恶意不兼容行为不正当竞争定性探析

王琲琲

摘要：随着互联网的发展，恶意不兼容行为问题引起了人们的热议。对“恶意”应当如何解释和界定、是否需要考虑实施不兼容行为者具有市场支配地位与否、不兼容行为的双重性质如何协调等问题成为了该项适用的重点、难点。判定互联网经营者实施恶意不兼容行为构成不正当竞争，应当做到前置判断不兼容行为的表现形式及其损害程度，判定恶意是核心，以及判断互联网平台之间是否存在竞争关系。

关键词：互联网专条;恶意;不兼容;反不正当竞争法

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）19-0027-03

进入网络时代，互联网给人类社会带来了天翻地覆的改变和全方位的影响，数字化信息生活延伸到各家各户、各行各业，使得人们的生活更加丰富、便利。尤其是2019年末新冠疫情的暴发和蔓延，让互联网的优越性更加充分地展现出来，但与此同时，各大互联网平台之间的兼容性问题集中暴露出来，“屏蔽”“封杀”“封锁”“二选一”等字眼频频进入人们的视野。

不兼容事件的屡屡发生，引发了如何规制实践中互联网经营者实施的不兼容行为，以及由哪部法律进行规制问题的讨论。尽管2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）修订过程中，增加了专门规制新型互联网不正当竞争行为的类型化条文“互联网专条”，但在从一般条款向“互联网专条”过渡的过程中，法律适用的不确定性为恶意不兼容行为的不正当竞争定性带来了问题。目前，司法实践对于本项法律规定适用的难点主要存在于以下三个方面：“恶意”的定义不够准确具体，不兼容行为的复合性质难以协调，是否需要考虑实施不兼容行为者具有市场支配地位。笔者拟通过法律规定分析、案例探析本项法律规定的适用路径。

一、有关法条存在的解读难题

为打击互联网领域日趋严峻的不正当竞争行为，2017年《反不正当竞争法》在修订过程中增加了“互联网不正当竞争行为”的条款，并且将互联网经营者实施的“恶意不兼容”行为罗列其中，即第十二条第二款：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，……恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”该规定维护了互联网领域的互联互通，但是其中的问题是彰明较著的。

（一）“恶意”的概念认定难

根据上述规定，互联网的互联互通不是绝对的，是允许为了正当目的从而实施不兼容行为的。兼容与否属于技术手段，对此应该保持技术中立的态度，各大互联网经营者可以站在自己的利益面，对利益关系进行透彻分析后做出是否允许兼容的决定，这也是法不禁止即自由的体现。换言之，该规定并非遏制一切不兼容行为，仅禁止“恶意”不兼容行为。但是对如何界定“恶意”并未做出具体规定，这也就成了该条规定适用难点所在。

从字面而言，“恶意”即行为人的主观恶性，也就是该不兼容行为是互联网经营者有意为之，不可能是无心之失;从民法学出发，“恶意”是“善意”的对立概念，通常是“故意”的近义词，如明知他人是权利人而侵害其权利，但是如果仅仅对其做“故意”解释，则其涉及的方面广、范围大，因此需要回避瑕疵，对“恶意”做狭义和严苛的解释，而且必要时候可以附加条件适用，亦如参与立法者所言：“在对经营者是否存在恶意的判断上，可从该经营者实施的不兼容行为是否符合诚信原则和商业道德等要求进行综合考量。”[1]然而，以上只是对何为恶意做出了界定，但在司法实践中应该如何推定行为人具有恶意仍然存在较大争议。通常而言，对于这种纯粹的主观状态，實践中是很难认定的，常常需要通过客观行为以及导致的结果等客观证据来证明。由此笔者认为，应当具体案件具体分析，从行为人的客观行为出发探究其主观状态，根据不兼容行为导致的客观效果反推从而认定其是否具有主观恶意，这也是“逆向思维”视域下后果取向型裁判方法的一种体现。

（二）不兼容行为的不正当竞争定性难

不兼容行为表现形式具有多样性的特点，其外观往往有可能使得受害主体和司法机关在实践中产生到底以不正当竞争行为提起诉讼还是以垄断行为提起诉讼的疑惑，但实际上通过分析“两反法”各自对不兼容行为违法的适用标准、侵犯利益的不同，可以对其进行精准定位。

通常来说，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对于判断不兼容行为违法与否的标准高于《反不正当竞争法》。在《反垄断法》法律框架下，不兼容行为的本质是拒绝交易，救济目标是维护竞争自由，竞争自由是市场良好竞争秩序的基础和前提，没有自由的竞争秩序何来竞争公平可言，因此损害竞争自由的后果远大于损害竞争公平，质言之，不兼容行为的结果需要达到损害竞争自由的程度才由《反垄断法》规制;《反不正当竞争法》限制恶意不兼容行为则是为了维护竞争公平，该种行为给市场竞争造成的社会危害程度远小于垄断行为，相对而言，在该范围内实施的恶意不兼容行为的互联网经营者所要承担法律责任普遍较轻。

互联网经营者实施的不兼容行为法律适用路径根据其损害的利益属性不同而有所区分，若该不兼容行为损害的是特定主体的利益，那么通过私法解决，认定为侵权责任法项下的过错行为;若其不仅仅触犯了私法规定的主体利益，还损害了社会公共利益，则不能由侵权责任法进行规制。此种情形下，根据该不兼容行为的结果损害的是竞争自由还是竞争公平而选择适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》。也就是说，同一不兼容行为，会根据其损害结果的不同而对其定性不同，进而产生不同的救济路径。但笔者认为，不兼容行为虽然既可能触犯《反垄断法》也可能违反《反不正当竞争法》，两种法律都可适用，但在具体案件具体情境下，只能选择适用，因此对不兼容行为进行准确定位有利于司法机关选择更合适的法律进行规制。

（三）经营者是否需要具有市场支配地位

不兼容行为存在多种表现形式，这些多种表现形式可能同时符合多部法律的构成要件，由此引发了在司法实践中法律条款的适用问题。其中关于实施不兼容行为的经营者是否需要具有市场支配地位引起了诸多争议。