高空抛物问题的刑法处置进路探究——兼评《刑法修正案（十一）》的立法设计

陈琦琦

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430000）

在现代社会，高空抛物逐渐成为影响公民人身财产安全、公共安全的新社会问题与法律问题。在强化总体国家安全观的今天，刑事政策也越来越体现出安全至上的理念，具体到高空抛物问题上，表现为“保障公民头顶上的安全”“出行安全”成为法律的新追求，且民众对高空抛物的反感情绪也助长了对其规制的诉求，由此，刑事立法与司法对高空抛物案件便向着“依法从重处罚”的立场偏向。刑事政策理念的变化影响着法律规定、理论解释和司法适用，而刑事法学中对高空抛物的研究还有许多问题悬而未决，新近《刑法修正案（十一）》（下称《修正案（十一）》）出台的新规也引发了学界诸多争议。借此，笔者将在下文就这一问题做一些思考，对高空抛物的刑法处置进路提出自己的建议。

一 高空抛物的立法发展与司法实践

（一）由民到刑的立法发展

基于对现实问题回应的强烈需要，高空抛物逐渐成为法律界的关注热点与焦点。此前，对高空抛物的关注、争议多集中于民事侵权等部门法律，其中证明责任、侵权责任既是实务中的痛点，也是学界的难题。为此，2020 年颁布的《民法典》第一千二百五十四条作出专门规定进行回应：禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。由上可知，《民法典》将高空抛物所涉责任人分为四类——侵权人、建筑物使用人、物业服务企业、公安等机关，并分别对其规定了侵权责任、证明责任、补偿责任、安全保障责任与调查责任，上述规定责任划分清晰，并为民刑衔接提供了基础。

而侵权责任解决之后还隐藏着新的问题，近两年高空抛物伤人、致人死亡案件频频发生，引发大众关注。高空抛物具有了相当的社会危害性，进入刑法学视野，又该如何规制？民众亟待刑事法律的回应。

对此，2019 年最高人民法院出台了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（下称《意见》），这也是有关高空抛物涉刑处置的首个规范性文件，其对高空抛物采取了依法从重处罚的立场。《意见》规定，故意从高空抛弃物品依照以危险方法危害公共安全罪定罪，根据造成实害与否分别根据刑法的一百一十四条与一百一十五条进行处罚。如果行为人是为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。《意见》还规定了高空抛物从重处罚的情形，对于符合规定情形的高空抛物案，不得对行为人适用缓刑。

随后2020 年《修正案（十一）》颁布。从一审稿到二审稿再到最终确定，高空抛物犯罪不但经历了条文位置与罪名性质的变化，更是在其刑罚程度规定了更严厉的惩罚，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）建议：在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法修正案（十一）（草案）（二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）建议：在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”解读规定变化，有这样四层内涵，一是将高空抛物单独评价，作为危害公共秩序类而不再是危害公共安全类犯罪独立入罪；二是对其入罪条件仅要求造成危险，而不是必须造成实害才能构罪；三是对其刑罚程度仍属轻罪范围，限于一年以下有期徒刑、拘役或管制；四是规定了高空抛物与其他罪名的竞合时的处理方式，将依照处罚较重的规定定罪处罚。从民法到刑法，从司法解释到立法回应，可见，高空抛物问题不仅在民众间关注讨论度高，在法律上的关注程度也在递增。

（二）司法实践

根据有关统计，2016 年至2018 年，全国法院审结高空抛物坠物案件1200 多件，其中近三成导致了人身损害；审结刑事案件31 件，近五成造成被害人伤亡。［1］笔者以“高空抛物”为关键词在中国裁判文书网刑事案件栏下搜索，共搜索到有效刑事判决36份，整理所判罪刑情况如表一、表二所示。

由表一、表二数据可以看出，目前我国司法实践中对于高空抛物案件，适用最多的罪名是以危险方法危害公共安全罪与过失致人重伤、死亡罪。在刑罚适用上，考虑各个案件的危害性不同无太大对比价值，但总体来说，刑罚适用的严厉程度并不算过重，且对于未造成实害的，多适用缓刑。

表一 高空抛物刑事案件罪名统计

表二 高空抛物案件刑期统计

二 高空抛物作为独立罪名入刑的思考分析

高空抛物单独入罪是《修正案（十一）》的一大亮点，但从学理层面探讨，将其规定为独立罪名是否经得起深究？笔者持否定观点。理由如下：

（一）罪名设立根据不足——缺乏独立的类型性与法益侵害性

所谓独立的罪，是指不依附于其他犯罪，刑法能够独立予以评价的罪。［2］615一般认为，一类行为独立成罪应当具备构成要件的类型化与独立的法益侵害性。比如恐怖主义犯罪、经济犯罪、信息网络犯罪等，作为社会发展过程中出现的新型犯罪，对其进行刑法的独立规制就符合上述根据。

1.类型化即是指“立法者从生活事实中通过对类似行为进行归纳总结、模型化和图像式地构建，提炼出具有法律意义要素组成构成要件”［3］122。这样看来，高空抛物作为一类新现象的确出现了类型化的特征，但是这种类型化，一则只是表象的浅层的行为手段类型，二则正如“刑法过度类型化思维不仅混乱了‘不典型’与‘典型’的关系，而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出来的规范的混乱”［4］108。如“刑法类型化对刑法规范的形塑功能即刑法类型化的刑法规范创制功能具体包括：一是使得某个刑法规范实现‘从无到有’，从而体现一个‘化’字;二是使得某个刑法规范实现‘从不完备到完备’，同样体现一个‘化’字”［4］所言，高空抛物作为简单行为类型化设罪的例证，恰是证明了对于类型化的过度追求并没有使得刑法规范“从不完备到完备”，还对刑法分则造成了体系的冲击。

2.法益侵害作为犯罪化的实质根据，对刑事立法具有规制机能。诚然，高空抛物的确具有法益侵害性，但是，法益还具有罪名分类功能，如张明楷教授所言，“就具体犯罪的设置而言，刑事立法应当充分考虑法条增设新罪所要保护的具体法益，并且根据该具体法益描述构成要件”［5］21，那么对于高空抛物的具体法益，《修正案（十一）》中是否给出了明确回答？结论是模糊的。无论是《修正案（十一）》草案的哪一版本，都在一方面将其规定于危害公共安全类犯罪或扰乱公共秩序犯罪之中，一方面又为其设置了“……同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的条款，这样即是承认其也有可能构成公民人身、财产安全犯罪，而两种罪质完全不同，所侵害法益类型也完全不同。尽管刑法中并非没有侵犯双重法益的罪名设置，比如对于贩卖毒品，就有学者认为其既破坏了社会管理秩序，又侵害了公民的人身安全，但其罪名与法定刑都是独立适用，而对于高空抛物犯罪，明明将其作为危害公共安全或社会管理秩序犯罪处理，却因在个人法益受损时而有可能按刑罚规定更重的人身安全犯罪处理，实感违和。根据“并非所有的集体法益都能还原成个人法益，集体法益与个人法益并存时，应通过优越的利益原则、可罚的违法性理论等实现对行为的准确定性”［6］3-17来看，高空抛物无法确定其侵害的法益性质。综上，对于高空抛物犯罪，很难承认其有独立的侵害法益。

（二）高空抛物独立入罪必要性、可行性缺乏

1.现有罪名足以覆盖评价高空抛物犯罪。高空抛物致人伤亡、毁坏财物、对公共安全造成危险等确有刑法进行规制的必要，但是否需要确立独立罪名进行规制？理解高空抛物独立入罪的角度之一是现行刑法无法合理合度地处置某类案件，司法实践中对该类案件适用罪名困难、定罪量刑差异大，因此基于现实需要，而单独为其设立罪名。那么，高空抛物案是否有此必要性呢?

根据前文对高空抛物案件司法实践数据的整理，实践中对高空抛物多以危险方法危害公共安全罪、（过失）致人重伤、死亡罪处理，这至少证明司法上承认这些类罪的犯罪构成能够将高空抛物评价在内，且也与后来《解释》的规定不谋而合。然“高空抛物罪”的横空出世，反倒使上述判决乃至司法机关陷入尴尬。

笔者认为是对高空抛物的性质理解影响了高空抛物的刑法地位。高空抛物自身只是一种行为手段、表象特征，与持刀行凶的持刀、电信诈骗的利用电信手段并无不同，而后两者也并没有在分则中特殊化定罪处理，因此立法机关若要单独评价高空抛物是否过高评价了其分量，对其作了过于特殊的对待？如果我们对高空抛物这一手段作理性看待，就会发现各类高空抛物案都能被现行刑法分则罪名的犯罪构成所覆盖。再者，目前高空抛物的确社会关注度极高，大众愤慨情绪强烈，但社会关注度高并不等同于案件量大，发生频次高。根据前述实践数据反馈，在高空抛物案中，绝大部分停留在民事侵权纠纷这一程度，刑事案件只占一小部分，这意味着不能贸然将高空抛物的危害性程度评价到独立入罪的程度。对此，笔者建议刑事立法还是不应过早、过多介入。

2.高空抛物罪设立后存在罪名适用冲突。如前所述，高空抛物本质上是一种行为手段，其侵害法益也没有超出传统法益而具有独立的类型性与特殊性，如将其入罪，将不可避免地出现罪刑适用冲突问题，此时罪与罪的区分、竞合都将十分棘手。比如，目前有高空抛物致人死亡案件，在高空抛物罪增加以后，其与故意、过失致人重伤、死亡罪是什么关系？假使行为人故意使用高空抛物以杀害某人，如何定罪量刑才为合宜？其实该行为本质就是故意杀人行为，但在增加高空抛物罪后，却要在司法适用时增加一次涵摄过程，再考虑竞合关系最后才按规定“依处罚较重的规定定罪处罚”，结论完全相同，路径趋于复杂，实给司法增加了不必要的负担。

（三）《修正案（十一）》审议稿中“高空抛物罪”规定的疏漏

由上分析笔者并不支持对高空抛物独立入罪的规定，但高空抛物确能构成犯罪，因此确有刑法回应如何定罪量刑的必要。而目前《修正案（十一）》的规定，存在诸多疏漏。

1.有学者在评价《修正案（十一）》时指出其立法技术不严谨、不周密：如规定的高空抛物行为如何定义和理解，多高的高度是高空，抛物的物是何物，谁来认证具体的犯罪行为等具体问题缺少量度。［7］24在《二审稿》作出变动后，“情节严重”的情形也是令人头痛的存在。笔者认为，上述问题固然需要解决，但部分内容确实不应由刑事立法规定，比如高空的具体高度可出台解释作司法认定依据，若由刑法规定则使得刑法过于琐细啰唆，这也不符大陆法系国家“立法定性、司法定量”功能划分的惯例；再比如谁来认证具体的犯罪行为则应由《刑事诉讼法》进行回应。总而言之，对于构成要件的量度问题，应由立法解释、司法解释做出具体标准为宜。

但是，抛物的物是何物，刑法是有必要对其进行分类的，这直接影响高空抛物是否构成所犯与构成何种罪。如果根据《草案》作为危害公共安全犯罪考虑，是否所有具有危害性的高空抛物行为都一定危及公共的安全？对于《二审稿》“情节严重”的规定，假设行为人多次或大量扔纸团、棉球或其他至多构成人轻微伤的高空抛物行为，是否能够认定为情节严重从而构成犯罪？在我国司法解释及实践中，往往有积量成罪的传统，尽管饱受质疑，但其仍是目前常见的做法，加上公共秩序的含义之广，笔者不可避免地担忧对高空抛物罪的司法适用将会扩大犯罪圈，本罪会成为兜底罪名。然而仔细斟酌。对于以上行为，秉承实质解释的立场，其真的能构成犯罪吗？在此也不过多展开探讨，留待下文详述。

2.对高空抛物的刑罚只有一年以下有期徒刑和拘役、管制，体现了《修正案（十一）》将其作为轻罪入刑的想法，并且是轻罪中的轻罪，但这似乎又与其危险犯的身份不相匹配。通常来说，危险犯是刑法对法益前置保护的体现，在我国刑法中能够前置保护的法益，一般关系重大，譬如公民的人身安全，国家社会公共安全，也因此危险犯的法定刑也通常较重，以刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪为例，对作为行为犯的该罪，一旦作出，就会面临三年以下的有期徒刑或拘役，而对比高空抛物犯罪的刑罚规定，确实令人费解。再者说，该刑罚程度，无论是与其他公共安全类犯罪还是其他扰乱公共秩序类犯罪相比，配置都过轻，作为类罪该规定明显缺乏协调性与衡平性。从而笔者进一步推测，此举是否也表明立法机关认为高空抛物不具有公共安全类犯罪通常所要求的危害性程度？诚然，立法机关也可以解释该条规定中高空抛物只是危险犯，未造成实害，对其作为较轻危险犯进行规制应遵循罪责刑相适应的原则，因而不宜过重，同时，这样也符合了学界对“轻罪立法”体系的追求。但是其一，轻罪立法具有法治正当性，但如果没有“漏斗式”司法出罪机制配套适用，难免会导致惩罚过度化。［8］1202-1221其二，为较轻危险犯增加独立罪名，同前述高空抛物作为一类行为类型独立构罪的逻辑相同，这将招致刑法分则罪名修订的繁复无尽。为此，有学者便要反问：针对“社会反映突出”的危险行为作出及时立法反应，必将大大扩张刑法修正范围和加快刑法修正节奏。对于这种急剧犯罪化的重任，立法机关是否做好了充分准备？［9］86-87考虑到这些后果，《修正案（十一）》的设计难免引人忧虑。

再者，基于本罪刑罚之轻，当高空抛物犯罪一旦出现竞合情形，根据前文表述的竞合适用规定，可以预想到必然是采取其他重罪罪名如故意杀人、故意伤害等定罪处罚，如此，本罪很有可能将在司法适用时大量虚置，那么本罪独立入罪的价值能否得到体现，也要打上大大的疑问号。由此看来，高空抛物入罪确实更像是宣誓性立法，缺乏独立入罪的必要性与可行性。而且由于立法的矛盾做法，又给司法适用造成了更多困境。

3.无论将高空抛物处于危害公共安全犯罪或是扰乱公共秩序犯罪之中，其在罪名体系中的不适、突兀都是无法忽视的。我国过往司法实践中对高空抛物多采取以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，如果根据《草案》的规定将其单列为独立的一类危害公共安全类犯罪，则高空抛物罪与以危害方法危害公共安全罪是何种关系？根据我国刑法第一百一十四条可知以危险方法危害公共安全罪是除放火、决水、投毒以外的实施危害公共安全犯罪的兜底性罪名，高空抛物如何能跳出兜底性罪名的包含而独立成罪？这是不是对以危险方法危害公共安全罪的虚置？如果高空抛物可以，那么其他危险方法若能具有同一的事实特征，是否也可以抽象化独立构罪？顺着这个逻辑，则以危险方法危害公共安全罪作为穷尽、包揽危害公共安全罪的兜底设置就没有了必要。如果根据《二审稿》单设为扰乱公共秩序罪，情形也是一样的，同样可以将许多扰乱秩序的现象分类，作为轻罪入刑，如此刑法分则也不再有条数限制，因为这样的罪名可以无限增加下去。况且，在这一节本已有了“寻衅滋事罪”这一备受诟病的兜底性罪名，前述高空抛纸团行为，若一定要入罪适用此罪亦未为不可，如有学者直言：纳入扰乱公共秩序罪的高空抛物罪，基本上同寻衅滋事罪等性质无异，即使不作规定也同样能以寻衅滋事罪等论处，这使得其立法价值大为降低。［10］60言而总之，高空抛物罪的增加，实在是多此一举、使得刑法分则累赘无序。

三 对《修正案（十一）》增设高空抛物罪凸显的立法倾向之反思

据前述司法案例统计，高空抛物涉嫌刑事犯罪案件近年来逐渐增高，作为一种新兴而多发的具有相当社会危害性的行为，考虑刑法如何最有效的对其进行规制是实现法律基本功能的要求。一般而言，对于犯罪行为，无论是四要件或是阶层体系，将已有的犯罪构成要件与案件事实对应，若能够严丝合缝地契合，便认为已经具备了评价和规制的条件，高空抛物正是如此。但《修正案（十一）》直接对其作出独立入罪规定，在造成条文赘余和适用困境之余，笔者也不禁要追问，为什么立法者一定要坚持增加此罪？为什么《修正案（十一）》要增加多达17 种新罪？周光权教授对《修正案（十一）》评价道：必须承认积极刑法观在我国已经确立。［11］41笔者深以为然，并私以为，《修正案（十一）》所暴露的这种积极刑事立法倾向，可归因于“情绪性立法”与“现象立法”的滥觞。

（一）情绪性立法

近年高空抛物致人伤亡问题屡屡登上热搜，民众对高空抛物的反感经网络冲击发酵而被推动得更加高亢，这也给立法、司法增加了莫大的压力。民众基于朴素的正义感与对法律的信仰而希望法律能够救济、规范社会生活的方方面面，但法律是否就要关注到每一次的舆论并给出回应呢？从立法机关给出的回应中我们可见其积极态度——《草案》说明中阐释本次修正案“对社会反应突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进一步做出明确规定”。然，“社会反应突出”是否是法律立法、修订等回应的充分要件？此语境下的“社会反应突出”这一词汇本身是否具有真实性和普遍代表性？在没有做大量实证调研和审慎思虑前，仅因为几个头条新闻、热搜，几起引发关注和民众（甚至只能说是部分网民）朴素正义情绪的个案，就做出立法决定，是有失法律的严肃性和严谨性的。进一步来说，对引起民众情绪高涨反应突出的案件、现象就要给予法律回应，是科学的立法与司法理念吗？民众多只是基于情绪的表达，一方面可能缺乏理性，另一方面缺乏对案件的全面了解和社会现象的本质把握，却牵绊着甚至可能“主导”了立法的方向，这绝不符合立法的科学原则。再者，如果长此以往不停回应下去，最终将否造成立法被情绪“绑架”现象？若如此，只会使得法律的威严与准入门槛大大降低，又进而造成法律规制范围太广，公民的自由边界不断限缩，而这又与现代社会的发展理念趋势背道而驰。推测至此，如许多学者早已洞察的那样，立法机关应当深思：刑事立法应限制适用刑罚，决不能造成国家刑罚权的扩张。科学的刑事立法必须力戒情绪，既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，充分实现良法善治。［12］86-97

（二）现象立法

《草案》说明提到，本次刑法修订的思路是：“……四是，坚持问题导向，针对实践中反映的突出问题，及时对刑法作出调整。”将高空抛物案件立为独立罪名，就是问题导向在本次刑法调整的呈现之一，这表现出立法机关根据现象立法的立法趋势。

何为现象立法？在《刑法修正案七》出台之时，车浩教授曾批评内幕交易罪的设立违背了“如无必要，勿增实体”的理念，暴露出我国立法技术和理念的深层次问题。他指出：立法者的目光只愿意盯在刑法分则部分，刑法总则是一个被忽视甚至漠视的角落，以至于一些本来可以利用总则的规定和理论加以解决而无须修法的问题，仍然习惯性地付诸分则立法。［13］142这种做法就被其称为“总则虚置”和“现象立法”。实际上，内幕交易罪也并不是第一次或者唯一的立法机关根据现象立法，历次刑法修正案皆存在这种现象。而这种现象在近年又有了加剧的趋势，比如还有陆勇贩卖假药案对销售假药罪的影响。

现象立法确实是立法与司法对现实中出现的新问题的及时回应，然而在立法理念与技术规范上则存在很大的弊端，也给司法适用带来了许多挑战。一方面，现象立法只是将本可以通过总则与理论学说对其解释后定罪量刑的某类犯罪行为根据表象进行简单的类型化后单独规定罪刑，是一种立法赘余，还因此会带来刑法体系分散的问题；另一方面，在具体适用时，其与其他罪名竞合时如何定罪量刑也是实践中的棘手问题，给司法人员增加了不必要负担。同时，还有学者指出，现象立法可能会使得司法适用过程中出现涵摄偏差与实质解释无法逻辑自洽的困境。［14］470-493本罪作为现象立法的又一呈现，其将凸显与面临的问题，已然可以预见。

无论是情绪性立法还是现象立法，都有违立法本身的规范目的与技术理念，更背离了刑事法律的谦抑性原则。科学的立法，要对舆论有所为有所不为，对现象进行本质上的分析与概括，综合考虑刑法本身的体系性与周密性，并能给予司法适用上的指引，而不是一味地频繁修法，通过增加分则达到所谓的呼应民意、解决新问题的目的，如此才能推动我国刑事立法向着更高的水平迈进。更何况，现如今的做法，更像是通过增加新问题来缓解目前的局势，而实际问题并未解决。

四 高空抛物问题刑法处置的应然进路

由上分析，将高空抛物独立定罪量刑具有种种不合理之处，如何处理才能给出一个圆满的解决方案？有学者认为，将高空抛物作为独立罪名理解并不合适，但从完善《草案》的实然角度，将高空抛物理解为量刑情节更为合理，有助于消除前述各种自相矛盾之处。这意味着仅将高空抛物理解为一类行为类型，从而能够解决《草案》规定本身的适用冲突，也符合高空抛物包含于危险方法的语义逻辑，进而使得立法能够在回应“社会反应突出”问题的现实需要与刑事立法体系周密之间得以两全。［9］86-87这样解释似乎能够比较圆满地解释现状，但笔者认为，一来对能够参与在进程中的新法，其不合理之处应持批评改进态度使其尽可能严丝合缝，而不应先做好补丁勉力缝补，这是十分悲观无奈的做法；二来是否解释为量刑情节便能逻辑自洽，天衣无缝？事实上并非如此。我国通说认为，量刑原则是以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳，黎宏进一步具体化为“罪刑均衡原则“与“刑罚个别化原则”，总之，量刑情节是揭示行为的社会危害程度、人身危险性程度的重要依据，若将几次审议稿中对高空抛物的规定作为量刑情节考虑，能否与上述原则理念相契合？答案是否定的。从犯罪手段来说，高空抛物与放火、决水、爆炸、投毒等，故意伤害、杀人犯罪等危害公共安全犯罪相比并不属于手段特别残忍和情节特别恶劣；从主观性上讲，根据前述实践案例的整理，高空抛物案中，过失犯罪占了相当比例，与二百九十一条的编造、故意传播（恐怖）虚假信息罪、投放虚假危险物质罪的主观犯意并不相似，因此，人身危险性高这一理由也是不充分的。该学者也指出：本文将其“硬拉”到量刑情节轨道上，不无“牵强”，必然存在不能适配之处。因此量刑情节也只是在将高空抛物定为独立罪名后存在逻辑硬伤的无奈之举。那么，有没有更佳的解决途径呢？

刑法作为一种行为规范指引和裁判规范依据的法律，刑法学作为一门规范法学的理论体系，都不能简单地停留于“各种行为事实”和“表面的共同特点”来做出判断，而必须进行所谓的规范判断。［15］59高空抛物仅具有“高空抛物”的共同行为事实，而对刑法上的所要求的构成同一罪的构成要件事实却不一定相同。因此，有必要对高空抛物情况做一分类分析，从而针对不同的情况进行刑法判断。

（一）高空抛物犯罪侵犯的法益性质

1.安全法益与秩序法益之定性。在分类之前，需要将高空抛物危害的法益性质作一探讨。《修正案（十一）》的变动也给我们留下了疑问，高空抛物侵犯的法益是公共安全还是公共管理秩序？根据目前本罪所处的分则位置，很明显立法者将其作为后者看待，对这一变动，笔者不禁要想，这是否是立法者高超的“立法技术”的使用？是否是在作为危害公共安全类犯罪受到质疑，而又要坚持将其独立入罪之间所作的妥协？但言归正传，应对公共安全与公共管理秩序法益作一区分。提取关键词，两种法益都是社会法益，但不同的是一种侧重安全，一种侧重秩序。刑法上所规定的危害公共安全的犯罪，实际上是将个体的生命、身体、财产等法益抽象为社会利益加以保护的，故应当重视其社会性。［16］17可见，在刑法语义下的“安全”，即是指生命、身体或者财产的安全。对于秩序，从本质上讲，刑法所规定的一切犯罪都是从不同角度侵害或者破坏了国家的社会管理秩序，故而对于妨害社会管理秩序，仅包括国家对社会的日常管理活动和秩序，亦即刑法分则其他各章规定之罪所保护的同类法益以外的、国家对社会的日常管理活动与秩序。［16］348根据以上对安全与秩序法益的说明，结合社会生活经验，笔者认为，对于高空抛物所侵犯的法益，其更隶属于安全法益。将其调整到破坏社会管理秩序犯罪一章中，是大而泛之的取巧做法。对高空抛物独立入罪的法益争论，如果是在公共安全与人身安全的维度争论，尚有对话空间，如果再将社会管理秩序搅下浑水，则就丧失了问题共识和讨论基础。

因则，以下笔者仍在“安全”的领域讨论高空抛物的法益问题，进而才能推出其刑法处置进路。

2.公共安全与特定人身、财产安全之交互。对于高空抛物侵害的是公共安全法益，按照既往的司法解释与民意，似乎是支持这一态度的，那么，是否所有足以造成危害的高空抛物行为都是危害了公共安全的行为？有学者对此做颠覆性的全然否定，认为高空抛物不是公共安全类犯罪：通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。［17］12笔者对此持一定怀疑。因此，为论证本罪侵犯法益性质，有必要对刑法上的公共安全做一讨论。

危害公共安全历来也是学界争议焦点。首先，何谓公共？通说认为，公共是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险。在此，基于最大化的保障公共安全，笔者也采此解释。具体来看，多数尚好理解，但对于不特定，具体是指何种不特定？张明楷教授将理论上的两种理解概括为“对象不确定说”与“危险不特定扩大说”，前者意为不确定是哪一个对象，后者则指危险是行为人不可能限定的，或者其扩大的范围是不能预测的。［17］19对象不确定说具有明显的弊端，在该说的立场下，向楼下抛掷手机、书本等最多只能造成一人伤亡的物品，由于侵害对象的不确定，也要被认为是危及公共安全的犯罪行为，这明显不合常理，如同择一故意中，行为人尽管对多个犯罪结果都有认识，但是由于其只有一个行为，只能从一罪处理，在上述高空抛物情形中，行为人对结果也都持放任态度，但其行为只能造成一个行为对象的法益侵害，尽管该对象不确定，但却是唯一的，因此，不能按照危害公共安全类犯罪处理，所以对不特定，应采“危险不特定扩大说”。

笔者也支持上述主张，认为上述情形下的高空抛物罪刑处置完全正确，但是，张教授或许忽视的是，高空抛物未必所有都一定具有虽不特定但择一的对象，比如抛掷毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，或者向人员密集场所，比如公共交通站点、人民广场抛掷物品，上述情形就具有了公共安全所要求的不特定性和多数人特征，由此高空抛物也却有适用危害公共安全类犯罪的空间。且根据《修正案（十一）》制定过程中的几次变动，也能够看出，立法者对高空抛物行为的公共属性是十分坚持的，笔者亦认为高空抛物确有可能侵犯公共法益。

（二）高空抛物问题刑法处置的应然进路

基于以上分析，对于高空抛物的刑法处置，笔者认为应该通过对高空抛物所抛之物的把握，分类把握涉高空抛物案件类型、认定侵害法益性质和所触罪名，并结合刑法总论的解释，合理、合度地回应高空抛物案件的定罪处罚问题。在此，可根据高空抛物所抛之“物”将高空抛物分为三种类型。

1.所抛物不会引起法益侵害，高空抛物未达到犯罪标准。比如行为人由高空抛掷纸屑、瓜果皮、洒水，此类行为一般只属于不道德的行为，少数情况下可达到行政处罚标准，但绝没有达到犯罪门槛。对于此类行为，刑法绝不能过早介入，认为其构成了法益的抽象危险，从而作为犯罪处理。

2.对于足以危及公共安全的高空抛物行为。根据前文所谈，该类行为具体指抛掷有危险不特定扩大性的物品或者向有多数人的公共场所抛掷物品，对此，应以危害公共安全类犯罪处理。如果是抛掷毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，就符合了投放危险物质罪的犯罪构造，则应以该罪而不是以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

同时，对于上述高空抛物危害公共安全的结果要求，基于危害公共安全类犯罪一章的要求都是造成具体危险，因此对高空抛物也应做同一解释，也即草案中所表述的“足以危害公共安全的”。由此，在周边荒废、人烟稀少的高楼中向下抛掷危险物的，仅仅实施了高空抛物的行为，没有造成公共安全的具体危险，就不宜作为以危险方法危害公共安全罪处理。

3.危害公民人身、财产安全的高空抛物。针对上述高空抛物侵害对象不特定但择一的行为，应按照刑法分则第四章、第五章的相关罪名对其定罪量刑。

通过对高空抛物进行情形归纳，确定其侵害法益性质，然后利用现行刑法规定处置，这符合刑法教义学逻辑规范，并有利于贯彻刑法的谦抑性和减弱频繁修法对刑法稳定性造成的冲击。更重要的是，这样处理可以圆满完成解决现实问题的任务，并且该做法也符合目前司法实践中对高空抛物案的认识与处置模式，更有利于司法机关把握案件，减少同案不同判现象。

五 结语

高空抛物单独入罪，其既不具有独立罪名的准入资格也缺少现实必要性，且增加后还会造成刑法体系的分散、学理逻辑的无解与司法适用的困难。对高空抛物案件，刑法分则的现有规定已经能够详尽地包含其犯罪类型并做出罪责刑相适应的罪刑处理。

其实，无论是对于此次《修正案（十一）》中的高空抛物内容的探讨，还是对《修正案（十一）》中其他内容像职业催债、妨害安全驾驶等问题的探究，以及包括针对历次刑法修正案的反思，学界一直在透过刑法条文的修订来关注、反思其背后承载的刑事立法本身。现象性立法、情绪立法、宣誓性立法等新名词的不断涌现，暴露的是我国立法过程中的深层次理念与技术问题。不可否认，刑事政策、社会现象、民众舆论与情绪对立法与司法一定会造成影响，但一味迎合、矫枉过正却绝不可取，法律是一门科学，有其自身的逻辑证成、规范目的与技术理念，立法机关若要立法，一方面要秉承立法的法治、科学等基本原则和部门法原则，刑法的罪刑法定、谦抑性原则应始终遵循，另一方面，在为回应社会重大关切设立法条、增加罪名和配置刑罚的时候，至少需做到将新现象新案件抽象类型化以把握其罪质，实证调研评价其社会危害性，充分考虑设立后法条之间，法律之间协调性、专门性、各自体系性衡平问题以上基本工作，以实现真正的良法善治。