论刑事“违法所得”的认定

姚杏

摘要：针对违法所得、违禁品以及供犯罪所用的本人财物等涉案财物，我国刑法第六十四条专门设置了刑事没收条款。其中没收违法所得的功能在于制裁犯罪及预防犯罪再次发生。违法所得的范围不仅包括通过犯罪直接取得的财物，也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益。

关键词：违法所得;违禁品;审查体系;计算规则

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）20-0075-03

引言

我国战国思想家荀子说：“今人之性，饥而欲饱，寒而欲暖，劳而欲休，此人之情性也。”[1]荀子所要表达的根本思想就是追求利益是人们行为的根本动力，而社会也是在人们对利益的不断追求中发展的，但是无论身处哪个年代，不可否认的是利益的有限性与人类对利益追求的无限性之间存在不可调和的矛盾。为了缓解两者之间的矛盾，统治者按照社会多数成员的要求来制定对利益追求的合法秩序，也就是所谓的法律规则。如果人们是按照法律规则所要求的途径来获取利益的，这被称之为“合法利益”，法律会保护行为人所取得的“合法利益”，并允许行为人保有“合法利益”或者繼续利用“合法利益”来满足自身的发展需求，不断地鼓励人们通过合法途径来获取利益。相反，如果行为人使用法律所禁止的手段获得财富，则会被法律评价为“非法利益”，按照法律的规定予以没收，只有追究“非法利益”，正当的“合法利益”才能受到保护[2]。通常情形人们会按照规范的指引来追求利益，但是人们的能力有限，所以极易导致部分人超越法律来获取自己的利益。而这里的利益不仅包括行为人对心理或生理上的追求，还包括对物质利益的占有与使用，前者如无妻者通过强奸妇女来满足自己的性欲望，后者如家境贫困者通过非法手段盗窃他人财物来改善自己的物质匮乏的现状。人们对利益的追求作为实施犯罪行为的驱动力，通过违法手段追求利益的过程中，可能损害或者已经损害了他人的利益或者集体、国家的利益，传统的犯罪经济理论认为，行为人之所以会铤而走险地违反法律来追求自身的利益，是因为行为人坚信犯罪收益会大于犯罪成本。特别是财产型犯罪中尤为明显。行为人实施罪犯不是因为动机不同于其他人的，而是由于他们所追求的效率与付出的成本不同[3]。而当代刑法理论上开始坚持“任何人不得从犯罪行为中获取不法利益（Crime doesnt pay）”，这一基本法律原则[4]。换句话说，无论是出于满足公民合法财产归属秩序的实质公正，还是出于犯罪预防目的，都不应让犯罪人继续享有源自犯罪的利益。因为法制规范的不明确，又或因在实践中被司法机关错误适用等原因导致现实中出现许多亟需解决的迫切问题。例如，法院已作出生效判决后，仍无法追讨或是无法足额追讨时，如何适用刑事没收？没收的违法财物通过合法渠道流入到第三人手中时，如何没收？没收犯罪分子违法所得的一切财物在犯罪对抗体系中的定位如何？为了解决这些疑问，首先我们分析没收违法所得的司法现状，然后确定违法所得的范围，最后肯定违法所得在对抗犯罪体系中的司法地位。

一、没收违法所得的司法现状

准确适用违法所得的没收制度在刑事司法中具有重要的意义。然而，实践中适用的标准并不统一，因此本文选取司法实务中典型案例，并对司法实践中特别没收的适用存在的问题予以分析。

（一）相关案例

“马某某行贿案”①：2016年8月，被告人马某某挂靠宁夏宝路通市政工程有限公司，承包了中卫市城区道路基础设施维修工程。施工过程中，马某某在时任中卫市城市公用事业管理所所长雍某某（另案处理）的安排下多承包了100多万元的工程。2016年10月，被告人马某某为了表示感谢，并希望能继续承揽工程、尽快支付工程款，向雍某某行贿3万元人民币。2017年2月20日，被告人马某某主动到中卫市沙坡头区人民检察院投案自首。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院经审理认为，被告人马某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币3万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。

（二）小结

在此案中，被告人马某某在时任中卫市城市公用事业管理所所长雍某某的安排下多承包了100多万元的工程。2016年，被告人马某某为了表示感谢，并希望能继续承揽工程、尽快支付工程款，向雍某某行贿3万元人民币。行贿人为了获得承揽工程的机会、尽快支付工程款向雍某行贿，被告人马某某获取的不正当利益的方式是明确的，获利多少也容易查明。但是判决中并未列明被告人马某某获得利益的情况，从判决中无法判断马某某获得多少不正当的财产性利益和何种不正当的非财产性利益。尽管法院最终判处被告人马某某拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金人民币10万元，然而与行贿人马某某获取的不法利益相差甚远，行贿人最终能够保有实际获得的利益。

综上，司法机关在办理牟利型案件的过程中，重视对行为的定罪量刑，而忽视与犯罪行为相关的涉罪财物的评判，尤其是忽视被告人的获利事实，这不仅让被害人的财产损失无法得到及时有效的补偿，也更容易侵犯被害人的合法财产权益。该案件中，被告人均有因犯罪行为获得利益，但是司法机关并未做出评价，仅只对犯罪行为人实施犯罪行为的事实予以描述，而行为人获利的过程、获利的结果不做任何表示。当然，在当前的司法实践中，上述例举的案例并未囊括刑事没收中的所有不规范表现。从某种意义上说，只是法院在进行一种违法性的宣告，并未实质处理违法所得。

二、没收违法所得的本质及范围

“违法所得”是指犯罪分子通过不法行为所获取的财物。但是违法所得，究竟是指犯罪所得，还是包括通过行政违法行为、民事违约行为，乃至违反党纪行为获取的收益。

（一）“违法所得”的特征

1.所获之财的非法性。依据不当得利理论，违法行为人实施不法行为，给国家或他人造成损失，实质上是一种“一方没有合法的根据取得财物，而使他方受到损失的事实”，其所取得的财物和孳息对于国家或他人来说即是一种不当得利，应由国家予以追缴没收[5]。