法治的悖论

李石

法治思想与社会契约论都是西方政治思想的核心内容，共同奠定了西方现代政治制度的理论基础。然而，这两种起源于不同历史时期、内在逻辑迥异的政治思想在理论结构上却存在相互矛盾的地方。这种矛盾不仅引发了西方政治思想史上的一系列争论，而且，在波云诡谲的革命历程中也成为各派政治势力斗争的焦点。

一、法治思想的源流

法治思想（the rule of law）起源于两千多年前的古希腊。晚年的柏拉图，在实践理想国的努力屡次失败之后，在《法律篇》中构想了一种由法律而非哲学王统治的国家。亚里士多德是柏拉图的学生，他继承和发展了柏拉图的法治思想，为西方政治思想中的法治主义传统奠定了基础。亚里士多德将“法治”定义为“ 良法得到普遍的遵循”。亚里士多德论述道：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这一定义有两个要点：一是“良法”，二是“普遍服从”。本文的讨论将聚焦“普遍服从”的问题。

依据亚里士多德的阐释，法治要求所有人对法律服从，既包括城邦中的普通公民也包括城邦中的统治者。所以，在城邦的政治结构中，一个受法律约束的君主就是法治国家所要求的。基于此，亚里士多德区分了两种君主：“依法为政的君主”和“全权君主”。前者是受法律约束的君主，而后者则是“用个人智虑执行一切公务”的君主，亦即不受法律约束的君主。亚里士多德对两种君主的区分实际上就是对于“法治”与“人治”的区分——亚里士多德更多地支持“法治”。他认为，即使人们支持“人治”的城邦，也是因为统治者的心中存在着通则。“而且，凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的;人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”古希腊人通常认为“理智”属于神灵，“激情”和“欲望”归属野兽，人则是神灵和野兽的混合。所以，亚里士多德总结道：“谁说应该由法律遂行其统治，这就犹如说，唯独神祇和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”

亚里士多德的法治国家观念在十七世纪的英国革命时期得到了进一步深化和发展，甚至影响了英国政治制度的变革。约翰·弥尔顿和哈林顿等政治思想家重新阐述柏拉图、亚里士多德的法治国家思想，强调“王在法下”，为英国君主立宪制度的确立奠定了基础。英国革命时期的另一位政治思想家，被誉为现代政治学之父的托马斯·霍布斯却强烈反对亚里士多德的法治思想。那么，霍布斯反对法治国家理论的理由是什么呢？

二、社会契约论与法治的悖论

虽然早在两千多年前的古希腊，伊壁鸠鲁就曾经论述过契约与正义的相关思想，但是，真正让契约思想大放异彩并成为西方政治理论中最重要的国家学说的政治思想家，非霍布斯莫属。然而，霍布斯的国家学说排斥源自柏拉图、亚里士多德的法治国家观念，认为人们对法律的服从，实质上是对人的服从。我们可以从社会契约论与法治思想之间的紧张关系中找到霍布斯这一思想的根源。

在霍布斯的契约论框架内，人们通过自愿的同意授权给主权者，主权者拥有通过授权而产生的共同权力。这一权力的形成标志着利维坦（亦即国家）的诞生，也标志着政治秩序的确立。在现实生活中，这一政治秩序的表现形式就是法律。因此，在霍布斯看来，法律就是主权者的意志。主权者不仅是立法者而且还拥有对法律的最终解释权，主权者所拥有的共同权力及其相应的暴力机关是法律之强制性的基础。

值得一提的是，一些研究者认为，霍布斯强调臣民对于主权者意志的绝对服从，体现了霍布斯认同法律的“普遍性”。并由此而判断，霍布斯是法治主义者。例如，李筠在《英国政治思想新论》一书中论述道：“法治是利维坦的生存样态，强调绝对权力的霍布斯其实是一个彻头彻尾的法治主义者。”我认为这一判断是不准确的。因为，霍布斯强调的是所有其他人对主权者的服从、对法律的服从，而主权者本人是游离在法律之外的。这与始自古希腊的“法治”理念并不符合。主权者是否受法律的约束？这正是霍布斯必须面对的悖论性问题。如果回答“是”，那么主权者怎么可能制定约束自身的法律呢？一个手握公共权力的主权者怎么可能作茧自缚，用自己订立的法律拴住自己的手脚？无怪乎霍布斯在《贝希摩斯》中嘲笑法学家：“至于那些精于法律的人，他们没能认识到本国的法律是国王制定的，是用于约束他的臣民以维持和平和正义的，而不是用于约束制定法律的国王本人：这是理解力不强的标志。”而且，如果主权者自身也受到法律的约束，他（她、他们或者她们）又如何能够充当一切法律的源泉？

另一方面，如果我们认为主权者不受法律的约束，那么一个不受法律约束的主权者将变成一个专断的权力拥有者，这类似于亚里士多德批评的“全權的君主”。在许多支持法治的政治思想家看来，一个专断的主权者只会将国家导向专制主义。霍布斯在《利维坦》中说：“国家的主权者不论是个人还是会议，都不服从国法。因为主权者既有权立法废法，所以便可以在高兴时废除妨碍自己的法律并制订新法，使自己不受那种服从关系的约束;这样说来，他原先就是不受约束的。因为愿意不受约束就可以不受约束的人便是不受约束的。”霍布斯从契约论的国家学说中，推导出一个完全不受法律约束的主权者，这一方面是逻辑的必然，另一方面也是他在思想史上被称为绝对主义者，受到众多诟病的根本原因。

在英国革命的历史中，霍布斯法律思想中的这一悖论延伸出去即“王在法下”还是“王在法上”的问题，就是“法治”还是“人治”的问题。值得注意的是，“人治”绝不意味着没有法律，而是说法律是统治者的专断意志，体现为统治者权力的应用，而统治者自身不受法律约束。如果我们认同社会契约论对于国家权力合法性的论证，认为合法的“共同权力”来源于每一个政治共同体成员的授权，而这一共同权力即为政治共同体之规范的基础，那么我们就不可避免地会遭遇这一理性反思的困境。由此看来，当法治观念遭遇社会契约论时，悖论就不可避免地产生了。

所谓“法治的悖论”不仅仅是法的权威和人的权威之间孰高孰低的问题，而是涉及法之权威的来源问题。法律作为一种规范体系，其与道德、礼仪等其他规范体系之间的根本区别在于其“强制性”。那么，这种强制性的来源是什么？其来源只能是主权者所拥有的强制性“共同权力”。霍布斯正是清楚地看到了这一点，所以才认为，法的力量和权威在于“人和武力”，而不在于法本身。当然，法的内容有可能根源于道德，例如自然法。霍布斯认为，人们在进入国家之后，自然法就转变为国家的法律。但是，法律效力的来源并不是任何意义上的道德自律，作为一种“他律”，法律之所以有效，其力量的来源只能是主权者所拥有的强制性权力。

三、法治的悖论与查理一世受审

法治的悖论不仅是个理论难题，而且体现在英国革命的历史中。十七世纪英国革命的高潮是国王受审并且被推向断头台。这一历史事件在政治史以及政治思想史上都有着深刻的意义。如刘小枫所言：“世界历史上被推翻的王权不计其数，英国的共和革命以法律程序合法地判处国王死刑，有史以来还是第一次。”在这一历史事件中法治之悖论的问題凸显出来。我们先来看看霍布斯在《贝希摩斯》一书中对审判查理一世的描述：

（一六四九年）一月二十日，星期六，这些委员于威斯敏斯特厅开会，国王被带到他们面前。他坐在一张椅子上，聆听对他的指控， 但拒绝对自己是否有罪进行申辩，除非先让他知道他是以什么合法的权威被带到这里的。庭长告诉他议会确证了他们自己的权威，但国王仍然拒绝申辩。虽然他和庭长进行了很多对话，但这就是整个事情的实质。

一月二十二日，星期一，法院再次开庭。诉状律师提出，国王如果坚持否定法庭的权威，可能会被视同认罪（proconfesso）。但国王仍然否定他们的权威。

一月二十三日，他们再一次开庭。诉状律师建议法庭做出判决， 国王被要求给出最后的回答。而他再一次否定了他们的权威。

通过霍布斯的叙述我们看到，在审判中，查理一世始终没有为自己辩护。他的理由只有一个：你们没有权力审判我。那么谁有权力审判国王呢？在霍布斯的政治哲学框架内，这个问题就是：谁有权力审判主权者呢？回答当然是：没有人有权力审判主权者。因为主权者的权力是其他一切权利的基础，也是所有法律的基础。只有主权者有权力审判其他人，而其他人不可能有权力审判主权者。在霍布斯看来，如果主权者的权力不是绝对的，那么人们在国家中的权利和义务也将不是绝对的，而法律也就丧失了其规范的效力。可以说，查理一世在审判中的表现恰恰是霍布斯政治哲学的延伸。查理一世在审判中做出了最正确的选择，审判他的人们却错误地杀死了主权者，杀死了利维坦，毁掉了国家。

为了更清晰地理解审判查理一世的乱局，我们必须明确下述两点：首先，审判查理一世的议会成员是经过克伦威尔新模范军清洗后所谓“残缺议会”（Rump Parliament）中的下议院成员，他们宣布国家的权力在下议院，上议院是无用而危险的，并自认为是人民的代表。第二，在英国内战的历史中，霍布斯始终认为合法的主权者是国王。霍布斯在许多论述中强调了国王作为主权者的合法地位。例如：“一六四0年，英格兰政府尚为君主制，当时在位的国王查理一世拥有主权，这一主权来自延续了六百年的血统。”在明确了上述两点之后我们看到，谁有权审判国王的争论，在现实的政治斗争中转变成谁是主权者的争论。这样一来，即使在霍布斯的契约论框架内，我们也可能得出国王应该受审的结论。因为，虽然主权者不受法律约束，但主权者有可能不是国王，而是下议院，如残缺议会所声称的那样。

其实，在英国的政治思想史上，一直有一种理论用于解释拥有绝对权力的主权者和受法律约束的君主之间的矛盾关系，这就是国王的两个身体的理论。这一理论不仅左右着国王与议会之间的政治斗争，在某种程度上还能够有效地解决法治的悖论。

四、国王的两个身体

德国历史学家恩内斯特·康托洛维茨（Ernst Kantorowicz） 在一九五七年出版的《国王的两个身体》一书中阐述了一种始自中世纪的政治神学理论。这种学说借鉴基督教神学中对于基督的两体之分（基督的两体指的是基督的真实体和神秘体，这种说法始自使徒保罗），而塑造出国王的两个身体：自然之体与政治之体。文献可考的君之两体论出自埃德蒙·普劳登（Edmund Plowden）编写的《判例报告》。这份报告涉及一桩在伊丽莎白一世四年（一五三七年）发生的土地纠纷：爱德华六世在尚未成年之际与兰斯特家族订立了一项土地租约。王室律师们一致认为这项租约是有效的，其理由即在于国王有两个身体，其自然之体虽未成年，但其政治之体使其行为具有正当性。这就为以法律约束国王的权力打开了大门。

依据君之两体论，国王的自然之身与普通人没有两样，他可能有贪欲、怯懦，有生老病死，也可能犯错。人们就有充分的理由，可以用纯粹出自理性的法律来约束这个现实生活中活生生的国王。另一方面，由于国王的政治之体超脱出其肉身之外，所以当人们用法律来约束其肉身时，并不会损伤其政治之体的权威;同时，也就不会损伤法律作为一种绝对的、强制性秩序的权威。可以说，国王之两体理论巧妙地解决了前面所讨论的“法治的悖论”，解决了君主权力是否应该受法律约束的难题。在君之两体理论中，国王的自然之躯就是亚里士多德所说的“依法为政的君主”，其行为和权力的应用都必须服从法律;国王的政治之体则是“全权君主”，他不仅不受法律的约束，反而是一切法律的源泉。在政治现实中，君之两体理论为保留国王，同时以法律约束国王权力的政治体制开辟了道路。君主立宪制，这正是英国在一系列政治斗争和革命事件之后做出的最终政治选择。

君之两体论不仅是政治神学的，也是政治哲学的。在社会契约论的框架内，我们也可以推导出相应的“主权者之两体论”。在抽象的政治意义上，主权者是强制性秩序的来源，是法律的来源，其自身不受任何外在力量的约束。然而，在政治现实中，没有任何个人或者团体不受法律的约束。因为，主权者的政治之体与自然之体是分离的。没有任何自然之体—国王、上议院、下议院，或者具体的每一个人—能够等同于主权者的政治之体。在许多情况下，主权者被塑造成抽象意义上的“人民”。主权者的意志是法律，但并不能由此而得出结论说：某个个人的意志就是法律。

然而，霍布斯似乎并不赞同这种始自中世纪的政治神学。作为一个坚定的唯物主义者，霍布斯从根本上反感任何玄妙的形而上学学说。君之两体论的哲学基础可以追溯到亚里士多德在《形而上学》中讨论的“分离”概念，亚里士多德认为“形式”与“质料”是分离的，形式优先于质料。亚里士多德的分离学说为基督之两体和国王之两体的分离提供了哲学基础。霍布斯反对亚里士多德的“分离”学说，他在《贝希摩斯》中对亚里士多德的“分离学说”以及由此而推出的神学领域的两体论进行了调侃：

A：他们更多地利用了他（亚里士多德）的晦涩难懂，而不是他的学说。古代哲学家的著作没有一部能够与亚里士多德的相媲美，因为他们惯于用语言纠缠和迷惑人，并制造争端，而这些争端最终一定是以罗马教会的判定为终结。他们使用了亚里士多德学说的许多观点，首先是分离的本质（separatedessences）的学说 。

B：什么是分離的本质？

A：分离的存在。

B：从什么分离？

A：从每一样存在的东西上分离。

B：我不能理解任何东西的存在，我只理解不存在。但他们对此能做什么呢？

除了根本上的反形而上学立场外，霍布斯不接受君之两体论的原因大概还有两个：一方面，如果接受了君之两体论，就可以顺理成章地对国王的所作所为说三道四，就可以用法律约束国王的权力，甚至可以组建法庭审判国王。而这些政治举措对于持保王派立场的霍布斯来说都是无法接受的。另一方面，如果接受了这一理论，还有可能导致主权旁落的后果。君之两体理论将国王的肉身之躯与其作为主权者的政治身份区分开来，这很可能造成国王与主权者身份的分离。也就是说，在这一理论框架之下，国王有可能不再是主权者，议会或者下议院有可能代替了国王的政治之体而成为主权者。而这正是审判查理一世时发生的事实。对于霍布斯来说，抽象意义上的主权者只能是政治现实中的“国王”。国王的政治之体与自然之体须臾不能分离，因为，只有国王才有“权利”拥有主权。这一权利始自“利维坦”产生之时所有人的授权，再通过血脉的传递而到现任国王的手中。

对于霍布斯来说，君之两体论是极其危险的。因为，如果将国王的政治之体当作一个纯粹抽象的概念，那么它就不对应于任何具体的个人，或者一群人。如此一来，各派政治势力就有可能为了争夺主权而相互残杀，而这正是内战的根源。反对内战，正是霍布斯反对分权、法治、君主立宪、君之两体等一系列政治主张的根本原因。正像霍布斯所忧虑的那样，在十七世纪中叶英国内战的政治斗争中，下述问题成为各派政治势力争论的焦点：国家的主权者是谁？例如，议会派中的长老派议员主张“王在议会”，国王、上议院和下议院三者共同分享主权;以约翰·李尔本（John Lilburne）为代表的平等派则主张“主权在民”，在制度设计上支持普选，要求废黜国王，取消上议院，实行一院制。为了防止主权旁落，霍布斯反对将国王的政治身体与自然身体分离开来—只有那个活生生的国王才是主权者的化身，他在英国内战中受尽折磨，竟然被处死，这不仅是国王的悲剧，也是整个国家的悲剧，是主权者之死。

霍布斯的主张出自其唯物主义的哲学立场和保王派的政治立场。但是，在理论结构上来说，不接受君之两体论，就无法解决法治的悖论，无法约束现实政治中君主的权力，也就无法从“人治”转变为“法治”。所以说，法治的悖论正是霍布斯政治哲学的症结所在，也正是其法律思想极具复杂性的根本原因。

五、对建设法治国家的启示法治的悖论不仅存在于西方的政治理论和革命历程中，中国政治思想史中的一些讨论也展现出法治思想的这种矛盾性。实际上，即使跳出西方文化的社会背景，“主权者是否应该受到法律约束”这一政治理论难题依然存在。我们在中国古代政治思想中能找到对这一问题的相反的回答：既有支持以法律约束权力的论述——“王子犯法与庶民同罪”;也有不以刑罚约束权力的论述——“礼不下庶人，刑不上大夫”。

诸子百家中的法家历来主张法律的普遍性，强调法律对于手握重权者的约束。例如韩非子所言：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”（《韩非子·有度》）商鞅和韩非的思想充分体现了法治观念所要求的“普遍服从”，与亚里士多德对法治国家的推崇如出一辙。

另一方面，《礼记》中的“礼不下庶人，刑不上大夫”却与“普遍服从”的要求相背离。这一论述历来是研究者们争论的焦点，我认为应该进行一种历史语境主义的理解，而不是以当代观念对其完全否定。在西周时期，“礼”和“刑”共同构成了一套完整的规范体系，这套规范体系分上、下两个方面：对于“身份较高”的社会成员以“礼”规范之;而对于“身份较低”的社会成员则以“刑”规范其行为。当然，“礼”之规范的强制性要远远低于“刑”。因此，随着“礼治”体系的崩溃，以强制性国家权力为基础的法律最终取而代之。

对于《礼记》中的论述，如果我们站在同情的立场追问：“为什么不应对身居高位者用刑？”其理由大概是：对身居高位的大夫甚至君王用刑会极大地损伤国家的政治权威，使整套规范体系失效;而其最终结果将是礼崩乐坏，甚至是国家的崩溃。然而，如果不将违背法律的身居高位者绳之以法，那国家的政治权威会更加迅速地威严扫地。从上述分析中我们能更加深切地体会到法治思想的内在矛盾。这种矛盾不仅存在于理论层面，也不可避免地体现在政治现实之中。

二0一八年三月十一日，中华人民共和国第十三届全国人大一次会议表决通过了宪法修正案，将宪法序言第七自然段中“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”。这一修订彰显了中国建设法治国家的决心。建设法治国家的政治进步依赖于从理论上成功地解决法治理论中的难题，而这正是法哲学和政治哲学的研究者们应该完成的任务。