论商标法与反不正当竞争法对商标权保护的关系

摘 要：商标法与反不正当竞争法的关系一直是学界探讨的话题，关于反不正当竞争法与商标法的关系也存在不同的学说。本文从反不正当竞争法与商标法之间的关系出发，就两法对商标权保护的差异进行分析，对于完善反不正当竞争法对商标权的保护提出建议，以更好地发挥其补充作用。

关键词：商标权；商标法；反不正当竞争法；隐性反向假冒

一、概述

（一）商标法的基本概念与性质

1.商标与商业标识

世界贸易组织的TRIPS协议将商标定义为，“能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的符号或者符号的组合。”我国现行《商标法》未对商标作出明确的定义，但是《商标法》第8条也可以看作是对商标的一种界定。总之，商标就是具有明显的特征，能够区分商品和服务的，由文字、图形、颜色、字母及其组合等组成的标志。

商业标识，是商标的上位概念，由于经济的发展，商业标识的外延也在不断地扩展，包括商标、商号、广告语、域名、地理标志等。我国正在修订的《反不正当竞争法》第5条第3款的规定体现了我国对商标和商业标识保护的新发展。但是由于商业标识的内涵和外延比较丰富，本文仅以商标为例对《商标法》和《反不正当竞争法》的关系进行研究。

2.商标权

我国商标立法采取商标注册原则，经商标局注册核准的商标为注册商标，商标注册人对商标享有专用权，受法律保护。因此，有观点称，商标权就是商标专用权的简称，是商标注册人依法享有的对注册商标占有、使用、收益、处分的权利。另一种观点认为，商标权的客体不仅包括注册商标还应当包括未注册商标，《商标法》第59条第3款就规定了商标在先使用权。本文所研究的商标权是广义上的商标权，即注册商标专用权以及未注册商标持有人的在先使用权等合法权益，这样不仅有利于对在先使用未注册商标的保护，而且有利于维护市场公平竞争的秩序。

3.商标法的性质

一直以来，我国的《商标法》表现出很强的行政管理色彩，被认为具有公法性质。从其立法宗旨、法律的具体条文以及商标注册原则来看，都充分体现了公法的理念：一切权利都来源于国家授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都必须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权利。[1]

但是，一部法律的性质与其调整对象及所调整的法律关系密切相关。商标法的调整对象是商标权，一种无形财产，是一种以商誉为基础的财产权。商标法调整的法律关系，即因商标注册、使用、管理和保护所产生的社会关系，既包括商标注册人或者使用人与商标管理机关之间的行政法律关系，也包括平等主体之间有关商标许可使用、转让、继承等民事法律关系，但主要调整的还是民事法律关系，是民法的一个分支，因此，商标法从本质上应该是私法。

（二）商标法与反不正当竞争法关系学说

学界对于两法的关系主要有以下三种学说。

1.补充说

补充说又称为兜底说，其认为反不正当竞争法是商标法的补充，构成商标侵权的行为，直接适用商标法的相关规定予以处罚；对于不正当竞争行为，尤其是商标法没有规定的侵犯未注册商标的不正当竞争行为，如果符合反不正当竞争法的规定，适用不正当竞争法予以保护。也就是说，反不正当竞争法对商标法没有涉及的未注册商标提供保护，是商标法的补充。

2.一般法和特别法

一般法和特别法关系说认为，反不正当竞争法是一般法，商标法是其特殊法。也就是说，对于商标侵权行为，商标法有规定的适用其规定予以保护；反之，考虑是否构成不正当竞争行为，若构成，则按照反不正当竞争法予以调整。按照此观点，商标的申请、使用以及商标权的保护，不仅要受到商标法的规制，而且要符合公平竞争的原则。

3.并列说

该学说两者在商标权保护上的独立性，认为两法有不同的保护目的、效力范围、调整对象以及调整方式等。[2]而且两法各有分工，各有侧重，商标法主要保护注册商标以及未注册驰名商标，反不正当竞争法主要对未注册商标提供保护，商标法和反不正当竞争法对商标权是一种平行的保护。

实际上，前两种学说并不存在根本上的区别，只是立足点不同。补充说以商标权的保护为视角，不能纳入商标权调整范围的反不正当竞争法予以补充；一般法和特别法学说以不正当竞争行为为视角，但是，这两种学说会产生相同的适用效果：商标法有规定的适用商标法，反之，适用不正当竞争法。然而，商标法为私法，反不正当竞争法是公法，认为两法是一般法和特别法的关系是否合适，仍值得思考。对于并列说，笔者并不赞同。虽然两法有不同的调整对象，但是在实践中，对于商标权保护方面仍然有重合和交叉。因此，笔者比较赞同补充说的观点。

二、商标法和反不正当竞争法对商标权保护及存在的问题

（一）商标法对商标权的保护

新商标法对商标权的保护，分为对注册商标的保护和对未注册商标的保护，其中前者是重点，后者则是此次商标法修订中的新变化。

（1）对注册商标的保护。第一，《商标法》第57条是对普通注册商标的保护，包括假冒注册商标；销售明知是假冒注册商标的产品等侵犯注册商标的行为。第二，《商标法》第13条第3款对注册驰名商标保护的要件：复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标；在不相同或者相类似商品申请注册的；误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。对于这种行为，商标局不予注册并禁止使用。

（2）对在未注册商标的保护。新《商标法》对在先使用的未注册商标保护力度加大，并且还规定了商标的先用权。第一，对于在先使用并具有一定影响力的商标，即未注册知名商标的保护。第15条第2款以及第32条规定申请注册商标不得损害他人的在先权利，并且不得用不正当手段抢注未注册知名商标。可见，《商标法》对于未注册驰名商标仅仅在商标申请注册阶段提供消极的保护，对于擅自使用的行为并未予以规定。第二，对于未注册驰名商标，对于该类商标，《商标法》也没有对于商标专用权提供积极的保护，而仅仅通过申请注册程序予以消极保护，即不予注册并禁止使用，但这也只是在构成间接混同时才适用此规定。而对于在不相同或不相类似的商品上使用未注册驰名商标的行为并没有予以规制。

（二）反不正当竞争法对商标权的保护

1.对注册商标的保护

《反不正当竞争法》在第5条第1项规定“假冒他人的注册商标”是不正当竞争行为的一种，并且在第21条第1款规定，假冒他人注册商标的行为按照《商标法》进行处罚。

2.对未注册商标的保护

第5条第2项就是《反不正当竞争法》对未注册商标保护的规定，并且可以推出对未注册商标保护的条件：一是未注册知名商标；二是知名商品，即在一定程度上为消费者所熟知；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成混淆。另外，对于普通未注册商标以及未注册驰名商标，《反不正当竞争法》并没有进行规制。

（三）商标法和反不正当竞争法对商标权保护存在的问题

由上文可知，商标法和反不正当竞争法对于商标权的保护存在明显的差异，这也是因为两法具有不同的立法宗旨和目的，商标法从根本上来说是一种权利法，通过赋予注册商标权人商标专用权的形式，以积极的方式保护其合法权利。[3]然而，反不正当竞争法则通过禁止性规范，来保护商标权人的权利。另外，反不正当竞争法是商标法的补充，对于商标法有规定的侵权行为由商标法来调整，反之，则适用反不正当竞争法的规定。但是，从目前的立法现状来看，两法对于商标权的保护仍然存在明显的缺陷。

1.两法的保护范围有待明晰

现行《商标法》的保护范围分别是：注册商标、在先使用的未注册知名商标以及未注册驰名商标。反不正当竞争法以保护正常的社会竞争秩序及经营者的合法权益为目的，势必涉及对以侵犯商标权为手段的不正当竞争行为的规制，其保护范围则既包括注册商标也包括未注册商标。两法规定存在交叉和重叠，不仅会导致法条竞合等适用问题，而且不利于两法对商标权的充分保护。

2.缺乏对未注册普通商标的保护

对于未注册知名和驰名商标两法对其有相关的规定，但是对于未注册普通商标则均为涉及。然而，现实生活中未注册商标大量存在，有的是从未提出注册申请，有的是申请但没有被核准登记，有的则是正在核准登记中。对于该类商标缺乏相应的保护，不仅不利于商标的合法使用，而且不利于公平市场竞争秩序的维护。

3.缺乏对商标隐形反向假冒行为的规制

商标反向假冒，分为显性反向假冒和隐形反向假冒，对于显性反向假冒，我国新《商标法》第57条第5项属于侵犯注册商标专用权的行为，适用《商标法》予以调整。但是对于隐形反向假冒商标法和反不正当竞争法并没有相关的规定。

4.缺乏对商标淡化行为的规制

我国现行立法对于商标淡化并没有做出规定，对于商标淡化也没有统一明确的定义。美国《联邦商标反淡化法》对商标淡化进行了定义，商标淡化就是指减少、削弱驰名商标对其产品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不管在驰名商标所有人和他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆或误解的可能性。[4]

《商标法》第13条第3款是我国对于驰名商标的跨类保护。有学者主张我国已经引进了商标淡化理论，也有学者认为这仅仅表明我国将要引入商标淡化理论的倾向，不能将其作为我国已经存在商标淡化的理论。笔者也认为后者的观点更加合理，我国商标法和反不正当竞争法对于商标淡化并没有进行规制。

三、完善反不正当竞争法对商标权保护的几点建议

（一）建议在正在修订的反不正当竞争法中明确两法的调整范围

商标法和反不正当竞争法均涉及商标权保护问题，反不正当竞争法是商标法的补充法，那么，明确划分两法的调整范围或者适用情形则显得尤为重要。笔者认为在修订中的反不正当竞争法中可以采取一般条款和具体条款相结合的方式对其调整范围加以规定。一般条款具有概括性、开放性等特点。具体条款与一般条款相对应，有利于法律的稳定性和国民预测可能性，这也是现行《反不正当竞争法》使用的方法。采取一般条款和具体条款相结合的方法，不仅能保证法律的相对稳定性而且增加了法律的开放性。

在一般条款的设计中，首先要对不正当竞争行为进行定义；其次取消第2条第二款“违反本法规定”的规定，因为近年来我国的法官素质已经明显增高，不正当竞争行为也层出不穷，这样的规定已经不再适合社会发展的需要；另外，也要对相应的法律责任进行规定，以保证其一般条款的地位。对于具体条款，应当体现反不正当竞争法的立法宗旨和目的，并且侧重于对未注册商标的保护。对于新《商标法》已经有明确规定的，没有必要进行重复规定；对于《商标法》缺乏规定并且属于不正当竞争行为的，其可以进行补充规定。

（二）未注册普通商标立法完善

商标法和反不正当竞争法对于普通未注册商标均没有规定，但是，笔者认为，对于未注册普通商标的侵权也构成不正当竞争行为也属于反不正当竞争法的调整范围，可以再《反不正当竞争法》中对其进行规制，以鼓励和保护公平竞争，维持社会经济秩序。

（三）商标隐形反向假冒立法完善

商标隐形反向假冒符合商标侵权行为以及不正当竞争的构成要件，属于商标侵权行为，也是不正当竞争行为权行为也是一种不正当竞争行为。但是，我国对于商标隐形反向假冒并没有明确规定，这显然是一个亟待解决的法律漏洞。国外对于商标隐形反向假冒有三种立法模式：一是由商标法进行规制，意大利采用该模式；二是由反不正当竞争法规制，一些从禁止不正当竞争的角度来看待商标隐性反向假冒的，将其列入反不正当竞争中；三是商标法与反不正当竞争法双重规制，例如美国，其商标法和反不正当竞争法对于商标隐形假冒均有规定。

笔者认为，我国可以采取第三种立法模式，由两法共同规制，但是我国新《商标法》对于隐形反向假冒并没有进行规制，因此，有必要在正在修订的《反不正当竞争法》中加以规制。反不正当竞争法意见稿中也有相关规定：将擅自更换他人的商标、企业名称以及其他特有的商品标识并将更换标识的商品又投入市场的行为认定为不正当竞争行为，并禁止经营者销售、储存、展示、运输、出口违反前项规定的商品。但是，这仅仅是对显性反向假冒的规制，应当增加对隐形反向假冒的规制。

（四）商标淡化立法完善

我国《商标法》第13条第3款也算是对商标淡化的规制，但是该条范围比较狭窄，仅限于在中国注册的驰名商标，这显然是不够的。另外，商标淡化行为也是一种不正当竞争行为，反不正当竞争法也应当进行规制。首先，应当将其确定为不正当竞争行为，规定在具体条款中，在该条中明确对其进行定义；其次，确定商标淡化的适用范围，突破现行《商标法》的规定，无论是否为注册商标，只要对其实施淡化行为造成或者可能造成不正当竞争，都属于其调整范围。最后，应当规定相对应的责任条款，比如金钱赔偿；停止侵害；排除妨碍；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等对受害人进行救济。

参考文献：

[1]梁慧星.《靠什么制约公权力的滥用》.《时代法学》，2004年第3期，第4页.

[2]郑友德，万志前.《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》.《法商研究》，2009年第6期.

[3]孙颖.《反不正当竞争法对知识产权的保护》.《政法论坛》，2004年第6期，第67页.

[4]孔祥俊.《反不正当竞争法的适用与完善》.法律出版社，1998年版，第137页.

作者简介：

赵慧敏，上海对外经贸大学2014级法学硕士。