关于“奸淫幼女”的司法解释缘何被废止？

2003年1月23日，最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该解释自2003年1月24日起施行。后因与《刑法》的规定相冲突，经《法释〔2013〕7号》宣布，该批复自2013年4月8日起废止。

《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》内容很简单，但正如所有媒体关注的，要点在于后半句。全文照录如下：

行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六條第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

时任最高人民法院研究室负责人介绍，这个批复能够使《刑法》的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。由于我国《刑法》第236条第2款的规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，因此“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚”，是“客观归

罪”的做法，并不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新批复不仅体现了主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人强调，要满足这一批复中的“确实不知”必须要有足够的证据证明;对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。

在当时，刑法学界对于这一批复的态度——就公开表示的而言——基本是一边倒：支持。《法制日报》每周法评宣称“我们知道，一个具体行为构成犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一”，因此这一批复是对“奸淫幼女罪的法律规定……（的）如此漏洞……在实行20多年之后（的一个）修正”;某法学院网站上的一个帖子则把这一点说得更清楚：“当事人在不知情的情况下发生如上的法律事实，本来就不满足犯罪基本要件的‘主观要件，不能构成犯罪。像这样基本的问题，还需要司法解释吗？费解！”支持这一批复的全部理由就是这更符合刑法的犯罪构成理论。

这是刑法教义学的判断。大致说来这些判断有三：第一，刑罚是一种“恶”，不得已而用之，因此应当慎用;第二，在这类奸淫幼女案件中适用现有犯罪构成理论有利于减少和减轻刑罚适用（因此这是一个实用主义判断），会在任何情况下都能确保刑罚的准确适用;第三，一个隐含的更为根本的判断，这样做至少不会损害其他应当保护的利益，甚至有望增进整个社会的福利。

我分享刑法学人的第一个判断，这是一个价值判断。我也赞同第二个判断的前一部分，这一批复减少和减轻了刑罚适用，这是一个事实判断。但我反对第二个判断中的后一部分，因为减少或减轻刑罚适用不总是等于刑罚的正确适用。我坚决反对第三个判断，我判断这一批复减轻了对刑事罪犯的惩罚，却在更大程度上损害其他应受严格保护的社会利益，因此该批复的总体效果降低了全社会的福利。

违背保护14岁以下幼女的基本公共政策

许多法学家在为最高人民法院这一批复辩护时，都把该批复的正当性支撑点放在行为男子对幼女年龄的认知错误上，并引证了《刑法》第十六条有关不可抗力和意外事件的规定展开分析。他们大致认为，当行为男子确实不知幼女年龄的情况下，该男子因双方“自愿”的性行为受刑法惩罚，这违背了这一原则以及相应的犯罪构成理论。我认为从这里切入明显错误了。

《刑法》第十六条与这类案件全然无关。首先，第十六条强调了受刑事惩罚的行为必须是有罪过的行为，这表述了一个刑法基本原则。但实践这一原则并不要求在每一点上都必须在司法上证明其过错的行为。更重要的是，对《刑法》第十六条的法定概括是“不可抗力和意外事件”条款。我们无论如何都不可能认为一位男子因年龄认知错误同一位不足14岁的幼女的性行为是一种“不可抗力”或“意外事件”。从法律经济学的角度看，所谓不可抗力或意外事件是指施加惩罚不会排除事件发生或无法降低其发生之概率的事件。但该批复必定会影响这类行为发生的数量和概率。男子同幼女交往时对其年龄的认知错误完全可以通过问询或查询而避免，就如同公民投票时或入学、入伍时相关职务人员只要查验年龄就可以避免年龄认知错误一样，这没有什么不可抗拒的，也没有什么意外的，除非完全不理睬法律的这一提醒。

事实上，恰当的切入点只能有关幼女的“自愿”。除了刑法不可抗力和意外事件条款不适用外，最重要的是，这一点与强奸罪强调“违背妇女意志”这一核心要素一致。14岁是立法机关对什么年龄段的女性的性行为意思表示有效（或行为能力）的一个立法事实判断，即当女性年龄不足14岁时，其所谓的“自愿”意思表示在法律上不成立。如果这里的14岁强调的是某人对幼女年龄的主观认知，势必推断或认定，14岁以下幼女同不知其年龄的男子发生性关系的“自愿”意思表示在法律上有效，就能因此豁免了该男子的罪责或罪错。这会导致，同样是与14岁以下幼女的性行为，行为人“知”（或“应当知”）与“不知”对方年龄这一点就决定了他的命运完全不同：当他“知”或“应当知”时，他面对的最高刑有可能是死刑，而当他“确实不知”时，其行为甚至不被视为犯罪。一个有关年龄的主观认知决定了一个行为横跨从无罪到死刑的全部刑事惩罚，如此巨大的差别，没有哪位刑事法律人能够接受。这是另一种令人可怕的“论心定罪”。

据此，对刑法这一文字的合理解释，只能是限制了14岁以下幼女性行为意思表示的有效性，限制了幼女在这一方面的行为能力;不可能有关男性对性对象年龄的主观认知。这实际是立法机关断定：同14岁以下幼女的任何性关系，都违背了幼女的意志。换言之，行为人是否知道幼女不足14岁，对定罪没有影响，只可能对量刑有影响。

为什么特别保护幼女（或少女）？

保护幼女和少女是任何负责任的父母的自然本能，这也是人们自古以来最基本的社会共识之一。但在古代社会，国家有效治理能力欠缺，这一责任基本是由家庭特别是父母来承担，通常以地方风俗习惯为准。近代以来，国家治理能力逐渐增强，以这一社会共识为核心，也因近现代保护妇女、保护未成年人的公共政策，保护幼女身心健康自然也进入现代国家治理的视野。

目前，世界各国法域规定的意思表示年龄差别相当显著，可查到资料的210个法域中，有195个法域的规定在14～18岁之间。在极少数中东、非洲国家，这一年龄低到12岁。在美国少数州，受制于遵循先例的普通法法治传统，近代以前的社会条件以及天主教基督教传统导致这一年龄甚至高达21岁，成为具文。

1964年之前，美国各州一致接受，在法定强奸案中，被告对受害人年龄认知错误不构成辩解。在其他欧美国家，总体的严厉情况大致相似。事实上，近年来世界各国趋于以立法加大了对各类性侵女童的刑罚，强化了立法保护，突出标志是“化学阉割”。尽管不只是保护女童，但“阉割”一词表明，这更多针对的是性侵女童的犯罪。1996年，美国加州首先推出罪犯化学阉割法，此后不少州跟进。俄罗斯、丹麦、德国、英国、瑞士、瑞典、韩国、波兰、印尼、哈萨克斯坦等国也立法规定了选择性的或强制性的化学阉割。

对于中国法律人来说，国外经验还必须接受中国经验的验证。尽可能保护低龄女性（幼女、少女甚至青年女性）不受性侵在中国历史上一直有超越规范男女性爱的多维度社会意义。传统的“郎才女貌”“一树梨花压海棠”“老牛吃嫩草”或今天的“大叔控”，尽管有可能以偏概全，但一定程度上确实概括了自古以来中国社会生活中两性关系的一些基本特点。因此，失身、未婚先孕、私生子是传统社会必须应对的重要问题，需要制度的校正和介入，来保护尤其是那些未婚的年轻女性的权益。

但如果仅仅认为，在两性关系中，女性更容易受伤，是弱势群体，才需要刑法的特别保护，这种权利意识也过于现代了。另一个重大利益维度是，在近现代之前，尤其在传统中国人际关系紧密的农耕社區中，若不加严格管控，许多自发冲动的两性关系还可能重塑、改变和颠覆人们已有的关系，颠覆社区组织内“人伦”，引发重大的家庭、家族、社会甚至政治的风险。这方面的典型例证，在西方社会，就是俄狄浦斯王的故事。

社会实际采取的措施一直是多管齐下。除了男女有别、授受不亲、父母之命，乃至个人修身养性和自我规训等措施外，也还有一系列民间的、社会的和国家的惩罚措施。在英美国家法律史上，法定强奸少女、幼女有两个基本理由，一是需要更严格保护少女（不只是幼女）;二是从被告的婚外性行为本身不道德或不法，可以推断被告有违反性规范的犯意即过错，因此无须证明行为人有意侵犯某少女。这种罪责一直被视为严格责任，并通过举证责任倒置，提高了行为人的举证责任，也增加了违法者进行这类行为的成本。

为保护幼女（或少女），要求男性承担严格责任会不会太高了？事实上，这个特别保护并没有过度限制男性的自由和选择。即便由于种种原因，今天会有女孩较以往同龄女子看来更成熟，这也不意味着刑法就应当降低法定的自愿年龄。因为幼女身体早熟的重要寓意并不表示幼女的心理和心智也已早熟。从逻辑上看，我们有理由要求法律严格保护幼女的身心健康，而不是如同该批复隐含的，或如一些学者不顾经验推断的，应适度减少或可以减少对幼女的这种保护。

此外，法律人应当关注和考察的，但被最高人民法院该司法批复忽略的另一利益是幼女父母的利益，以及社会以各种方式——法律的或非法律的——要求其承担保护幼女责任的个人（如监护人）和机构（如《未成年人保护法》中规定的学校）的利益和责任。

选择性执法以及社会公正

在目前中国社会中，有哪些男子更可能同14岁以下幼女发生看似“自愿”的性关系？一是利用某种熟人——父女（主要是继父/女）、师生、邻居……间的信任发生的看似双方自愿的性关系;二是城市地区家庭男主人对小保姆（他们绝大多数是来自农村）看似自愿的关系;三是同班或同校或至少也是同一社区或街区大致同龄的少男幼女间因相爱自愿发生的性关系。这类关系即便有金钱的介入，多少还会涉及一定程度的信任关系，会有一段时间的交往，因此不大可能不了解幼女的大致年龄。男子称“确实不知”很难成立。有人会提出“网友”的性约会，这种情况可能增多，其中也会有些人可能不了解对方真实年龄。但仍很难想象，在不涉及金钱利益交换的前提下，无论是约方还是应约方，有多大可能，一位不足14岁的女孩会自愿同一位不了解也不愿了解自己年龄的陌生男子发生性关系？

在排除了种种现实的可能后，最可能“确实不知”对方不满14周岁却还能让幼女“自愿”与其发生性关系的男性更可能是这个社会中特定的极少数人。如果有直接或间接的财物或金钱交换的，这些男性更可能是有钱或有势的人;如果没有直接或变相金钱或财物交换的，则可能是一些有较高社会地位或影响的男子。

这一司法批复付诸实践的实际后果因此更可能是，它选择性地把我们这个社会的一类成年男子同幼女的性关系豁免了，在某些色情场所，更有可能在某些私人聚会中，为满足这些人即时的性欲。他们也更可能，甚至真的“确实不知”幼女的年龄。由于有钱有势，这一群体也更有财力，雇佣能力更强的律师获得或“创造”证据并为其辩护。换言之，他们更可能有效利用法律和司法的正当程序，包括这一批复，更容易发现“疑罪”并说服法官“从无”。在实践中，我们一定会看到这一看似对任何人平等适用的批复有着强大的选择效果。

一旦锁定了最可能因这一批复获益的群体，我们还会发现，更大的危险在于，它一定会促使属于这一群体的人采取有效预防措施，确保自己“确实不知”幼女年龄，却仍发生“自愿”性关系。设想一下，如果某位要人有同幼女发生性行为的邪恶偏好，其下属或某位有求于他的什么人，知道他的这一偏好，就会主动为他安排这种“自愿”性关系，且体贴地不告知他幼女年龄，将他同刑法之网有效隔离。

显然，这一批复是——用经济学话语来说——“造租”的。因为严格责任规则较难改变，这个批复增加了多个任由法官裁量的因素（“不知或确实不知”“自愿”“严重后果”以及“显著轻微”），这就为特定类型的刑辩律师提供了寻租的富矿。这个批复还可能成为检察和审判中滥用裁量权，甚至进行权钱交易的新渠道，可谓与最高人民法院追求的公平与效率两大目标完全背道而驰。

（摘自北京大学出版社《是非与曲直——个案中的法理》    作者：苏力）