我国被遗忘权构建基础与路径探析

陈新平 何双

摘 要： 大数据时代，数字化记忆的永久性、开放性、共享性给人类带来了诸多困扰，个人信息能否被遗忘成为当下亟待回应的问题。现有法律维权模式无法解决数据异化带来的信息流通与个人隐私的矛盾冲突。通过梳理被遗忘权引入的利弊，可以发现被遗忘权的确立面临诸多挑战，但通过制度构建，其可与言论自由、公众知情权相协同，与我国立法取向相统一。为了保障人格尊严，解决网络传播过程中个人信息的“永久记忆”问题，应该肯定被遗忘权的确立价值;同时，结合我国传播实践，具体化被遗忘权内容，将其作为个人信息权的权能之一，以构建中国的个人信息保护路径。

关键词：大数据时代;个人信息;被遗忘权

中图分类号：D923.8   文献标志码：A   文章编号：1674-7356（2021）-03-0065-06

人们的记忆会随着时间的流逝被逐渐冲淡，遗忘是一种正常状态，但大数据时代，网络技术打破了时间与记忆之间的规律，记忆成为一种常态，遗忘却变得奢侈。安德鲁·菲尔德玛是加拿大公民，他在美加边境接受检查时，一位士兵通过网络搜索到他在20世纪60年代写过的一篇文章。这篇文章提及了他在年轻的时候服用过致幻剂，基于此他被拒绝进入美国境内。数字化记忆使人们处于一种随时被监控的“圆形监狱”中，个人隐私正逐渐被侵蚀[1]。人们是否愿意让曾经说过的每一句话、做过的每一件事都被互联网记录并被无限期存储？当我们不希望这些信息在网络中留存时，是否有权利要求删除特定信息[2]？那些有过负面争议的人，是否有权利得到法律的支持请求删除那些信息，重新开始新的人生？这一系列问题都事关被遗忘权的有无。被遗忘权是一种赋予个人信息主体删除网络中不相关、过时的信息的权利。我们只有承认被遗忘权的独立价值，才能合理解决以上问题。自从2014年被遗忘权在“冈萨雷斯案”中被正式确定下来，被遗忘权问题也在我国法学界引起讨论。刘泽刚认为，我们不一定要对欧盟确立的被遗忘权亦步亦趋，我国没有适合被遗忘权生长的法律土壤[3]。雷闪闪、郭小安注重研究被遗忘权的权利属性，认为被遗忘权不宜定性为一项独立的民事权利[4]。李立丰教授认为，应该肯定被遗忘权的本土价值，将其作为一项程序性权利而非实体性权利更符合我国立法实践[5]。在这些研究中，虽有提出将被遗忘权本土化的建议，但更多重在探讨是否有必要将其引入以及被遗忘权性质，而结合我国传播实践，对被遗忘权的技术性细化及构建的路径则少有探究。据此，本文立足于网络永久记忆与公民隐私的矛盾，不拘泥于法律具体的规定，承认被遗忘权确立的价值，结合我国传播实践，着重探索构建被遗忘权的应然路径。

一、大数据时代亟须引入被遗忘权

（一）大数据时代的数據异化

2019年8月30日，中国互联网信息中心（CNNIC）发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，中国网民规模达8.54亿，互联网普及率达到61.2%①。个人生活与互联网紧密联系在一起，网络全面介入并记录着我们的生活。互联网的发展为我们的生活带来诸多便利的同时，也给我们带来诸多的风险。在信息的利用和传播过程中，由于其他因素的影响，信息主体可能丧失了对个人信息的控制，导致信息成为控制个人的异己力量。数据的这种异化产生了诸多的负面效应。例如，消费APP通过分析你的浏览记录，针对性地推送商品广告，全方位地侵入消费者的个人区域;网络技术的进步为网络犯罪提供了便利条件;数据失真产生大量的垃圾信息，造成社会风险等。其中最使人们担心的就是数据存在的永久性和共享性导致对隐私的侵扰。

信息一旦在网络中公开存在，得益于大数据及网络传播的迅速性，我们在便捷地获取所需信息的同时，个人信息也在虚拟空间急速传播到全网，并经过搜索引擎的传导，个人信息的隐私属性难以维护。如，在云算法和云存储的技术支持下，网络中的消费、购物、出行等信息都变成了数据存储在云端，我们的生活正面临着数字化空间和时间的双重透视。当我们在网上浏览信息时，这些碎片化的信息，通过算法可以还原出一个人的具体数字画像，且这些信息与其他行为相结合，就会暴露我们的隐私。如消费信息和当天的出行、通讯、朋友圈等数据相整合，你一天的行为就会透视在公众面前。个人信息汇聚加之对数据的更深层次整合可以勾勒出一个人的日常生活场景，这对隐私的穿透力，不仅仅是“1+1=2”的，很多时候是大于2的[6]。

（二）个人信息的“被遗忘”属性消失

在没有互联网及互联网不发达之际，时间将人们头脑中的记忆冲淡，一些记忆很难从人脑中再次查找到。遗忘是一种常态，记忆则是例外。人们犯错不用担心未来会受此羁绊，因为尴尬的信息通常只存在特定的社区并随着时间的流逝而被遗忘[7]。然而，现在留存在网络中的信息，并未随时间的流逝被人们遗忘，而是像刺青一样刻在信息主体的数字皮肤上，被遗忘成了奢望。网络连接着过去、现在和未来，过去的事情变得不可遗忘、不可宽恕、不可原谅。例如在职位竞聘的时候，一些人就把候选人过去所做的事情全都摆出来，一件很久前不足道的事情可能就会对竞聘者产生举足轻重的影响。即使这些事情都是真实存在的，但是，人的一生都是在不断的成长之中，有一些信息当事人不希望被重新提起。伴随互联网产业和大数据技术快速发展，特别是社交网站及自媒体蓬勃发展，那些令人尴尬的、不愿被人所知的个人生活信息日益频繁地重现在大众面前。相较之前，数字记忆的永久性和信息主体希望自己信息被遗忘的矛盾更加突出。

（三）既有权利保护的局限性

大数据时代数据的异化，既有的“删除权”和隐私权无法解决数字信息共享性和永久记忆的问题。

第一，现有“删除权”保护范围狭窄。

我国《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务者的删除义务，条件为：有侵权行为存在→被侵权人通知→网络服务提供者删除。该处的删除权的权利客体为侵权信息，非侵权不删除的规则显然不能涵盖被遗忘权保护的范围。被遗忘权的行使并不以侵权或者违反法律规定为前提条件，那些合法存在的信息，信息主体依然享有在满足某种条件下的删除权。

第二，将被遗忘权置于隐私权的范畴内，不能适应互联网技术进步给人格尊严保护带来的冲击。

我国有部分学者认为被遗忘权属于隐私权的范畴，被遗忘权是隐私权的一部分。邵国松认为，隐私权已从“不被打扰的权利”发展成一种“自决隐私”，即“个人不受约束地、独立的决定自己隐私生活的权利”[8]。陶乾进一步认为，隐私权在逻辑上包含被遗忘权，其本身蕴含了对个人信息的自决以期不受干扰的内涵[9]。我们认为，在现有的隐私权框架下，无法用隐私权包涵被遗忘权。两者并不能等同，最主要的区别表现为在我国隐私和公开是对立的关系：公开的个人信息不为隐私，我们在网络中主动发表的观点、分享生活的点点滴滴、多年前的新闻消息，依据我国的一般观念，这些信息并不属于隐私的内容，但却应属于被遗忘权的保护范畴。例如，演员刘某的丈夫因未还信用卡的款项被广发银行诉至法院，虽当事人事后及时支付了欠款并做了澄清，但相关信息依然留存于网络。显然，刘某的丈夫并不能以其隐私权受到侵害为由要求百度删除曾经的欠款信息。被遗忘权与隐私权至少存在以下的区别：

首先，保护范围上，被遗忘权的涵盖范围更广。在我国，隐私权保护的范围为自然人不愿为人知晓的私人生活和私人信息，对于已经公开的信息并不受隐私权保护。一些网络上公开的信息，如信息主体年少时在社交网站上发表的年少轻狂的观点，曾经的欠还债务信息，这些信息难以归入隐私权的范畴。但是，对于这些信息，其所有人是有权行使被遗忘权的。

其次，保护内容上，隐私权制度保护的侧重点是信息不被泄露，被遗忘权的重点集中于信息的控制、被遗忘权能。隐私权的保护模式为消极的防御，表现为侵权之后的救济;在被遗忘权的视角之下，个人信息应有积极的删除权能。

二、被遗忘权确立的正当性与可行性

（一）确定被遗忘权的正当性

被遗忘权的创设，遇到诸多的质疑与反对。反对的理由主要有二：一是其与言论自由相矛盾。罗伯特拉尔森教授认为，被遗忘权确立的保护个人信息的隐私价值与言论自由主张的自由取向背道而驰，被遗忘权控制了发言者决定说什么的权利，而且否认了听众对于形成其观点和思想所需的信息”[10]。二是它会对公众的知情权造成影响。部分学者认为，通过法律强制规定被遗忘权，删除个人信息，会造成大量合法信息被删除，影响公众的知情权。欧洲“冈萨雷斯案”之后，被遗忘权确立，谷歌公司审核的团队根据权利人申请删除了大量信息，其中包括有不光彩历史的医生、有骂人的教师、说谎的足球裁判等涉及公共利益人物的负面新闻报道链接。显然，这与新闻自由和公众的知情权相冲突。这两个方面的反对与质疑，事关被遗忘权确立的正当性，因此，有必要分别加以探讨，从而为我国引入被遗忘权提供正当性支撑。

1. 被遗忘权与言论自由相平衡

被遗忘权与言论自由并不一定构成冲突。首先，被遗忘权不是一项无限制的权利。当被遗忘权与言论自由、公众知情权、科研等公共利益发生冲突，被遗忘权将被限制适用。被遗忘权的本质是平衡以人格尊严和人格自由为代表的个人利益与以表达自由和知情权为代表的公共利益之间的冲突，当两种利益相冲突时，需根据具体的情况平衡两者关系。当被遗忘权的确触及言论自由时，言论自由处于更高的价值位阶，理应排除被遗忘权的适用。其次，被遗忘权消除了我们对未来的不确定性的恐惧，避免了表达领域的寒蝉效应。在发布的信息会被永久记忆的时代，我们会不会担忧曾经不当的言行或尴尬的举动再次重现？我们会不会恐惧发表的观点会永久存在？被遗忘权赋予我们删除那些不相关的、不恰当的信息会把我们从对过去与未来的担忧中解脱出来，更加无所顾忌地分享我们的观点。换而言之，被遗忘权一定程度上有助于言论自由。

2. 被遗忘权与公民知情权相协调

被遗忘权确立影响公众的知情权之说，混淆了个人信息与公有信息的界限。被遗忘权并不是一项任意的权利，并不是网络上的一切信息都可以被删除。只有有关信息主体自身的存储期限已届满，收集处理的目的已失去，不完整、随着时间推移过时的信息，才有被删除的可能。对于满足知情权存在的公有信息，排除被遗忘权的适用。例如，被遗忘权在实践中对涉及公共利益的公众人物行使被遗忘权加以限制，原则上公众人物不可行使被遗忘权，只有其有足够的证据证明信息确属于私人性质且无关公共利益，才可以行使被遗忘权。这就较好地平衡了被遗忘权与知情权的冲突。

（二）被遗忘权本土化的可行性

1. 我国对被遗忘权的认同度逐步增强

在提出被遗忘权之初，中国对被遗忘权一直持中立态度。近年来，随着我国对数据保护方面越来越重视，针对数据保护的立法也在不断完善。数据立法保护方面，虽未明确提出被遗忘权的说法，但我们通过表1不难发现，从肯定“删除”的权利到暗含被遗忘权的法律规定，说明我国从忽视数据权利到重视数据权利態度的转变，从中立的态度到逐渐意识到个人信息的隐私需保护的问题。这些法律的规定也为被遗忘权的引进提供了肥沃的法律土壤。

2. 确立被遗忘权与我国传播实践相契合

目前，人们发现搜索结果中有涉及个人隐私或者企业机密的网页，可以直接向网站管理员提出删除请求，网站删除后通过网页投诉中心反馈，搜索引擎链接很快会自动消失;网站可以设置robots 协议限制搜索引擎抓取个人信息;搜索引擎也有在线删除服务。国内最大的搜索引擎百度就有自己的做法：如果用户认为其搜索结果侵犯了自己的隐私或者其他利益，可以根据网页要求提供百度快照地址和自己的邮箱地址，说明申请删除相关内容的理由，符合相关规定后，此搜索链接会在24小时内被删除。百度此举在一定意义上已经暗含保护被遗忘权之义。微信服务中，使用者可以选择自己的朋友圈“三天可见” “半年可见”;微博也推出了仅显示半年的微博动态选项。可以说，我国传播实践中，互联网行业已经存在的规则与被遗忘权的精神内涵相契合。从法律上确定被遗忘权，为互联网运营商履行义务提供法律依据，可更好地保护数据主体的权利。

3. 被遗忘权执行的有效性不断强化

遗忘效果难以实现是阻碍被遗忘权本土化的挑战之一。行使被遗忘权时删除的仅仅是带有基于信息主体名字的搜索链接，人们通过检索相关关键词，依然可以搜到相关信息，被遗忘权执行效果有限。然而，就保障个人信息被遗忘而言，删除带有名字的搜索链接比删除全部带有特定信息的新闻报道更具有可操作性。伴随数据技术及自动删除系统的发展，理想算法不仅能删除那些不相关的、不正确的个人信息，还可以在不给信息主体带来困扰的同时，随时作信息处理。未来借助数字技术与人工智能，用技术对抗技术，被遗忘权的执行难题终可迎刃而解。

三、被遗忘权构建的应然路径

网络的普及和数据的异化，使得是否引入被遗忘权成为我国当下亟须回应的问题。被遗忘权面临与言论自由、公众知情权的冲突和执行效果不佳的问题，但这些矛盾并非不可调和。欧盟模式，对被遗忘权的权利条款采取模糊化处理的方式，将被遗忘权作为一项独立权利，美国模式则用隐私权综合保护个人信息。我们应避免对欧盟或者美国模式亦步亦趋，在借鉴他们做法的基础上，我国被遗忘权的引入应着力于技术性细化权利模式，使其具有可操作的实践性。我国传播实践与相关法律条文中暗含着被遗忘权的内涵，目前我们可以在进一步使被遗忘权内涵具体化的同时，分层次细化权利主体、区别规范义务主体、明确权利客体、确定被遗忘权的边界，由此有望稳妥地确立被遗忘权。

（一）分层次细化权利主体

被遗忘权的确立，首先应明确权利主体。立法过程中应克服模糊性立法倾向，对权利主体进行层次性细化，关注公共利益对不同的群体行使被遗忘权差异化限制。根据我国传播实践及不同群体个人信息的特性，权利主体可作四个层次细化。第一层次：区分自然人和法人，权利主体不包括法人。被遗忘权保护的法益为人格自由与人格尊严，这种特性决定了该权利仅能为自然人所享有，法人的信息资料在受到侵害时，可通过知识产权法或反不正当竞争法予以保护[11]。第二层次：区分公众人物和普通人物。普通人物享有被遗忘权无可非议。公共人物是否也享有被遗忘权，行使遗忘权是否应该有一定限制？公众人物如官员、企业家、社会活动家和明星等与社会公共利益相关，如赋予其被遗忘权，则公共的知情权将会受到损害。一般情况下公众人物不享有被遗忘权，除非其有强烈的证据证明信息与公共利益无关且属私人性质。第三层次：区分犯罪人与非犯罪人。 犯罪人作为特殊主体是否和普通公众一样有权以侵犯自己的被遗忘权为由，请求删除网络上的相关报道？我们认为，即使因判刑的新闻而被社会所周知的罪犯，仍然享有人格尊严和重新做人的机会，可根据犯罪性质等因素，在经过一段时间后，享有将以往犯罪报道请求删除的权利。第四层次：区分未成年人和成年人。首先，应确认未成年人是被遗忘权的权利主体。其次，应优先保障未成年人的被遗忘权。未成年人享有永久删除其发布在网络中的个人信息的权利，未成年人作为无行为能力人或者限制行为能力人，其权利可由其监护人代为行使。由于未成年人处于心智不成熟的状态，考虑对社会弱势群体的保护，出于对孩童健康成长的关怀，优先保护未成年人的信息自主权。

（二）区别规范义务主体

被遗忘权的义务主体为数据控制者。在对义务主体进行改良时，应考虑到我国互联网产业处于发展初期，为促进互联网产业发展，应避免将删除义务过重的加之于所有互联网公司。根据利用信息目的不同，可以将义务主体分为两类：追求商业利益的互联网公司和追求公共利益的政府机构。

在第一类追求商业利益的互联网公司中，搜索引擎是义务主体无可争议。那么，支撑QQ、微博、微信及其公众号等自媒体的互联网公司是否是被遗忘权的义务主体？用于商业服务的互联网消费平台，如淘宝、京东、网易考拉等购物APP是否是被遗忘权的义务主体？细究起来，与互联网搜索引擎不同，QQ和微博、微信等社交平台主要以个人间的信息交流为主，信息发送双方主导信息的流通和内容，这类互联网公司仅为双方提供平台，不应属数据控制者。而各类购物APP，其经营过程中通过提供免费服务，强制获取大量的实名认证个人信息及消费信息，经营者通过分析共享甚至买卖这些信息实现利益的最大化。此类APP通过在用户使用前与消费者签订大量地获取信息的格式化条款，由此“正当合法”为自己免除限制使用、删除个人信息的责任。消费者的性别、住址、职业、消费倾向等信息均掌控在各类消费APP之中。判断此类互联网公司是否是数据控制者，首先分析此类购物网站是否符合数据控制者“可以决定信息处理的目的和方式”的特点。互联网消费平台最初收集一些必要的信息是符合法律的，在使用的过程中，个人信息及消费信息被用作商业目的——通过收集并进行大数据分析消费者的浏览记录、购买记录，针对性推送商品，这种模式超出互联网消费公司收集个人信息的目的，不符合必要性原则，与被遗忘权的立法取向相违背。推送商业信息平台的互联网公司可以决定个人信息处理的目的和方式属于数据控制者。因此，综合考慮信息是否由互联网公司控制以及我国自媒体传播现状等因素，在商业领域，被遗忘权义务主体宜被设定为互联网搜索引擎和消费类互联网公司。

第二类是追求公共利益的政府机构。政府机构为了公共管理，收集、存储和使用公民的信息，也应列为潜在的数据控制者。此类机构收集、使用、储存个人信息应遵循目的性原则，在合法且符合目的性原则的基础上，可以适用免责条款。

（三）明确权利客体

被遗忘权的适用范围，仅针对网络中出现已被公众所知的特定信息。该特定信息包括：其一，超过存储期限的信息。如果有法律规定或者行业规则规定个人信息有存储期限，当期限届满时，信息主体有权要求删除相关个人信息。其二，收集处理的目的已失去的信息。它包括收集时就超出使用目的，或者处理完目的已失去不需要继续在网上留存的信息。数据收集使用应遵循的一般规则为目的用尽原则：信息仅为收集目的而使用，当目的达成或无法达成时，视为目的用尽[12]。目的用尽，即可请求删除。其三，有关自身的不完整、随着时间推移过时的信息，即仍然存在于网络中的关于信息主体的描述是不正确、不必要存在的信息。

（四）细化被遗忘权的内容

被遗忘权的内容包括数据主体享有的权利和应承担的义务。我们认为，被遗忘权包括事前预防及事后救济两方面保障手段。权利内容的细化应使权利能够得到有效的落实，义务的设定应综合考虑效率、成本与执行效果，最终实现结果的最优化。数据控制的义务可分为三步执行：第一步，互联网行业规则应该规定个人信息具有一定存储期限，期限届满，数据控制者应主动删除个人信息;第二步，信息主体通过网上申请删除收集处理目的不在、不完整、随着时间推移过时的信息以及到达存储期限未被删除的信息;第三步，特殊情况下限制个人信息的使用。基于司法诉讼的需求、信息主体的同意、保护公共利益的情况下，控制者可以不删除相关信息，但应限制个人信息的处理，在必要时对相关信息做匿名化处理[13]。权利主体通过网上在线申请的形式，说明要申请删除的链接、理由以及自己的联系方式，要求数据控制者删除相关信息。

作为执行被遗忘权最重要的平台，互联网搜索引擎商应该完善履行模式，形成人機互补机制，以提升被遗忘权的执行效率和精确度。首先，利用人工智能系统，对信息主体提交的申请进行深度精确的解读，初步筛选其提交的申请。这一步能够清理掉部分不合格的申请，提高处理的效率。对于筛选出来的申请，进行人工审核。对于仍被拒绝删除的申请，权利人应该享有一次申诉的机会。二次审核过程中，搜索引擎商应要求请求主体提交更加详细的理由，同时根据平台复议机制，此次审核的审核员应为此前未参与过此次审核的审核员。通过三层人机结合审核机制，层层把关，优化被遗忘权的执行效果。

（五）确定被遗忘权的边界

我国引入被遗忘权，应将保护个人信息放在优先位置，但这并不意味着对被遗忘权无条件地承认。被遗忘权作为个人信息权的一项权能，不能没有边界。其边界确立的基本取向：首先，当被遗忘权与公共利益冲突，公共利益优先。其次，当被遗忘权与言论自由冲突，言论自由优先。新闻媒体行使舆论监督权，理应排除在被遗忘权的适用对象之外。再次，当被遗忘权与历史、统计和科学研究冲突，后者优先。在移送数字档案馆保存的包含某些个人信息的历史文献中，常有流传后世或者用于文献研究等情形，而其作为个人信息而需保护的必要性则会随着时间递减。有鉴于此，对于一些有着重要科研价值的资料，有特殊历史价值信息，因关系到人类社会的发展进步，应脱离被遗忘权行使的范围。

四、结语

大数据时代，云技术的普及与网络全球化发展，使得个人信息能否被遗忘成为互联网时代各国亟待回应的问题。被遗忘权的权利客体为特定的个人信息，保护的是人格利益，因而具有人格权的属性，但不宜确定为一项新型具体人格权。这是因为我国并无这方面的实践和理论准备，并且被遗忘权保护的客体是个人信息，将其作为个人信息权的权能之一更符合我国司法实践。鉴于此，借鉴欧盟主张的被遗忘权的基础上，在《个人信息保护法》中引入被遗忘权，将其作为我国个人信息权的一项权能，具体化被遗忘权的权利构造，这不仅能顺应我国新媒体时代传播实践需要，也是构建中国特色社会主义的个人信息保护体系进程中的正当诉求。

注释：

①   详见中国互联网信息中心《中国互联网络发展状况统计报告》http：//www.cac.gov.cn/201908/30/c_1124939590.htm，2019年10月28日。

②  详见《中华人民共和国侵权责任法》第36条：个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方约定收集、使用个人信息的，有权要求网络运营者删除个人信息;发现网络运营者收集、存储的个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。

③  详见《中华人民共和国网络安全法》第43条：个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方约定收集、使用个人信息的，有权要求网络运营者删除个人信息;发现网络运营者收集、存储的个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。

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Exploration of the Basis and Path of Constructing the Right to Be Forgotten in China

CHEN Xinping， HE Shuang

（School of Humanity and Law， Hefei University of Technology， Hefei， Anhui 230009， China）

Abstract： In the era of big data， the permanence， openness and sharing of digital memory have brought many troubles to human beings， and whether personal information can be forgotten has become an urgent issue. The existing legal rights protection pattern cannot resolve the conflict between information circulation and personal privacy brought by data alienation. By analyzing the pros and cons of the introduction of the right to be forgotten， we can find that the establishment of the right to be forgotten faces many challenges， but through institutional construction， it can be synergized with the freedom of expression and the public′s right to know， and unified with China′s legislative orientation. In order to protect human dignity and solve the problem of "permanent memory" of personal information in the network， we should affirm the value of establishing the right to be forgotten; at the same time， we should concretize the content of the right to be forgotten as one of the rights of personal information， taking into account the communication practice in China to build the path of personal information protection in China.

Key words： big data era; personal information; right to be forgotten