北欧合宪性审查模式及其中国意义

黄柳建

（中共浙江省委党校 法学教研部，浙江 杭州 311121）

自1982 年宪法颁布以来，合宪性审查模式研究一直是我国宪法学界核心课题之一①王磊:《试论我国的宪法解释机构》，《中外法学》1993 年第6 期，第21 页；刘松山：《1981 年：胎动而未形的宪法委员会设计》，《政法论坛》2010年第5期，第94页。。自2008 年最高人民法院对“齐案”批复的废止到2018 年宪法与法律委员会设立，立法机关审查模式渐成通说观点②这里所指的立法机关审查模式意指立法机关（国家权力机关）或其内部专门委员会作为唯一和孤立的合宪性审查主体，排斥其他国家机关特别是法院作为合宪性审查主体的地位。关于立法机关审查模式的主张，可参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期，第22页；叶海波：《设立宪法和法律委员会的法治分析》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期，第149页。。然而，需要究问的是：立法机关审查模式果真是我国合宪性审查模式的唯一选项吗？域外比较研究一直是合宪性审查研究领域不可或缺的核心内容，目前学界在此领域的知识积累和创新虽已达“自足”局面，但其底色仍未跳出美国、德国、法国乃至英国模式的窠臼。譬如，认为议会主权体制下只能实施立法机关审查模式的观点就与英国模式的研究有着莫大的关联③何海波：《没有宪法的违宪审查——英国故事》，《中国社会科学》2005 年第2 期，第109 页；童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008 年第6 期，第22 页；童建华：《英国违宪审查》，北京：中国政法大学出版社版，第54-68页。。但这些极少数国家并非我们唯一可借鉴的资源，将研究范围局限于此只会是一叶障目。

鉴于地理、语言以及政治影响力等因素，北欧诸国（芬兰、瑞典、挪威、丹麦、冰岛）的合宪性审查制度一直未受到国内学者的重视。事实上，北欧诸国合宪性审查制度具有相当大的研究和借鉴价值。北欧五国虽皆为议会主权体制，但合宪性审查模式却呈现出多样化。当前我国合宪性审查制度绝不是一个最终的模式，仍有很长的路要走，同时也需要一个更加科学和完善的理论分析框架。值得注意的是，在坚持宪法和法律委员会占主导地位的前提下，如何让其他国家机关特别是法院在我国合宪性制度构建中扮演更加积极的作用已成为近期的热门话题④邢斌文：《法院援用宪法的经验研究能为我们带来什么?》，《浙江学刊》2019年第3期，第85页；谢宇：《最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路——兼对我国《立法法》第99 条第1 款解释》，《政治与法律》2020 年第5 期，第84 页；邢斌文：《论法院在合宪性审查工作中的角色定位》，《人大制度研究》2021年第2期，第17页。。对此，笔者试图以比较宪法学中最为经典的合宪性审查模式分类法对北欧五国的合宪性审查模式作一个全面的比较研究和分析，以期能够对我国未来合宪性审查模式的选择提供来自斯堪的纳维亚地区的域外经验。

笔者首先对所要运用的理论分析框架作简单阐述。其次，通过运用上述框架梳理、归纳和总结北欧五国合宪性审查模式的“共性”和“特殊性”。再次，通过与美国、德国和英国模式的比较分析，着重分析何以北欧在议会主权体制下可以采取多元的模式。最后，讨论北欧模式对我国的启示意义。此处先运用上述框架从规范和事实层面对我国宪法与法律委员会的职能定位和不足之处进行分析，然后比照北欧模式与经验指出目前我国对合宪性审查模式的选择所应当走出的几点认识误区。

一、理论分析框架

由于笔者是对北欧五国而非一国的合宪性审查模式进行研究，以期梳理和归纳北欧五国合宪性审查模式的“共性”和“特殊性”，因此，比较宪法学的分析视角就显得尤为重要。在比较宪法学中，最为经典的就是根据审查主体、方式、时间和性质的不同，将合宪性审查模式分为四种不同的类型①张千帆，包万超，王卫明：《司法审查制度比较研究》，南京：译林出版社2012 年版，第103-108 页。。具体如下：

第一，根据审查主体不同，可分为立法审查和司法审查。所谓立法审查是指立法机构自身或者其内部独立机构对立法是否合宪的审查，即对法律的合宪性审查采取了立法机关的自我审查模式。如英国议会上下两院法律委员会的合宪性审查②法律委员会是一个独立的法定机构，它是根据1965 年《法律委员会法》的规定设立。关于法律委员会的具体内容和规定可登录英国法律委员会官方网站：http://www.lawcom.gov.uk/。。司法审查指的是具有司法性质的机关对规范性法律文件是否合宪进行审查，突出强调司法机关的审查主体地位。如美国普通法院或德国宪法法院对立法的合宪性审查。

第二，根据审查方式不同，可分为分散审查和集中审查。分散模式将合宪性审查的权力赋予不同的机构，特别是各级法院。这意味着普通法院的法官都有合宪性审查的权力。如在美国，每个普通法院的法官在具体个案审查中都有权对立法是否合宪进行审查。集中审查模式则由专业的宪法法院或宪法委员会，或由最高法院作为孤立且唯一的机关专门行使合宪性审查权。典型的如德国的宪法法院或法国的宪法委员会。

第三，根据审查时间的不同，可分为事前审查和事后审查。事前审查发生在立法起草、审议和通过前的各阶段，目的在于确保立法在实质实施阶段前即具备合宪性，故又可称之为立法的合宪性控制。如法国的宪法委员会，其主要职能就是实施对议会立法草案的合宪性控制。事后审查则相反，它作用于立法生效和实施之后，目的在于确保立法在实施和适用过程中的违宪情形得到纠正。如美国普通法院的审查模式。

第四，根据审查性质的不同，可分为抽象审查和具体审查。抽象审查并不以具体的司法案件为前提，而是认为或者假定某部抽象性法律规范违反了宪法，如德国宪法法院和法国宪法委员会就有这种职能。所谓具体审查，强调在具体个案背景下对涉及法律性和规范性的问题进行判断，主要是指公民或组织在个案申诉中认为法律规范本身侵害了其利益，从而提出要求法院判定该规范违宪的请求。如美国普通法院审查模式就是一种典型的具体审查模式。由此，根据比较宪法学的一般分类，合宪性审查模式可分为四种不同的类型（见表1）。

表1 合宪性审查模式类型划分表

除上述四种比较宪法学领域所常用的合宪性审查模式分类外，笔者认为这里还忽视了另一种重要的分类，即根据法理依据的不同，合宪性审查还可以分为基于实践、宪法学说和宪法规范授权三种。基于实践意指一个国家的宪法规范并没有明确规定合宪性审查制度，而是由国家机关在实践中发展而来。这里的实践包括立法机关实践和法院实践。如美国的审查制度就是由马伯里诉麦迪逊案开始逐渐发展而成。基于宪法学说意指被社会所公认的强有力的宪法学说理论可以与立法机关或法院实践或单独构成一国合宪性审查的正当性依据和合法性依据。基于宪法规范授权意指一国宪法规范中对合宪性审查制度作了明文规定，如《德国基本法》第9 章对合宪性审查制度作了明确规定。由此，合宪性审查模式可分为五种不同的类型。

二、五国模式之比较

设定理论分析框架后，笔者首先对每种类型的制度环境、成立理由或各自优劣作—简述，然后就北欧五国合宪性审查模式的具体情况作比较分析。

（一）立法或司法

立法审查主要存在于议会主权体制国家。议会主权体制意味着一切权力归议会，其他国家机关特别是法院对议会立法的监督和审查就是“以下犯上”。因此，在这种体制下往往会建立起以“自查自纠”为主要方式的合宪性审查模式，也即立法审查模式（立法机关审查模式）。如英国议会就通过上议院和下议院法律委员会事前审查和事后审查相结合的方式进行对立法的合宪性审查①童建华：《英国违宪审查》，第54-68 页。。鉴于立法审查由国家权力机关直接实施，故而拥有无可辩驳的正当性基础。

司法审查一般存在于权力分立体制国家。权力分立意味着需要有一独立于立法机关之外的国家机关以重新审查立法，而司法机关特别是法院则天然地承担了这一重任。该模式正当性源于司法与法官的独立、法官职业的专业性和中立性，以及法院在司法实践中对公民基本权利的有力保障。司法审查涉及具体个案且有独立性保障，因此受到绝大多数国家的青睐。不过，其最大问题则是存在反多数主义难题。

从政体上看，北欧五国都是议会主权体制。那么，五国是否只能选择立法审查而不触碰司法审查呢？

首先来看芬兰。芬兰的合宪性审查工作长期以来主要由议会专门委员会即宪法委员会承担。对此，可以追溯到1882 年某一法案被提交到议会立法委员会（宪法委员会前身）以寻求意见。委员会并未从政治的角度，而是从是否合宪的角度对此发表意见。1906 年委员会改名为宪法委员会后，一直以来都以“委员会已经从宪法的角度审查了该法案”来作为它对立法案提出意见的表述②Ilkka Saraviita,“Constitutional Law in Finland”,New York：Kluwer Law International,2012，p.159.。作为一个普通的议会专门委员会，如此表述，其目的在于强调自己发表意见的独立性和中立性，并不受党派利益的左右③Ilkka Saraviita,“Constitutional Law in Finland”,2012，p.159.。一个多世纪以来，宪法委员会一直作为芬兰唯一和孤立的合宪性审查主体肩负着守护宪法的重任，并在获得了很高的声望和权威。由此可以认定宪法委员会审查是一种强立法审查。不过，20 世纪90 年代芬兰签署《欧洲人权公约》和加入欧盟扭转了这一局面。为了积极回应欧洲人权法院的跨国司法审查，以及快速融入欧洲一体化，芬兰在2000 年《宪法》中增设宪法优先适用条款。《芬兰宪法》第106 条规定：“如在法院审理的案件中，适用某一法律明显与宪法冲突，法院应优先适用宪法规定”④Section 106,The Constitution of Finland，11 June 1999，https://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf,Visited on March 6,2020.。如此一来，芬兰模式可被认定为是一种强立法审查与有限司法审查并举的合宪性审查模式，即以议会宪法委员会审查为主、法院的司法审查为辅的混合模式。

其次来看瑞典。瑞典、芬兰两国在许多政治和法律制度方面都有着高度的相似性。关于瑞典的合宪性审查模式，必定要提到法律委员会。该委员会从1909 年开始实践对立法草案的合宪性审查。根据《瑞典政府组织法》第8 章的规定，由最高法院组成的法官和前任法官参与的法律委员会应该对议会立法发表意见。而委员会成员往往根据四部瑞典宪法性法律文件（《瑞典组织法》《王位继承法》《新闻自由法》《言论自由法》）来判断立法草案是否合宪⑤Joakim Nergelius,“Constitutional Law in Sweden”,New York：Kluwer Law International,2011，p.286.。不过，从第8 章的规定看，法律委员会所发表意见的效力并没有独立于或高于其他国家机关。但由于这些意见的形成由法官参与且专业性较强，同时也不存在党派利益，因此对瑞典立法的合宪性提供了一定的保障⑥Joakim Nergelius,“Constitutional Law in Sweden”,2011，pp.286-291.。由此可见，法律委员会所从事的是一种弱立法审查。瑞典除具备立法审查模式外，在1974 年的宪法修订中还设置了有限的司法审查制度（立法不适用条款），即根据《瑞典政府组织法》第11 章第14 款规定，如果法院或其他机关发现某项法律与基本法或其他上位法相抵触，则该法不应被适用①Art.14.Chapter 11,The Instrument of Government,Sweden,https://www.riksdagen.se/globalassets/07.-dokument—lagar/the-instrument-of-gov⁃ernment-2015.pdf，Visited on March 6,2020.。该条款为法院审查与宪法相冲突的立法提供了规范依据，虽然不能宣布违宪而只是不予适用。由此，可以认定瑞典合宪性审查是一种弱立法审查与有限司法审查并举的模式。

最后来看西部北欧三国挪威、丹麦和冰岛。与上述两国不同，虽然挪威、丹麦和冰岛也都是议会主权体制，但三国都没有在议会内部设置类似瑞典的法律委员会或芬兰的宪法委员会这样的合宪性审查机构。换言之，西部北欧三国的议会都放弃将立法的合宪性审查掌握在自己手中，而是将其交于司法机关即法院。对此，个中缘由与挪威合宪性审查的起源和实践有莫大关联。挪威合宪性审查缘起于1814 年《挪威宪法》以及之后的政治形势发展。1814 年《基尔条约》后，丹麦将挪威割让给瑞典，挪威人民为捍卫自身尊严和相对独立而制定了《挪威宪法》。为了保证挪威在瑞典治下享有有限的主权，挪威最高法院频繁解释和适用宪法条文以竭力维护挪威利益，抵御瑞典对挪威事务的过度干涉。此后数十年间，挪威最高法院的司法审查不断趋于完善②Kári á Rógvi,“West-Nordic Constitutional Judicial Review—A Comparative Study of Scandinavian Judicial Review and Judicial Reasoning”,Copenhagen：DJØF Publishing,2012,pp.116-121.。由此可以认为是历史和政治原因让挪威选择了司法审查模式而非立法审查模式。至于丹麦和冰岛方面，由于两国的合宪性审查不管在理论上还是实践上都效法挪威，因此也选择了司法审查模式而非立法审查模式③Kári á Rógvi,“West-Nordic Constitutional Judicial Review—A Comparative Study of Scandinavian Judicial Review and Judicial Reasoning”,Copenhagen：DJØF Publishing,2012,pp.187-266.。

综上，北欧五国虽都是议会主权体制，但并非所有国家都采取立法审查模式。相反，五国都有不同程度的司法审查存在。北欧五国做法亦揭示一个道理，即立法审查与司法审查并不是非此即彼的选择，一国完全可以采取立法审查与司法审查并举的模式。

（二）集中或分散

集中审查的一个关键理由在于专业化。在该模式中，关于立法是否合宪的审查将会由具备专业宪法知识的法官或专家进行，因此质量得到了有效保障，但亦降低了效率。鉴于工作由少数法官或专家进行，因此往往不能及时有效处理。分散审查的优缺点则正好相反。该模式的优点在于效率。由于分散模式意味着一般普通法院的法官都有权进行合宪性审查，因此往往是及时和有效的。不过，缺点在于专业性问题。分散审查理论上需要每个法官都具备合宪性审查的能力，故质量往往难以保障。那么，北欧各国在此之间是如何选择的呢？对此，五国表现得略微复杂。

首先，集中审查往往意味着建立宪法法院。宪法法院一般被视为最为有效的宪法监护者④Martin Shapiro,“Courts—A Comparative and Political Analysis”,The University of Chicago Press,1981,p.55.。但历史上北欧五国均未采取这一模式。对此，一个最为有力的解释是，这与北欧五国历史上长期和平发展，国家治理和福利建设卓越有着莫大关联⑤Jaakko Husa,Heikki Pihlajamaki,“Nordic Law—Between Tradition and Dynamism”,Intersentia Antwerp-Oxford,2007,pp.153-154.。此外，宪法法院代表了一种强审查模式。但北欧国家的宪法发展史普遍反映出对法院在宪法事务上的过度积极性和主动性的怀疑，即便在挪威也要最大限度尊重议会立法，不可随意否定⑥Helle Krunke,Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,London：Hart Publishing,2018,p.120.。

其次，五国的司法审查都掌握在最高法院手里，虽然从理论上讲下级法院亦有审查权。如挪威对立法的合宪性审查主要控制在最高法院手里，但是其他下级法院也拥有审查权；在丹麦和冰岛，最高法院被认为是合宪性审查的主体。在瑞典和芬兰，虽然宪法条文规定各级法院都有司法审查的权力，不过司法审查的实践主体一般是最高法院。值得注意的是，《瑞典政府组织法》第11 章第14 款，除法院拥有司法审查权外，其他国家机关譬如行政机关也同样拥有这方面的权限。

综上，历史上北欧五国属理论上分散审查实际上集中审查的情形，这里的集中审查主要体现在最高法院的控制地位。不过下述事实对北欧的合宪性审查产生了巨大的影响，即从20 世纪80 年代后，北欧各国陆续批准《欧洲人权公约》并相继加入欧洲联盟。随着欧洲各国在司法系统中越来越重视适用《欧洲人权公约》和《欧盟法》来审查本国法律，北欧各国的下级法院也越来越多地以更广泛的国际视角取代纯粹的国内法视角，而国际法也成为国内法院进行司法裁判的重要法律渊源①Jaakko Husa,“Nordic Constitutionalism and European Human Rights—Mixing Oil and Water”,Scandinavian Studies in Law,Vol.55,No.2，2010,pp.101-124.。在此背景下，北欧五国的合宪性审查由最高法院的集中审查模式不断趋向各级法院的分散审查模式。

（三）事前或事后

事前审查的目的在于将违宪情形消除在立法正式实施前，事先最大限度地促进立法与宪法的一致性。事后审查的必要性在于，即便是事前的立法工作已经做到尽善尽美——包括严格的合宪性控制，也无法消除立法的违宪可能。同时，许多立法的违宪情形也只有在具体个案中才能被发现。

关于北欧五国在这方面情形如何？上文已指出，挪威、丹麦和冰岛的合宪性审查主体是法院，而非立法机关。由于法院遵循不告不理和具体个案审理原则，这三国均属事后审查模式。瑞典和芬兰两国的情况则不同，由于两国分别有议会专门委员会即法律委员会和宪法委员会，同时又有法院的司法审查作为补充，事前审查是立法审查的自然选择，而司法审查的属性又决定了是事后审查。因此瑞典、芬兰两国是事前审查和事后审查相结合的模式。

（四）抽象或具体

抽象审查为不同政党、国家政府机关之间的监督以及公民对政府的监督提供了组织保障，从某种程度上将审查者视为“消极立法者”的角色；具体审查让人民实际参与到立宪主义实践中，使得宪法更能变成一部“活宪法”，体现了宪法的人权保障功能。

上文已指出，挪威、丹麦和冰岛的合宪性审查主体是法院，而不是立法机关，同时又都是事后审查。因此，这三国并没有抽象审查这一选项。瑞典和芬兰采取的是立法审查与司法审查并举，事前审查和事后审查相结合的原则。由此，它们也是抽象审查与具体审查相结合的模式。不过必须强调的是，虽然北欧五国都采取具体审查，但都是在议会主权体制下的具体审查，因此，与美国、德国和英国模式有着很大差异。

（五）实践、学说或规范

在合宪性审查的法理依据方面，立法机关实践是一种权力机关的内部自我审查，因此是其当然职责。法院实践的成立理由诚如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案里所阐述的：“宪法是法律，而且是更高的法，所以违反宪法的法律无效；同时他指出，法院对此具有判断权，因为法官必须解释宪法，这是法官的天然职责。”②张千帆：《美国联邦宪法》，北京：法律出版社2011 年版，第31 页。公认和强有力的宪法学说则可为法院在缺乏实证法规范依据的前提下为实践合宪性提供强大的支持。不过，上述法院实践和宪法学说的正当性都易招致批评者的质疑。因此宪法规范授权在法理依据上具有无可置疑的正当性。

挪威、丹麦和冰岛三国在宪法文本中都对合宪性审查制度保持了沉默。三国的合宪性审查主要依靠法院实践和宪法学说的发展，其中以挪威为典型代表。虽然1841 年的《挪威宪法》并没有规定任何合宪性审查制度，但在第二年，挪威最高法院就已有相关案例出现③Helle Krunke，Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,2018，p.110.。在1866 年的案例里最高法院就已明确指出，虽然宪法没有明文规定，但是根据理论推导，当一般立法与宪法相冲突而不能同时应用时，法官有义务优先适用宪法条款（搁置一旁原则）④Helle Krunke，Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,2018，p.110.。此后最高法院一直通过司法实践不断发展和完善挪威的合宪性审查制度。与此同时，挪威著名宪法学著述如阿什豪格的《挪威现行宪法》，以及阿什豪格的继承者，奥斯陆大学宪法学者摩根斯特尔娜在《挪威现行宪法》的基础上对《挪威宪法》的阐述⑤Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,Leiden:Martinus Nijhoff Pub⁃lishers,2006,p.27.，对挪威合宪性审查制度的构建提供了强大的理论支持。由此，可以认定挪威合宪性审查的法理依据是法院实践和宪法学说。

在丹麦，宪法学者马岑和库德柏林也在《挪威现行宪法》的基础上通过宪法对“国家权力应当受到限制”这一宪法命题的论述，以及“既定权（vested rights）”的讨论①所谓既定权，是指鉴于某些权利根植于自然权利的属性，而且这些权利也已经超越了一般立法权的范围，因此，立法权对这些权利的损害应当被避免。既定权理论在美国19 世纪的法律思想中扮演着极为重要的作用。司法实践中，Calder V.Bull 案中对此进行了详细的阐述。借鉴美国理论，两位丹麦学者也对丹麦的既定权展开了充分的讨论，并以此作为基于宪法上基本权利保障之司法审查的基础。促进了丹麦合宪性审查制度的生成②Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,2006,pp.51-55.。由于冰岛人的法律教育基本都在丹麦完成，上述法院实践和宪法学说直接影响着冰岛的合宪性审查制度构建。由此，可以认定丹麦和冰岛合宪性审查的法理依据是基于宪法学说。

芬兰的合宪性审查主要由宪法委员会（前身为立法委员会）通过实践发展而来，而后《芬兰宪法》第74条又对宪法委员会的主要职责作了详细规定③Section 74,The Constitution of Finland,11 June 1999,https://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf,Visited on March 6,2020.。《芬兰宪法》第106 条亦对法院合宪性审查作出规定。由此，可以认定芬兰合宪性审查的法理依据是立法机关实践和宪法规范授权。《瑞典政府组织法》的第8 章以及第11 章第14 款对合宪性审查的主体、范围、职权、方式等都作了明确详细的规定。由此，可以认定瑞典合宪性审查的法理依据是宪法规范授权。

（六）小结

由上述分析可知，北欧五国的合宪性审查模式呈现出一种多样化形态（见表2）。

表2 北欧五国合宪性审查模式呈现表

就其特点而言可概括为以下几点：第一，五国虽都为议会主权体制，但审查主体上采取了立法审查与司法审查并举模式或只采纳司法审查模式。可见立法审查并不是议会主权体制的唯一选项。第二，审查方式上由原先集中审查不断趋向分散审查。第三，审查时间上以事前审查和事后审查相结合或只有事后审查。第四，审查性质上结合抽象审查和具体审查或只有具体审查。第五，法理依据上包括了立法机关或法院实践、宪法学说以及宪法规范授权三种不同的类型。总体而言，由北欧模式和经验可知，议会主权体制与合宪性审查模式并无必然关联。在议会主权体制下，立法审查或司法审查、集中审查或分散审查、事前审查或事后审查、抽象审查或具体审查，以及审查的法理依据上均可根据自身国情作出不同的组合选择，而无需固守某一特定模式。

事实上，通过对上述北欧五国合宪性审查模式的比较分析，还可以总结出一个非常重要的共同点，即北欧五国合宪性审查模式中都存在着不同程度的司法审查、分散审查、事后审查和具体审查，归结起来便是法院作为审查主体在合宪性审查工作中扮演了积极的作用。由此，也就提出了一个核心问题，即议会主权体制下合宪性审查中议会与法院的关系是什么，以及在议会体制下法院何以能进行合宪性审查以及如何审查？

三、深层逻辑分析

关于上文所提出的核心问题，笔者将从法院合宪性审查的制度背景、客观现实、审查要求和审查后果这四个方面加以解答。为了更清晰地厘清北欧模式中议会与法院的关系以及解释法院何以能进行审查以及如何审查，这里将通过与美国、德国和英联邦模式的比较加以阐述和分析。

（一）制度背景

世界范围内合宪性审查模式主要有两种：一是以美国为代表的普通法院模式；二是以德国或法国为代表的宪法法院（宪法委员会）模式。两者的制度背景都是权力分立体制。除此之外，还有一种以英联邦国家为代表的法院议会互动模式，又称为弱司法审查模式①朱学磊：《弱司法审查体制必要性之证成》，《环球法律评论》2020 年第1 期，第141 页。。该模式的制度背景为议会主权体制。显然，在制度背景方面，美国或德法模式中法院之所以可以进行合宪性审查，其基础是分权原则。权力分立与监督原则是法官获得审查立法是否合宪的基础性制度依据。因此，美国和德法模式跟北欧模式并没有可比性，与北欧模式可比较的应是英联邦模式。那么，英联邦模式与北欧模式的区别在哪里？

笔者认为，英联邦模式与北欧模式的关键区别在于有无成文宪法的存在。众所周知，英联邦国家尤其是英国属于没有成文宪法的议会主权体制国家。北欧五国虽也都是议会主权体制的国家，但都有成文宪法。那么，这与没有成文宪法的英联邦国家有何区别呢？在采取法院议会互动模式的英联邦国家里，由于不存在成文宪法，法院审查的上位法依据是只属于普通议会立法的《权利法案》。因此，法院合宪性审查的正当性只能通过与议会的合作才能获得。但是在北欧，虽然五国议会在国家权力结构中处于最高地位，但仍然受到宪法的约束。关于宪法与议会主权的关系，不管是北欧各国的宪法学术著作还是法院司法实践都一致认为，既然人民制定了一部具有最高效力的宪法，那么宪法限制和约束国家权力特别是立法权自然是应有之义。无论是在较早发展出法院合宪性审查的西部北欧三国，还是后来较迟发展出这一制度的东部北欧两国，这一看法成为了几无异议的共识②Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,Leiden：Martinus Nijhoff Publishers,2006,pp.25，99.。

（二）客观现实

事实上瑞典和芬兰在推进法院合宪性审查之前，已经存在着立法委员会（瑞典）和议会宪法委员会（芬兰）对立法的事前合宪性抽象审查。那么，瑞典、芬兰两国在已有事前审查的情形下为何仍要引入法院的事后具体审查呢？对此，理论上可以从以下三点加以推论：

第一，由法条抽象性和社会复杂性的矛盾所决定。法条具有一定的抽象性，而社会又是纷繁复杂和不断变化的。法条的字面涵义会在社会发展过程中不断地发生变化。因此，某一立法或具体条款在制定的初期阶段可能合宪，但随着社会情势的变化而可能出现违宪的可能。第二，由不同群体对法条理解偏差的矛盾所决定。人们基于不同的立场、知识结构、社会经验，对法条的理解也会迥异。譬如立法者、执法者和司法人员对立法涵义的理解就不尽相同。由此，对立法的合宪性在认知和理解上也会产生更大的误差和歧义。第三，由法条文本与个案适用的矛盾所决定。立法是否违宪仅仅从文本上是无法断定的，譬如很多法条从字面理解并不存在违宪的可能，但在具体个案适用中就会出现违宪情形。因此，也只有在个案适用中才能发现立法的违宪情形。

由此可见，事前审查并没有像其所宣称的那样可以做到将所有的违宪可能都“扼杀”在立法正式实施前，而立法欲不断保持合宪性则只有通过司法领域的事后审查来寻求依据和正当性。

（三）审查要求

从上述制度背景和客观现实看，议会体制下可以且应当引入法院的合宪性审查，但是议会主权体制毕竟代表了议会在国家体制中的主导性和优位性，任何侵蚀议会主权的行为都是不可取的，这里当然也包括了法院的合宪性审查。那么，应如何平衡议会与法院的关系呢？就北欧情况而言，可概述为以下几点原则：

第一，坚持合宪性推定原则。这首先意味着法院在进行解释之前，必须先推定被解释的立法是“合宪的”，以表示对议会的尊重，即法院要遵从“合宪性推定”原则。其次，法院在审查一项立法或某一具体条款是否违宪时，还要通过合宪性解释来尽最大可能推定立法合宪，只有在已经没有其他法律条款或解释方法来解决立法和宪法之间冲突的情况下，才可以适用宪法条款③Tuomas Ojanen,“From Constitutional Periphery Toward The Center—Transformations of Judicial Review in Finland”,Nordic Journal of Hu⁃man Rights,Vol.27,No.2,2009,pp.194-207.。第二，强调立法与宪法的冲突必须是明显的。意味着法院必须采取一种司法谦抑的态度，不能频繁和轻率地优先适用宪法条款，以维护议会作为立法机关的权威地位。北欧各国的法院合宪性审查都表现出对议会主权和民主的最高尊重，即便是司法高度积极的挪威最高法院也是尽量避免与议会的冲突①Jaakko Husa,“Nordic Constitutionalism and European Human Rights—Mixing Oil and Water”,Scandinavian Studies in Law Vol.55,No.2,pp.101-124.。第三，不宣布立法因违宪而无效。这是指法院不能在个案判决中明确宣称某一法律或条款是否与宪法相抵触，而只能通过优先适用宪法这样“委婉”的方式来宣布违宪。

由此可见，北欧法院在进行合宪性审查时其范围和前提是极其狭窄和严苛的，如此“戴着镣铐跳舞”也不可能对议会主权有所“僭越”。

（四）审查后果

如果说成文宪法的存在、事后具体审查的必要性，以及审查要求上的司法谦抑主义为北欧议会体制下的法院合宪性审查提供了正当性支持，那么在审查后果上与其他模式有何区别呢？首先以美国模式为例。美国法院在司法个案审理中有权审查立法是否违宪，并在确认违宪后宣布该立法或某一条款无效。美国法院宣布违宪，虽然看上去只是个案效力，但是由于遵循先例原则，以及最高法院约束着所有其他法院，因此具有普遍效力②凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，《南京大学法律评论》2001 年第1 期，第1 页。。其次，德国宪法法院在宪法诉讼案件中亦有同等权力。宪法法院的撤销决定不仅使违宪立法或特定条款在具体个案中无效，而且也使得它对所有将来的案件普遍无效。最后，英联邦模式中法院在审查过程中若发现立法违宪则先采取一定的方式——如加拿大的“但书条款”、新西兰的“解释一致”、英国的“宣告不一致”，然后将涉及违宪的立法或具体条款移送至议会，由议会就此作出相关回应，在法院议会的互动过程中处理争论，同时为议会保留“说最后一句话”的权力③朱学磊：《弱司法审查体制必要性之证成》，《环球法律评论》2020 年第1 期，第141 页。。

从挪威、丹麦和冰岛的“搁置一旁”、瑞典的“不适用”，以及芬兰的“宪法优先”可以看出，他们所走的是另一条道路，即“不予适用”模式。所谓“不予适用”是指法院在司法个案审理中若发现立法或某一具体法律条款与宪法抵触，则根据法律位阶理论和上位法优于下位法原则，在个案中拒绝适用该立法或具体法律条款但不撤销或改变之，并在无其他条款可适用的情形下适用宪法条款。本质上，它所遵循的是普通的司法裁判原则而非分权原则。即当两个法律存在冲突时，法院必须决定适用其中哪一个，因此将宪法视为可供法院自由选择的法律渊源是关键。此外，在北欧，具体审查的后果并不会导致立法或具体条款法律效力的失效，而只是为法院在具体个案中拒绝适用该立法或具体条款提供了法理和规范依据。同时，由于北欧法律传统和体系中并没有遵循先例原则，最高法院判决对下级法院也没有普遍的约束力，因此北欧法院的决定只有个案效力。

四、对我国的启示

笔者对北欧合宪性审查模式的特点及其逻辑进行了深入的梳理和分析，在探讨对我国的启示时，并不是说我们一定要借鉴甚或移植北欧国家的通常做法，毕竟事实并不能推导出规范。鉴于各国国情不同，不可能也不应该简单机械复制，因此这里只作启示方面的阐述，以期能为我国未来合宪性审查模式的选择提供一种新思路。笔者将运用上述理论分析框架对宪法与法律委员会作规范和事实层面上的分析并指出其不足之处，然后结合北欧模式与经验指出目前学界对我国合宪性审查模式构建的几点认识误区。

（一）宪法与法律委员会职能定位与不足

2018 年法律委员会更名为宪法和法律委员会后，显然下一核心步骤便是程序构建。在程序构建之前，有必要先对宪法和法律委员会的审查性质、范围、原则，以及主要职能等作规范层面的分析。

首先，关于审查主体和审查方式的定位。宪法和法律委员会是全国人民代表大会及其常务委员会的工作机构。因此，是一种立法审查和集中审查模式。

其次，关于审查时间和审查性质的定位。这里需先指出的是，事前审查只能是事前抽象审查，因为不可能存在事前具体审查的情形。而事后审查又可以细分为事后具体审查和事后抽象审查，其中事后具体审查就等于具体审查，因为具体审查只能是事后的。关于我国宪法与法律委员会功能的定位，很显然，它作为全国人大的工作机构，事前抽象审查是其应有之义。因此，这里的问题是宪法与法律委员会是否可以进行事后抽象审查和具体审查?

在事后抽象审查方面，则不存在问题。理由包括：第一，从理论上讲，这是最高立法机关为了保障宪法权威和法制统一，而对自身所立之法的事后立法纠错行为。第二，从制度上讲，也有明确的法律依据。《立法法》第87 条明确规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；第97 条第1 款规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销人民代表大会常务委员会制定的不适当的法律。因此，宪法与法律委员会作为全国人民代表大会下设的专门委员会，自然可以通过提建议的方式请求全国人民代表大会改变或者撤销自身所立的基本法律，也可以请求改变或者撤销常务委员会制定的法律。第三，从操作层面上讲，只要在原有法规备案审查的基础上增设对法律的合宪性审查即可。

那么宪法与法律委员会是否可以进行具体审查？对此，答案是否定的。如果认为宪法与法律委员会可以进行具体审查①有学者主张参照德国和法国模式，我国的宪法与法律委员会也应采取具体审查模式。参见田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，《华东政法大学学报》2018 年第4 期，第9 页；叶海波：《设立宪法和法律委员会的法治分析》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第2 期，第149 页。，那么就是对立法机关和司法机关性质与功能的混淆。具体审查形式主要包括两种情形：一是如美国模式那样，法官直接在个案中对立法的合宪性进行附带审查。二是如德国和法国模式那样，如果普通法院的法官在审案过程中，初步判定某一立法条款或整部立法违宪，则中止审理并将该条款或立法案提交到宪法法院（宪法委员会）进行审查。待后者作出裁决后，普通法院法官重新开始审理案件。可见，所谓具体审查，主要是指公民或组织在个案申诉中认为法律规范本身侵害了其利益，从而提出要求法院判定该规范违宪的请求。它是在具体个案背景下对涉及法律性和规范性问题的判断，遵循的是司法逻辑和规律，故而需要依赖一个专业、中立和权威的司法机关来实施。采取具体审查机制，其审查主体必须是司法机关或至少是一个准司法性质的机关。那么如果让立法机关进行具体审查结果会如何呢？第一，这显然是让立法机关越俎代庖，从事立法与司法两肩挑的工作。第二，这明显违背了“不能作自己案件法官”的基本法律原则。如果案件所涉及的是法律有可能违宪的情形，那么立法机关所作的裁决就是对自身所立之法的合宪性判断。如此一来，合宪性审查的意义和实效性也就不存在了。因此，如果让宪法与法律委员会进行具体审查，显然是找错了主体。

此外，随着合宪性推定、合宪性解释、合宪性限定解释等宪法审查和解释方法逐渐成为我国宪法学界的某种共识②韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2004 年第3 期，第50 页；张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008 年第3 期，第110 页；林来梵：《宪法学讲义》，北京：法律出版社2011 年第1 版，第122 页；王书成：《合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知——从方法论的视角》，《浙江社会科学》2011 年第1 期，第51 页。，有人可能会认为宪法与法律委员会在合宪性审查工作中也应该运用这一原则。那么，我国的宪法与法律委员会在合宪性审查过程中是否有必要遵循合宪性推定这一原则？

对此，答案亦是否定的。这种认识是对合宪性推定原则基本要义的错误理解。合宪性推定原则可以溯源到塞耶谦抑主义③James B Thayer,“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”,Harvard Law Review,Vol 7.No3,1893,pp.129-156.。其基本要义是指司法机关（法院）在判断立法是否合宪时，基于现代政府不同部门间权力分工的不同，应该保持谦抑性态度，充分尊重立法机关的立法行为，尽最大可能避免作违宪宣告。在实践中，要求司法机关（法院）首先在逻辑上推定立法行为合乎宪法，除非有明显的事实能够证明其违反了宪法。其中的关键在于，对于即使“违宪”但“不明显”的情形，合宪性推定方法在逻辑上基于对立法机关的尊重，最终仍要求作出合宪的判断④王书成：《合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知——从方法论的视角》，《浙江社会科学》2011 年第1 期，第51 页。。理解合宪性推定原则的关键点在于，主体是司法机关（法院）、起因是权力分工不同、目的是充分尊重立法机关，避免自身越权。如上文所述，我国宪法与法律委员会并不是任何性质的司法机关，而是立法机关的重要组成部分，其合宪性审查工作从本质上讲是一种立法审查。因此，如果让其在合宪性审查工作中运用这一原则，显然就是一种自我谦抑和自我尊重。这不但是找错了主体，而且起因和目的也是完全对不上号。

鉴于宪法与法律委员会不宜进行具体审查，且又不能采用合宪性推定原则。那么，宪法与法律委员会的主要职权应是什么？

对此，笔者认为其主要职权应是立法草案的合宪性控制（事前审查）以及在法律法规备案审查中推进合宪性审查（事后抽象审查）。前者应该坚持不适用合宪性推定、不采取政治问题回避、严格把关等原则①关于具体判断标准，可参见刑斌文：《论立法过程中法律草案合宪性的判断标准》，《政治与法律》2018 年第11 期，第61 页。；这项职权可以在宪法与法律委员会原有统一审议法律草案功能的基础上增设。后者应该建立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制②这里主要是指如何实现宪法与法律委员会对行政法规、地方性法规以及规章的合宪性审查。关于这一新体制的论述，可参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，《法律科学》2018 年第2 期，第37 页。；这项职权有必要将法规备案审查室从全国人大常委会法工委的工作机关调整为宪法与法律委员会的工作机关，以实现合宪性审查与合法性审查的有效衔接③韩大元：《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》，《华东政法大学学报》2018 年第4 期，第6 页。。同时，为了提高以上两项职权的审查质量，根据《全国人民代表大会组织法》第36 条的规定，可以聘任宪法学专家和教授作为法律顾问，以提供专业意见。

虽然我们可以对宪法与立法委员会寄予很高的期望，但也应该清楚地认识到其局限性，它并不能包揽所有的合宪性审查工作。除在上述规范层面上难以成立外，宪法与法律委员会合宪性审查工作在事实层面上还存在动力不足的困境。鉴于宪法与立法委员会只是全国人大及其常委会的一个附属机构。众所周知，全国人民代表大会最典型的特征是“时间紧、任务重”——全国人民代表大会每年只开十几天的会，全国人民代表大会常务委员会亦是每两个月开5 天会，都是对涉及国计民生的重大事项进行审议和表决④朱学磊：《论我国宪法实施主体的多元化》，《江汉学术》2017 年第1 期，第27 页。。如此一来，显然无法承担起合宪性审查的全部工作。

（二）北欧合宪性审查模式对我国的启示

总体而言，比照北欧，笔者认为我国合宪性审查制度构建在观念上应该走出以下三个认识误区：

一是走出审查主体一元化的误区。自2008 年最高人民法院对“齐案”批复的废止以及2018 年修宪后，有人可能会认为宪法与法律委员会应是我国合宪性审查唯一和孤立的主体。但由上述可知，宪法与法律委员会显然不可能进行全方位作业。根据瑞典和芬兰经验可知，一个国家拥有立法审查后，仍然可以继续探索法院在合宪性审查中的积极角色。立法审查和司法审查并不是非此即彼的“选边站”，而是完全可以一举两得。以议会（全国人民代表大会）的自我审查为主，辅之以法院审查将达到一种优势互补、相互促进的效果。由此，我国未来合宪性审查模式的构建不应该固守一个模式，而是应该积极探索多元模式。这里将法院纳入合宪性审查主体范围是关键之所在。

二是走出与人民代表大会制度冲突的误区。有人可能会认为让法院作为合宪性审查主体参与合宪性审查工作在制度层面上与人民代表大会制度存在冲突⑤童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008 年第6 期，第22 页。，因此，法院作为审查主体参与合宪性审查在我国绝无可能⑥张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008 年第3 期，第110 页。。由北欧经验可知，五国虽都是议会主权体制的国家，议会在五国政治中都有最高的民主正当性和最高的权威，但都允许法院审查的存在。那么，北欧何以可能？这主要基于以下三点：首先，强调宪法至上的重要性。北欧虽都是议会主权体制，但并不表示宪法允许议会拥有无上的立法权。北欧各界普遍认为，既然人民制定了一部具有最高效力的宪法，那么宪法限制和约束国家权力特别是立法权自然是应有之义⑦Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,2006,pp.25，99.。其次，尽最大可能避免审查议会立法。法院在审查中，上述提到的司法谦抑原则、合宪性推定原则，以及“明显冲突”原则都是北欧各国法院必须严格遵守的原则。最后，在审查技术和审查后果上，采取的是搁置一旁（挪威、丹麦和冰岛）、不予适用（瑞典）、宪法优先（芬兰）。如此一来便巧妙规避了法院审查与议会主权的张力。由此，从法学理论和技术的视角看，我国合宪性审查制度构建亦可在人民代表大会体制框架内积极探索法院的功能。

三是走出无宪法规范依据的误区。法院的工作性质决定了法院的合宪性审查就意味着宪法条文的司法适用。但有学者曾指出，无论是赞同还是反对宪法的司法适用，都是采取法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题，政治正当性的问题，但真正的宪法“缺场”了。很少人追问其宪法依据是什么①强世功：《宪法司法化的悖论——论法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003 年第2 期，第18 页。？言下之意是，法院合宪性审查在我国宪法文本中找不到明确的法律依据。根据北欧三国挪威、丹麦和冰岛的经验可知，宪法上有无明确的规范依据并不是法院能否审查的必要条件，法院实践和宪法学说同样能为其提供充分的法理和正当性依据。因此从法学理论视角看，有无宪法规范依据并不是我国法院能否进行合宪性审查的必要条件。不过可以想象，在我国现有全国人民代表大会体制下，地位较低的法院在没有明确法律依据的情况下，是否敢于遵循优先适用上位法的司法原则优先适用宪法，是相当存疑的。因此，我国法院要在合宪性审查中发挥有效作用，关键在于突破观念的桎梏。