在立法者看来，民法典“是民事领域的基础性、综合性法律”，编纂民法典有利于“进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循”。这就较为明确地说明了《民法典》是我国民商事领域的基本法律。《物权法》《合同法》和《侵权责任法》等一般只调整某一特定领域的事项即被视为我国的基本法律，举轻以明重，《民法典》毫无疑问属于基本法律。

2.如要确定作为基本法律的民法典之位阶，还要看其制定机关。现行宪法赋予全国人大常委会更多权力的主要原因在于全国人大在人数、构成、会期等方面难以应对国家治理的需要，将全国人大的相当一部分权力转移给全国人大常委会是出于效能之考虑，并非要用全国人大常委会完全取代全国人大，否则就可能构成人民代表大会制度的根本性转向。《民法典》由全国人大通过，是全国人大这一最高国家权力机关行使立法权的产物，其规定的内容是宪法规定的民事基本法律，毫无疑问属于基本法律。

（二）后民法典时代，《民法典》如何保持自己的完整性

在民法典之外制定各种特别法和单行法几乎是所有制定了民法典国家的普遍现象，这构成了对民法典的“解构”，也就是所谓的解法典化现象。我国民法典虽然诞生于新的历史时期，也难免出现应对现实捉襟见肘的窘境。所以，于民法典之外制定特别法是不可避免的。

1.民事特别法对民法典“侵蚀”的可能。《民法典》出台之前，我国虽无形式意义上的民法典，但也依然存在特别立法对民事法律的解构现象。这种情况出现的根本原因在于快速发展的社会使得分工越来越细，对法律提出了更多更高的要求，单一的法律难以应对现实需求。由此就产生了大量的特别法和特别规定，立法者也对此作出回应。《民法典》第128条规定法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊主体的民事权利保护有特别规定的，从其规定。这种情形在我国应当审慎对待。相当多的特别法由全国人大常委会通过，并且在时间上属于“新法”。如果认为全国人大和全国人大常委会为同一机关，根据《立法法》的规定，在法律出现冲突时的处理规则是新法优于旧法或者特别法优于一般法，这就可能会使民法典的规定被掏空，其基本法律的地位无法得到维护。

2.司法解释对《民法典》突破的隐忧。在我国的语境中，维护法律的权威尚须考虑司法解释。司法解释包括最高人民法院所解释的法院审判工作中具体应用法律、法令的问题。从我国实践来看，绝大部分民事法律在出台之后必然伴随着大量司法解释，可以想见，关于民法典的司法解释也会随之出来。司法解释本质是对法律意涵的阐明，将隐藏在法律背后的意思予以“发掘”。部分司法解释明显同法律不一致，如1999年颁布的《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，如果无权处分人未取得处分权又未能获得权利人追认的，则合同无效。但是，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这同《合同法》的规定明显不一致。

3.保持《民法典》基本法律地位的路径。首先，为避免争论，当在立法时明确某部法律是否为基本法律。其次，在特别法的制定上，理想的状态是由全国人大制定民法典的特别法律，如此可以避免效力位阶之争论。在由全国人大常委会制定特别法之时，应将基本法律作为立法依据。再次，对于已经制定的法律，不能机械地适用特别法优于一般法或者新法优于旧法的规则，而应当明确基本法律的地位，按照制定机关和法律的地位确定法律的位阶。复次，在基本法律修改中，明确全国人大和全国人大常委会修改基本法律的权限和范围。我们不能因为追求立法效率而过分牺牲立法民主，将最具民主代表性的全国人大置于“无权”的境地。最后，对于司法解释来说，全国人大常委会应当充分发挥备案审查的作用，对司法解释进行充分的审查，应当确保司法解释符合法律原意；全国人大常委会应当及时修改相关规定，增强这些规定的可操作性，或者制定《司法解释法》，规定司法解释的权限、程序、形式以及效力等。

民事权利保障与宪法的接榫

《民法典》在第1条规定“根据宪法，制定本法”，而民法典规定了相当多的宪法未规定的权利，这些权利的宪法根基在何处？在民事主体保障自身权利之时，宪法作为权利保障的根本法应当如何发挥自身的作用？凡此种种皆表明民法上的权利离不开宪法的支撑。

（一）《民法典》中权利的来源

《民法典》作为依据宪法制定的基本法律，其规定必然要符合宪法。观诸《民法典》的规定，绝大多数权利均能在宪法中找到依据。但是，《民法典》所规定的部分权利在宪法上无法找到明示或默示的规定。在我国，民法典晚于宪法而制定。在此背景下，作为私法的民法典必然要同宪法相衔接，在权利保护中形成互动。而我国《民法典》中的部分权利并未实现与宪法相融通，如《民法典》人格权编规定了生命权，这一权利在宪法中并无明确的规定，难以在宪法中寻到其价值根基。在西方的权利话语体系中有自然法理论和自然权利的支撑，并且，民法典中的权利同宪法规定的基本权利产生的时间先后上不可一概而论，民法典上财产权的产生一般而言早于宪法规定的财产权，而人格权并非如此。没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。因此，人格权应当被定位为一项宪法权利，在条件成熟之时于宪法中予以明确或进行宪法解释。这样将人格权与人格尊严保护并列规定，可以形成更为周延的权利保护模式。

（二）民事权利冲突时的利益衡量与宪法涵摄

权利冲突是法治领域中的世界性问题，不仅私权同公共利益之间可能产生冲突，私权之间也会产生。《民法典》较为系统地规定了民事权利。《民法典》规定的权利包括债权、物权和人格权，还涉及不同的主体。这些权利于实践中产生冲突是不可避免的，如何妥善地处理这些冲突关涉民法典的实施和民事权利保障的实现。

权利冲突如同法律效力冲突，需要确定解决的规则，在法律冲突中一般以制定机关的不同来确定位阶。在民事权利冲突中，我们可以依据权利之于权利人的重要性确定权利的位阶，如生命权之价值高于财产权等权利，人格尊严高于荣誉权，具有基本权利性质的民事权利优于非基本权利性质的民事权利等。当然，这种位阶的划分并不具有绝对意义，在具体的个案中可能面临纷繁复杂的情况。这时就应当依照具体情况处理，在一般情况下应当按照具体权利位阶来处理权利冲突，如不能为了保护财产权而牺牲生命权，否则就是对权利主体的根本性否定。

宪法如何在民事裁判中发挥功能

只有能够适用的法律才是有生命力的法律。一般而言，法律在裁判中发挥作用的方式是作为裁判依据实现的。宪法在民事裁判中发挥作用的方式较为特殊。在德国宪法法院的判决中，宪法并不能直接进入民事诉讼之中，只能通过民法的原则性条款进入司法判决之中。之所以如此，是基于公私法的二元划分，宪法一般被视为公法，不能直接进入民事裁判之中，否则可能会冲击私法自治。从本质上说，宪法在民法中的适用方式决定了宪法如何在民事裁判中发挥自身的功能，而域外的这一经验在我国并不完全适用。

我国宪法的产生并不基于公私法的分立和市民社会与政治国家的二元对立，宪法也并未严格将自己定位为纯粹的公法。如其序言中规定的全国各族人民必须以宪法为活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责；第36条规定任何国家机关、社会团体和个人不得侵犯公民的信仰自由，对人格尊严和通信自由的保护同样不只是针对国家机关。同时，《民法典》并非纯粹的私法规范，其中包含了大量的公法性规定，乃至本应由宪法规定的内容，发挥着宪法保护权利的功能。所以，我们并不能在民事权利保护中全然否定宪法具有直接适用的可能性。此外，部分民事主体所发挥的作用并不逊于公权力机关，若同这些民事主体存在利益冲突，极有可能使得公民在职业选择、劳动权实现等方面受限，这就涉及公民的宪法权利。

所以，基于我国宪法规定和现实情况，不能一概否定宪法直接适用于私法领域的意义，而应当看其权力的实质，是否在事实上已构成一种公权力。当然，宪法直接适用于民事裁判领域并不具有普遍意义，私法自治的维护依然有必要性，应当避免公法过度且不当的扩张。可以通过宪法和民法的互动将宪法的规定和价值注入民法之中，在实践层面实现民法所承担的部分“宪法功能”，这对于激活宪法条款和推动民法典的全面实施具有双重意义。