对情势变更原则中“变更”认定的研究

寇致远

摘 要：现阶段我国司法实践中对于情势变更原则的准确适用常常难以把握，对“变更”的理解不够深入。本文在梳理我国情势变更原则立法状况的基础上，说明了当前对于认定情势变更原则中的“变更”存在的不足，继而针对不足提出完善的建议。不仅对“无法预见”“不属于商业风险”“对一方当事人明显不公平”和“重大变化”四个必要条件逐一进行细化，而且在将“变更”情形类型化的前提下强调处理案件时所应当关注的要点，使得情势变更原则中的“变更”变得更加清晰明确，有助于适用情势变更原则的进一步高效化、合理化，有利于建设法治中国和提高国家治理的现代化。

关键词：情势变更原则;无法预见;商业风险;明显不公平;重大变化

作为合同法上一项特殊的原则，情势变更原则被视为是对合同约束力的一种冲击、对“契约必须严守”原则的一种修正，情势变更原则是指在合同成立并生效以后、履行终止以前，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的不属于商业风险的重大变化，致使合同的基础动摇甚至丧失，以至于如果继续履行合同将会对一方当事人明显不公平，因此应当允许一方当事人通过人民法院或仲裁机构变更或者解除合同的原则[1]。情势变更原则将诚实信用原则和公平原则作为基石，借助司法权力或者仲裁，对意思自治原则进行限制，变更或者解除已经生效的合同，从而对合同当事人的利益重新进行分配，以避免当事人之间的利益明显失衡。情势变更原则的准确适用，有利于维护当事人的合法权益，促进经济社会的公正高效发展，提高国家治理的现代化程度。

一、我国情势变更原则的立法状况

（一）《中华人民共和国合同法》中的情势变更原则

虽然有关情势变更原则的规定曾在九届全国人大二次会议上讨论的《中华人民共和国合同法（草案）》中出现，但是在正式文本中却并未出现。一直以来，虽然在司法实践中有个别案件适用了情势变更原则，但却并没有明确出台有关解释和适用情势变更原则的规定。直到2009年4月24日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》），情势变更原则才真正意义上被确立下来。其中第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”[2]

（二）慎重适用情势变更原则的相关法律文件

尽管《合同法解释二》真正意义上将情势变更原则确立了下来，但是最高人民法院还是接连发布法律文件将情势变更原则的适用条件严苛化，要求慎重适用该原则。

在发布《合同法解释二》后三天，最高人民法院又发布了《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级人民法院在正确理解情势变更原则真正含义的基础上对其进行慎重适用，如果确实需要在某个特定的案件中适用该原则，则应当由高级人民法院对其进行审核，甚至在某些特殊情况下，还应当 报请最高人民法院进行核准[3]。

2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》发布，对金融危机背景下情势变更原则的相关问题进行了进一步的解释与说明，阐明金融危机和经济形势变化是一个逐步发展的过程，绝非是一个让市场主体措手不及的突变过程，故而市场主体应当对于市场潜在的风险有所预判，因此要求人民法院对当事人所提出的“无法预见”的主张进行严格的审查，厘清情势变更与商业风险的分界限[4]。此外，在有关把握价值尺度的问题上，明确指出人民法院虽然依然应当遵守尽可能地保护守约方的原则，但同时也应当注重均衡双方当事人的利益，公平合理地分配双方权利义务关系。特别地，还要求人民法院在诉讼过程中应当尽可能积极地引导当事人继续进行协商谈判，在不成功的情況下还应当积极地通过调解的方式解决争端[5]。

（三）《中华人民共和国民法典（草案）》中的情势变更原则

现阶段，在总结司法实践经验的基础上，我国于2019年12月16日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（三审稿）第533条进一步将情势变更原则明确化，即“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”[6]

相较于《合同法司法解释二》第26条，突出区别在于以下三点：第一，改“客观情况”为“合同的基础条件”，更加强调了情势的“变更”必须使合同成立的基础动摇甚至丧失，如若客观情况发生的重大变动并不一定直接作用于合同的成立基础，即如果按照约定继续履行合同并不一定使得一方当事人不能在正常限度内合理地实现合同目的，则不可适用情势变更原则来处理案件;第二，在描述重大变化时删去了“非不可抗力造成的”，表明虽然不可抗力与情势变更存在区别，但二者并非泾渭分明，有时甚至可以相互转化，因此，并没有必要将不可抗力排除在情势变更的事由之外，并不需要强调严格区分二者，只要是使合同赖以成立的基础条件发生重大改变，继续履行合同将会造成双方利益严重失衡的局面，便可以考虑情势变更原则的适用，无须拘泥于是否由不可抗力所造成;第三，确立了当事人的继续谈判义务，要求将“合理期限内双方重新进行协商”作为“请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同”的前置条件，对于意思自治原则进行了一定程度上的维护。

二、我国情势变更原则的认定存在的问题

虽然现行法律对于情势变更原则有所规定且有指导审判实务中情势变更的适用的文件出台，但是通过浏览中国裁判文书网和北大法宝网，可以发现情势变更的主张或者抗辩最终被人民法院支持的案件很少，只占有关情势变更原则的案件的十分之一左右，这意味着情势变更原则的司法适用率较低，究其原因，笔者认为主要有以下几点：

第一，对于何种情形可以认定为情势变更原则中的“变更”缺乏统一的认识，而且缺少相应具体的参考标准。虽然《合同法司法解释二》第26条和《民法典合同编（草案）》（三审稿）第533条规定规定情势变更原则中的“变更”需要具备“无法预见”“不属于商业风险”“对一方当事人明显不公平”和“重大变化”这四个核心要件，但不尽详细，对于究竟怎样才可谓是“无法预见”、如何才可确定是“不属于商业风险”、何时才可称之为“对一方当事人明显不公平”，到达什么程度才可认定为“重大变化”还尚不明确、有待考究，故而导致情势变更原则的实务可操作性不强。

第二，既有的讨论缺乏对情势变更原则中“变更”的整体诠释，对从宏观角度探究“变更”认定的最关键因素方面有所欠缺。正因如此，司法实践中对于“变更”的认定常常难以把握，甚至将其与不可抗力、商业风险等相混淆，造成有很多以情势变更为由提出变更或者解除合同的主张的案件最终被法院驳回，不能更好地维护当事人的合法权益的同时还浪费了司法资源，实属可惜。

第三，对于情势变更原则中“变更”的认定情形的类型化的归纳总结不足。虽然现阶段已经存在对于情势变更的常见情形的归纳，但是具体情形需要具体分析，在判断每种类型是否属于情势变更原则中的“变更”时所应该关注的核心要件有所区别，相关的注意事项也有所不同，而现有的归纳中却缺少对不同类型认定“变更”要点的总结，故而使得司法实践中对于类似案件的处理时而难以准确判断是否属于情势变更原则中的“变更”，需要法官反复思考、仔细考量，浪费了很多时间。

三、准确认定情势变更原则中的“变更”之建议

（一）加强对法律条文的注疏和释义，细化核心要件

要确保情势变更原则的有效实施，必须倡导法解释学方法的运用，加强对法律条文的注疏和释义，细化核心要件，将相应的参考标准具体化，凝聚理论共识。前述《合同法司法解释二》第26条和《民法典合同编（草案）》（三审稿）第533条规定了情势变更原则中对于“变更”的认定关键在于“无法预见”“不属于商业风险”“对一方当事人明显不公平”和“重大变化”四个核心要件，以下便逐一进行解读，明确每个核心要件的参考标准。

1. 无法预见

情势变更原则中“变更”首先要求“无法预见”，即由于不可以将责任归结于任何一方当事人的事由，客观情况发生了当事人在签订合同时所不能预料到的重大变化。从理论上来说，对“无法预见”的界定主要包括以下方面：

（1）当事人在客观上不能预见。这是“无法预见”的客观要件，它意味着，不仅情势变更本身具有不可预见之性质，而且当事人事实上的确对客观情况发生重大变化没有预见。

（2）一般理性商人不能预见。这是判断“无法预见”的重要标准，即不能只从当事人角度出发，还要考虑客观情况的重大变化是一般理性商人所不能预见的，特别地，对于有能力或义务预见的则不适用该标准，而应当相应地提高标准[7]。

（3）当事人在主观上对合同的履行持积极主动态度。这是“无法预见”的主观要件，它意味着，当事人对于情势的变更在主观上并没有过错，当事人并没有对其进行预判和防范的义务，该变更的事由是不可以归责于双方当事人的。

（4）无法预见发生在当事人缔约时。这是“无法预见”的时间要件，要求“无法预见”须发生在当事人订立合同之时，若是仅在缔约前或者缔约后无法预见，则不符合对于变更的“无法预见”的要求。

2. 不属于商业风险

情势变更原则中的“变更”要求“不属于商业风险”，特别强调要与商业风险的区分。商业风险是指商业主体在从事商业活动的过程中因为市场价格的波动、政治经济文化的变革、消费者价值观的转变等不确定因素而可能承担的正常的不利后果[8]。两者的区别主要体现在以下方面：

（1）风险的可预见性程度。商业风险属于商业活动中固有的风险，一定程度上是可以预见的，正常情况下的供求关系的变化、价格的涨跌等均归属于商业风险;而情势的“变更”则是客观环境发生了异常的变动，并非市场系统中所固有的风险，是当事人在缔约时所无法预见的。

（2）风险是否可以防范和控制。鉴于商业风险具有一定的可预见性，当事人在缔约时往往可以预估风险大小通过在合同中事先约定等方式对其进行防范和控制;而情势的“变更”却是当事人在缔约时无法预见的，因而不能采取措施对风险进行防控。

（3）交易本身的性质（是否属于通常的“高风险高收益”范围）。一般情形下，在商业活动中，收益越高，相应地风险也会越大，这意味着，如果交易能够给当事人带来的收益越高，则当事人对风险的预见与防范程度也应当越高，因此，对于属于通常的“高風险高收益”范围的交易，应当认为属于商业风险而非所谓情势的“变更”，例如，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，须慎重适用情势变更原则[9]。

（4）发生的时间。商业风险属于商业活动中固有的风险，其发生的时间并未有所限制。而情势的“变更”要求发生在合同履行期间，即合同成立并生效以后、履行终止以前。

（5）影响的广泛性程度。对于商业风险而言，其影响往往只波及特定当事人，而情势“变更”带来的影响所波及的范围一般更为广泛。这种广泛主要表现在：第一，该风险并不只对某个特定的交易造成影响，而是会对一系列的很大一部分的交易造成影响;第二，该风险并不只对某个特定的交易当事人发挥作用，而是会对一系列的相当一部分的交易的当事人发挥作用[10]。

3. 对一方当事人明显不公平

情势变更原则中对于“变更”的认定的核心要件是“变更”使得“对一方当事人明显不公平”，具体而言，客观环境的重大异常的变化使得当事人预期的权利与义务严重不对等，与当事人订立合同的本意相悖，导致如果继续按照约定履行合同则会使双方当事人利益显著失衡，即对一方明显有利、对另一方明显不利，从而与法律规定的诚实信用原则与公平原则相背离。判断“明显不公平”的依据主要有以下几个方面：第一，与诚实信用原则、公平合理原则不相符合;第二，“明显不公平”的事实须存在于当事人双方或一方;第三，“明显不公平”的结果是双方利益关系发生重大变动，不利于维持正常的交易秩序;第四，主张适用情势变更原则的一方当事人因不适用而遭受的损失一般要远大于适用时对方所遭受的损失[11]。

4. 重大变化

情势变更原则中的“变更”要求发生了“重大变化”，判断的标准在于使得订立合同的基础发生了根本性的变化，进而对合同的履行造成重大的影响（如果继续履行合同将使一方当事人的利益遭受重大损失）。另外，值得强调的是，“重大变化”发生的时间需要在合同成立并生效之后、履行终止以前。若“重大变化”发生于合同成立以前，那么当事人订立合同则视为其自愿承担风险，不可适用情势变更原则予以救济，若“重大变化”发生于合同履行终止以后，则“重大变化”对合同的效力不产生影响，不适用情势变更原则。

（二）注重对“变更”进行整体诠释，抓住认定“变更”的最关键因素

在判断案件是否属于情势变更原则中“变更”之情形时，应当注重对从宏观上把握案件，抓住认定“变更”的最关键因素。具体而言，最关键因素有两个：

1. 情势的变更是否对合同履行产生实质性的影响

认定“变更”不仅要求情势的变更真正意义上影响了合同的履行，而且要求情势的变更是影响合同履行的最直接、最根本的原因。例如在合同成立之后，一方出现了特殊情况而无法继续履行合同，那么往往需要重点分析一方是否对特殊情况的出现有所预见以及该情形的出现有否具有可归责性。若答案是肯定的，比如因为个人的经济状况突然变差而不能继续履行合同，则意味着一方当事人应当对特殊情况的出现承担责任，情势的变更并非是影响合同履行的最根本原因，此种情形不能认定为情势变更原则中的“变更”，而应当对一方的违约责任予以追究;若答案是否定的，比如因为一方突然患上某种疾病而无法履行人身性合同，则意味着该情形的出现不具有可预见性和归责性，一般可以考虑认定为情势变更原则中的“变更”，适用情势变更原则处理[12]。

2. 情势的变更所产生的影响是否重大

在确定情势的变更对合同的履行产生了实质性的影响之后，通常还需要考虑其所产生的影响是否重大。例如在合同成立之后，政府政策进行调整市场价格发生波动从而影响合同的履行，那么需要分析此影响是否重大。若是属于一般情况下对于一般性的主体而言是可以承受的价格调整，也即并未达到需要动摇合同约束力的影响程度，此种情形不能认定为情势變更原则中的“变更”，而应当要求继续履行合同，并不额外做出调整;若是已经远远超出了主体的承受范围，继续履行合同的成本已经高于违约的成本，也即已经达到了需要动摇合同约束力的影响程度，继续履行合同对一方而言显失公平，此时便可认定为情势变更原则中的“变更”，适用情势变更原则解决。

（三）注重对“变更”的常见情形进行类型化的归纳，总结每种情形下的关键判断标准

实践中可以认定为情势变更中的“变更”的情形多样，应当对其常见情形进行类型化的归纳，总结每种情形下所应当关注的要点，以期加深对情势变更原则中“变更”的理解，在把握“无法预见”“不属于商业风险”“对一方当事人明显不公平”和“重大变化”的基础上凸显其中某些约束条件对于认定该种“变更”情形的重要程度，从而将其运用于相似案件的处理当中，节约司法资源，促进类型化地高效处理相关案件的实现。

通过浏览中国裁判文书网和北大法宝网中有关情势变更原则的民事裁判书，可以发现常见情形主要有“法律、法规或政策调整”“市场价格大幅度波动”“自然环境变化”和“重大疫情”四种，以下便逐一对判断每种情形是否属于情势变更原则中的“变更”所应当关注的要点进行分析。

1. 法律、法规或政策调整

司法实践中，法律、法规或政策调整通常属于当事人在订立合同时无法预见的情形，若因此而导致合同不能履行或继续履行合同对一方当事人明显不公平，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化使得合同成立的基础动摇甚至丧失的情形，人民法院一般将此认定为情势变更原则中的“变更”。

例如在合同履行期间，因政府出台《土地上房屋征收与补偿条例》使得一方当事人无法取得房屋的拆迁主体资格，导致合同无法继续履行这一情形便可认定为情势变更原则中的“变更”。[13]判断的标准主要在于两点：第一，条例的出台属于政府的决定，并非是当事人在订立合同时所能够预见的，更非当事人在得知后能够左右或改变的，是当事人意志之外的客观情况发生重大变化;第二，条例的出台是合同目的无法实现、合同不能继续履行的根本原因，即只有在消除该条例的出台所带来的影响的情况下才能使合同得以继续履行。如果法律、法规或政策调整并非合同无法继续履行的根本原因，而只是与无法继续履行合同存在一定关系，则人民法院一般不会将其认定为情势变更原则中的“变更”。例如在合同履行期间，虽然政府规划有所调整，的确在一定程度上对合同的继续履行产生影响，但并非合同不能继续履行的直接、根本缘由，合同无法履行的根源在于因当事人未按时缴纳土地出让金故而未取得该土地的使用权，因此这一情形并不属于所谓的“变更”，不可将其认定为情势变更原则中的“变更”。[14]

2. 市场价格大幅度变动

一般情况下，市场价格会在一定的区间内浮动，这是市场系统本身所固有的风险，而且，当事人双方对于价格的约定是意思自治的体现，从理论上来说并不应该受到干预。但是，审判实务中，在异常的大幅度的市场价格波动或者是合同履行期限较长时，如果继续履行合同将会导致双方利益关系严重失衡，即会对一方当事人明显不公平的，人民法院可将此认定为情势变更原则中的“变更”。