民法典背景下商事制度体系之路径选择

陈瑶

摘 要：民法、商法学界的学者对是否制定《商法通则》各执一词，其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系，商法是否具有其自身独特的价值与调整对象，多数传统大陆法系国家的《商法典》“去法典化”是否昭示着《商法典》自身存在时代缺陷而应当摒除，我国的立法技术是否可以达到制定《商法通则》甚至《商法典》的要求。对于以上问题的探讨，我们一定要置于特定的语境中，脱离语境讨论问题是无意义的。在《民法典》时代，优化营商环境的背景下，商事法律制度体系的构建应当选取何种路径，我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情的《商法通则》，制定《商法通则》究竟能解决什么问题，这些都是立法时应当考虑的。考量我国的基本时代要求，应当将《民法典》编纂后的“剩余商事制度”制定为《商法通则》，同时完善商事单行法，构建出一个符合时代要求的商事法律体系。

关键词：商法通则;民法典;营商环境;商事剩余立法

一、《商法通则》制定与否之争议焦点

（一）民法与商法的关系

民法与商法的关系研究是民商事立法体例选择的前提，同时明确民法与商法之间的关系，才能真正地找到商法的独立价值以及不同于民法的思维模式，才能正确认识商事制度体系独立存在之科学性。一般认为，民法与商法同属私法领域，①民法主要是对自然人的调整，其所包含的是人本主义的平等、自由的立法理念;商法则以企业为主，是对商业社会运营规则的调整，其所注重的是营利与效率②。

关于民法与商法的关系，是一个历史和传统的课题。纵观商法的发展历程，其实则呈现出：抑商——重商——抑商——重商这样的一个循环往复的过程，至于其中的原因，与商法的营利本性分不开。正是因为商业的营利性，使得社会的发展需要它，资本主义的进步离不开它;也正是因为它的营利性，与宗教伦理不断冲突，资本主义早期原始积累表现出的累累罪恶，使得市民社会容不下它。因此不难看出，商业伦理和宗教伦理或者说后期的民法伦理一直处于一个相互制衡又相互吸引的状态，两者相互结合才能够满足社会的发展和进步的需要。商业行为不能突破人性的底线，否则社会将会溃败，而民法则作为人性底线的良知法。因此发展至今，商法已经从创造财富、追求利益、唯利是图的商业伦理（十五、十六世纪之后开始弥漫欧洲）转化为以诚实信用、效率安全并存、保护交易双方利益的社会规范。

因此，民法和商法一直以来都是一种互补的关系，而并非简单的一般法与特殊法的关系。商业的发展不仅需要商法自身制度的创新，也需要通过民法来控制其有序地进行。“无规矩不成方圆”，没有限制的权利不是真正自由的权利。虽然世界各国对于民商关系多采用“民商合一”或者“民商分立”这两种立法体例，但是在我国讨论形式上的“民商合一”或者“民商分立”，其意义并不是太大，因为我们根本不存在像西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有自己不可动摇的商事规则③。就我国而言，由于特定的历史因素与立法选择，在实践上实则是民商不分的，④因此或许应该抛开对形式上民商合一或分立的执念，考虑实质意义上的民商划分，即在深刻认识民法与商法差异的基础上再谈民商的立法体系问题。

我们要明确的是，制定《商法通则》与否，并不是民法界学者或者商法界学者之间为“抢占法律地盘”的意气用事，更不是为了体系化而体系化的行为，其必须具有实质上的可行性和体系化的科学性，否则这场立法活动将会是一场浪费资源的无益之举。

（二）形式商法主义与实质商法主义之争

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》于十三届全国人大三次会议上表决通过，并自2021年1月1日起正式施行，这也表明我国立法上延续“民商合一”的立法体例即成现实，但我们不应当将其一味地看作是对商法独立体系的打压，而应当认为这是制定《商法通则》的历史机遇。民商法学界应当抛下法典意义上究竟为合一还是分立的学术成见，更加理性而非理想化地站在实质意义层面上考虑我国立法现状，跳出争论了近一个世纪的立法模式抉择的池沼，实行在《民法典》的统摄下，以《商法通则》为统率、商事单行法并存的实质商法主义的民商分立⑤。其中，形式上民商合一论者的主要依据包括历史传统、各国立法趋势、商法与民法的关系等，进而主张应制定民商合一之法典。而形式上的民商分立者针锋相对地逐一反驳：认为基于商法之特殊性等，应承认商法具有不同于一般私法的原理，应实行民商法典的分立，即在制订《民法典》的同时也要制定独立的《商法典》⑥。

实质商法主义的民商分立是相对于形式商法主义的民商分立而产生的，两者不同处在于前者不以制定独立的《商法典》作为民商分立的基础，而是主张要承认商法相对于民法的独立性，对商法进行体系化的构建，进而使之成为具有特定调整对象和适用范围的法律体系和法律部门⑦。实质商法主义主张为适应对当今中国市场经济的法律调整，在《民法典》编纂的同时也要抓紧制定符合我国国情的《商法通则》而非《商法典》，以实现商法对市场经济关系的法律规制，并實现民法与商法在立法上的和谐统一及商法体系自身的完善与健全⑧。

当前的立法活动应当正视《民法典》无法完全统合商法规定的现实，并将这部分规定果断留给后来的商事立法去解决，“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”，认真理解现代商事关系的特殊性，确立恰当的商事规则表述。因此，无论是形式主义商法还是实质主义商法，都是建立在民事立法和商事立法得到充分发展，私权理念得到充分弘扬的前提之下，是各国基于自己的法律传统、独特国情和对法律作用的认识所进行的立法选择⑨。就我国的现状来看，采用实质商法主义踏出商事法律规范制定的第一步，可能更加符合时代之需。

二、我国《商法通则》的制定历程

首先，关于统一的商事法律规范名称，我国商法学界有称之《商事通则》，亦有称《商法通则》，并有人对这两者进行了区分。如赵旭东教授认为，“商事”一词较之于“商法”，是学界较为熟悉的名词，而普通大众对其较为陌生。以《商法通则》命名，一则与《民法通则》相对应，给人一种同属法律范畴的直观感受，更符合法律概念的逻辑和大众的理解和接受;二则“商事”是较“商法”更为广泛的概念，于商事法律规范而言，《商法通则》较为严谨和规范。一般而言，在商事立法实践前期，通常使用“商事”一词，后学界中使用“商法”的学者占多数，也有学者认为此乃学术用语的区分，实则不会影响到立法与司法实践。

其次，通过对我国《商法通则》立法过程的梳理，可以说我国《商法通则》的立法实践源远流长，大致可以分为五个阶段：第一阶段，是清末《商人通例》立法阶段。1903年（光绪二十九年）颁布了《商人通例》，对商事法律关系中的基本概念作了规定;1910年（宣统二年）又编制了总计7章84条的《商事总则》，但很遗憾未经通过。第二阶段，是民国初年的《商人通则》立法阶段。1914年（民国三年），《商事总则》改为总计7章73条的《商人通则》颁布实施。

而学术界普遍认为我国真正有关《商法通则》的立法构想首先是由江平教授提出的，也即第三阶段，是《民法典》编纂之前的《商事通则》的立法研究阶段。1998年，江平教授提出了制定《商事通则》构想，他从《民法典》制定的整体视角分析认为，民商关系应当坚持两点论;一是民商融合的趋势;二是民法和商法的劃分仍有必要。因此，应当对二者的范围作出界定，没有界定就谈不上融合，有必要按照《中华人民共和国民法通则》的模式，另立一部《商事通则》⑩。这一观点受到了学界的广泛关注。其后，于1999年6月颁布的《深圳经济特区商事条例》是中国成立以来《商法通则》立法的首次尝试，为《商法通则》的制定积累了实践经验。2004年中国法学会商法研究会以《商法通则》立法问题为年会中心议题，提出要尽快完成《商事通则》建议稿的工作;2008年商法年会成立了《商事通则》调研组，最终在2010年形成了包含10章92条的《中华人民共和国商事通则》建议稿。但是自2010年到2015年这五年期间，制定《商事通则》似乎仅成为商法学界的一种“执念”，全国人大的立法规划里一直没有出现过这项计划。

第四阶段，是《民法典》编纂背景下的《商法通则》的立法研究工作。2015年随着《民法典》编纂工作的开启，《商事通则》的制定在学界中掀起了新一轮的思考和讨论，成为近几年来商法年会和各大高校组织的研讨会中的焦点问题，特别是张文显教授曾明确指出《民法典》和《商法典》是“鸟之两翼，车之两轮”的关系，社会主义市场经济法律体系实则应当通过商法来体现，这将《商法通则》的立法研究推向了高潮。直至2018年初，商法学研究会会长会议审议与研讨“商法通则专家建议稿”的定稿。随后《商事通则》也被部分学者改命名为《商法通则》，《民法典》编纂背景下的立法研究工作是由赵旭东会长领衔，在2017年圆满结项。

第五个阶段，是《民法典》通过后《商法通则》的立法研究阶段，《民法典》出台之后，我们将开展新一轮的《商法通则》立法研究，也就是现如今我们所处的阶段。

从我国法学界提出《商事通则》构想至今已经近20年，商法学界的许多学者都为之做出了很多的努力，特别是在由王保树教授和赵旭东教授领衔的两代商法学人的不断开拓和努力进取下，在商法学界和实务界甚至行政机关的长期呼吁下，制定《商法通则》再一次回归于立法机关的视野中。当前，在民事立法“科学化”和“体系化”的编纂进程下，制定《商法通则》的理论基础已经足够系统和扎实，制定《商法通则》也遇到了新一轮的历史机遇。商法不能也没有理由继续“沦落”为《民法典》之外的“游兵散勇”或“可有可无的脚注”。商法必须直面自身的“体系化”和“科学化”并理性地分析其统一体系的构建问题，努力推动《商法通则》的立法规划。这是《民法典》时代下商事立法理论和实践都必须面对的重大挑战，亦是商法学人必须担负起的历史命题。

三、优化营商环境之商事路径选择

反对制定《商法通则》的学者多认为，独立的《商法通则》可能会人为地将民事制度分裂，可能会导致法律规则的叠加、重复，增加法律适用的难度;即使是制定了《商法通则》也无法提出周延的法律概念，难以概括出商事特别法的共同规则;民法中所规定的基本原则、制度已经足够规范商事法律行为;在商主体丧失其独立地位的同时，商法也不再具备其独立的必要性。但这些理由均无法否定《商法通则》之存在意义，同时也表明在制定《商法通则》之前，我们必须首先确定商法的独立性，明确商法有别于民法的商事思维，以及商事剩余立法的重要性。

（一）商法具有独立性

“商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系”，许多学者认为这是制定《商法通则》或者《商法典》最大的阻碍。他们认为，由于“民法商法化，来自商法的一些制度正在变成普遍的规则，所以也产生了商事化的趋势”。现代民法的价值本身就具有多元性和包容性，传统商法的某些价值也逐渐被民法的价值体系所融合。有的学者则认为，民法与商法的关系，恰如“冰河”的关系，商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸收。因此，否定《商法通则》独立存在的学者多从价值的体系角度分析，证明单独制定《商法通则》不存在必要性。

那么，在当下“亦民亦商”的互联网时代，商人早已经不存在其独立的法律地位，商事主体与民事主体不再有明显的界限，商事活动看似也已经可以在《民法典》中被规范安排。这是否意味着，商法真的已经被民法所完全吸收，《民法典》足以涵盖商法的基本原则，体现商法的基本价值了呢？实则不然，即使是在德国这种民法体系十分健全的国家，也无法坦言商法已不存在其独立存在的价值，也无法在“去法典化”的形势下忽视《商法典》的作用。

《德国商法典》是以传统商法作为参照的，但是其制度设计具有时代性，同时也在时代的发展中不断地与时俱进，做出了符合时代要求的制度安排。《德国商法典》原来包括海商，后来这部分独立出来了;原来也包括不同的商事组织形式，可是后来其中有关资合公司的内容又单独成为单行法，甚至成为一个专门的学科。如今的《德国商法典》不断地在纯化，其真正保留下来实则是它的商法总则部分。再如《德国商法典》采取的商业概念，是以那个时代的小商人为形象来建构的，可是1998年《德国商法典》改革后，对于商人的概念作出重大变革。这种重大变革完全可以看作是把现代企业作为中心，现代商事主体的最基本属性被包含了进来。虽然这可能对德国来说仍存在弊端和时代局限性，但随着市场经济的要求，其内容和形式都更加丰富，其商法的独立性更加得到了确认。

而在我国，由于立法实践中对商法独立性的忽视，造成了当前的立法混乱现象。从我国的《民法典》公布的全文来看，其中虽然纳入了部分商法的内容，但这种纳入很多是不成功的，比如对营利性法人的规定，大量引用了《公司法》中的条款，甚至可以说就是对《公司法》的法条照搬。这不仅是对立法资源的浪费，也对今后的司法活动产生不利的影响，很可能引发法律适用上的冲突或重复适用。

具体而言，如法人人格否认制度作为公司法中的例外制度却被规定在具有普适性功能的总则编之中，显然逻辑不通;？輦？輯？訛又如在民事法律行为中规定公司决议行为，这明显忽略了公司组织的团体性？輦？輰？訛。另外，合同编的编撰中也存在对商事规则独立性认识不足的问题。以保证合同为例，《征求意见稿》规定在没有明确约定是连带保证还是一般保证的情形下，民事主体和商事主体是应当有区别的，但在《民法典》公布的全文中却删掉了这种区别;在借款合同中，《征求意見稿》也区别对待了民事主体和商事主体，但在已公布的《民法典》全文中，这种区别却变得微小了。之所以会出现这些制度不足，主要原因还是在于民法学者对商法独立性的认识存在摇摆或不清晰。

不难看出，以《民法典》对商事规则进行规范总是会存在“过度纳入”或者“纳入不足”的情形？輦？輱？訛，从而导致立法活动中的重复，法律适用上的冲突，并且导致民商之间的关系越发的混乱。这将成为阻碍我国市场经济发展的主要制度因素。因此应当明确，在商事活动中，我们应当强调以保护商人的利益、保障营业自由、优化资源配置、促进社会财富的增长这些理念来作为中国商法的立法宗旨，以此来分别构建民商法之间差异明显的立法宗旨。

（二）不同于民法的商法思维

在中国封建的自给自足的自然经济体制下，历朝历代的封建统治者都奉行“农本商末”“重本抑末”“重农抑商”的政策。在抑商、贱商政策的主导下，一方面是商人地位的低下，另一方面则是官商不分与官商勾结。这种状况延续了几千年，而我国的市场经济却只有短短的四十余年，因此抑商、贱商现象至今仍有表现。对于这些历史沉积的问题仅靠政府出台一些营商政策来解决并非治本之策，要发展市场经济，要切实保障市场经济主体的权益，中国就必须要有商法理念、商法思维，形成全社会尊商、重商的氛围，这要求必须制定中国的《商法通则》，使营商环境建设纳入法治的轨道。

正如范健教授所言：“商事法的统一不仅取决于商法典的制定，而且取决于民法与商法的关系。这种关系不仅表现在立法上，更应该表现在司法上。法律形式上的民商分立如果不触及法律思维上的分离，商法思维如果不能独立于民法思维，那么商事法律的统一也只是成为‘无源之水”。？輦？輲？訛促进统一的商法理念是形成商法思维的必要条件之一，同时也是促进商事法律制度实际运用的理论前提。因此明确商法不同于民法的法律思维，发现商法的独立价值，是推动商法真正运用的必要途径。

商法思维的欠缺，最为直观的表现是在商法裁判上？輦？輳？訛。所谓商法裁判思维也即法官的商事审判思维，就是指在法律模糊之处，法官行使自由裁量权时，应在商法的精神的指导下裁判。？輦？輴？訛在司法实践中的具体表现主要有：关于约定的违约金的规定，对于其低于（或高于）造成的损失的情形，在商事和民事审判庭中对于是否进行调整的决定不同？輦？輵？訛;关于违约损害赔偿的规定，在民事审判中通常不考虑对“可得利益”的保护，而商事审判中则恰好相反;？輦？輶？訛另外在合同解除问题上，民事审判庭和商事审判庭的思维也不一样，前者更注重意思自治，而后者则更注重效率与交易安全，因此前者的解除相较于后者更为容易。但在实践中，司法人员对两者的处理几乎一样，并没有明确的民事和商事的区分。

因此受各位学者的启发，本文认为在商法思维欠缺的当下，我们是否可以考虑逆向思维，即先尝试将《民法典》编纂后剩余的商事法律制度制定为《商法通则》，同时完善商事单行法，使得司法工作人员在司法实践中处理商事案件时必须考虑运用商事法律规定，从而潜移默化地注入商法思维。如此以往，司法人员在处理案件时，就更可以做到具体案情具体分析，商事案件首先运用商事规则进行处理，避免出现民事规则地位过高而架空商事法律规范的情形。从而形成一个良性循环，起到完善商法制度的作用。

（三）《商法通则》立法的时代价值

自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调“法治在市场经济建设中的基础性地位与决定性作用”？輦？輷？訛以来，我国市场经济法律体系的建设工作取得了很多重要成果，商事制度改革卓有成效，但也存在很多不足。不论是成果的巩固还是问题的解决，都很难依靠《民法典》来完成，这就需要《商法通则》发挥其不可替代的作用，即必须通过全国人大立法、以《商法通则》的形式，解决规范商事主体、营商行为、营业财产、商事权利以及商事争议解决等营商领域的一般性问题，从而充分发挥我国市场经济法律体系对于“建设现代化经济体系”的制度供给作用。

习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议深刻阐述了“法治是最好的营商环境”这一重要论断，？輧？輮？訛而《商法通则》的制定正是我国创造良好的营商环境，激发市场活力的重要战略举措。其时代价值主要表现在以下几个方面。第一，《商法通则》是对民法典的必要补充和完善。第二，《商法通则》是固化商事制度改革成果的最佳方式。第三，《商法通则》是优化营商环境的重要举措。营商环境的改善需要《商法通则》这样的一个基础性法律。第四，《商法通则》是完善中国特色社会主义法律体系的现实需求。第五，《商法通则》是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。

（四）“剩余商事制度”之立法安排

一般认为制定《商法通则》的主要理由有五：一是对《民法典》的重要补充;二是对商法体系的自我完善;三是改善营商环境的必要举措;四是完善市场经济立法的基本要求。五是对商法理念的树立与弘扬。而对于《商法通则》究竟应当包含哪些内容，应当解决何种问题，这一直都是商事立法过程中备受争议的问题。本文认为，《商法通则》的制定应当主要针对《民法典》没有解决、无法解决但又必须解决的问题。对于那些民法和商法能够通用的原则和规定在《民法典》中十分恰当的制度不必再进行赘述，但是对于商法独特的原则、基本的制度以及独立的规范，即“商事剩余制度”，应当构建独立的商法体系。中国商法跟其他国家商法不同，我们没有重商主义的阶段，没有商法发展的繁荣历史，更没有建立过较为完善的规则体系，同时我国还处于《民法典》时代之下。因此，在此种特殊的语境下，我国应当将“剩余商事制度”？輧？輯？訛进行立法，形成具有中国特色的《商法通则》，这是中国商法的时代任务。

第一，应当明确“商事立法剩余”产生的原因？輧？輰？訛。由于我国采用民商合一的立法模式，导致许多本应属于商法领域的规则，被民法学者认为应通过民法分则来解决。民商合一固有的限制和立法者对民法的路径依赖，使得商事规范无法全数为《民法典》所吸收，由此产生的商事规范空白可称之为“商事立法剩余”。在《民法典》时代，有必要采取《民法典》统领的“剩余立法”模式。并且在使用《商法通则》吸收“商事立法剩余”时应符合“通、统、补”的理论，？輧？輱？訛特别是要与《民法典》既定内容妥当衔接。？輧？輲？訛

第二，商事剩余立法的体现。从立法原则来看，《民法典》吸收了部分商法基本原则，如总则部分规定了交易安全原则和企业社会责任原则？輧？輳？訛以及《民法典》合同编规定了情势变更原则？輧？輴？訛，这主要是为调整商事领域法律关系而设，但商事主体法定、交易便捷和权利外观等原则，则未能也不宜进入《民法典》。从商主体角度来看，《民法典》总则编对营利性法人与非营利性法人、特别法人与个体工商户等进行了制度创新，但缺乏对主体的一般性规定，也缺乏营业标准的具体规定，这正是给商法立法留下的剩余思考空间。从商行为角度来看，《民法典》从意思表示的分类上规定了单方行为、合同与决议，其中合同编也吸收了很多的商法要素，例如《民法典》第491条对“互联网+”时代的电子合同作了回应。因此，从“剩余立法”模式来看，《商法通则》可对决议行为的效力等方面作出更细致的规定，而《民法典》未涉及的营业行为等内容，也需《商法通则》进行补充。从商事权利角度来看，《民法典》总则编加入了股权及其他投资权利规定，在很大程度上满足了商事社会条件下的投资权益保护需求。但关于“其他投资性权利”的兜底性条款规定较为粗疏，？輧？輵？訛商事人格权、营业资产权、商事承租权、商事代理补偿请求权、这些不宜视作“投资性权利”的内容无法被涵摄在内。而从商事责任角度来看，商法对民事责任的规定与民法有诸多不同。除了传统的商法责任加重外，金融领域的大规模违约，使得金融商法领域出现多元的责任处置制度。同时，商法在发展严格责任制度时，也应包容创业的失败，需要在严格问责与合规免责之间加以均衡。

第三，如何完善剩余立法。完善剩余立法要注意六个协调：注重民商关系的法典与通则的协调;注重经典商法规范与一般商法规范的协调，例如是否需要“商人”等经典商法规范概念;注重交易私法自治与商事公法管制的衔接与协调;注重国际商事规则与中国本土的协调;注重一般条款立法技术与具体商法规范的协调，《商法通则》大部分应该是一般条款;注重商事立法与商事司法适用的协调，实现立法与司法的统一。

第四，剩余立法模式的指导思路。剩余立法模式必须凸显商事制度的特殊性、专业化、现代化，在部分商法制度被《民法典》接纳后，《商法通则》应吸收所不能为《民法典》容纳并具有特殊性、专业性的商事制度，同时还应秉持市场的适用性、灵活性原则。例如，为适应互联网、金融科技应用大国的国情，对于新一代技术革新引起的商事交易模式变革需要作出一定回应。此外，我国作为“一带一路”倡议的发起国，可借鉴吸收“一带一路”沿线国家的经贸合作规则和各国交易法中的现代化发展趋势，制定出一部具有共通性、国际性的《商法通则》。？輧？輶？訛我国当前的国际地位、经济发展态势，更要求将商法发展为国际性的法律。

第五，《商法通则》的框架设计。《商法通则》应立足国情，反映新技术革新引发的商事交易制度创新的特质，同时金融商法及其引发的系统性风险和商事争议等内容亦应得到《商法通则》的立法回应。商事立法天然拥有的法律多元主义思维，要求商事立法时应当结合商事特别法和司法判例、民间法与国际法等多个法源，进而满足商事实践的立法需求。

四、我国《商法通则》的法律体系构建

关于《商法通则》的体系问题，从比较法的角度考察，可以发现各国对于《商法典》/《商业法》以及“类商法通则”的体例安排呈现三个特点。第一，《商法典》商事立法的编目具有多元性。各国章节安排有九章、四章、五章、六章、十编、十一编、三册、四册、预备性章节+九编等多种类型。？輧？輷？訛第二，《商法典》编目安排具有地域性。如韩国将海商、航空独立成编可能在于二者在韩国经济中的重要作用;再如被称为“地中海心脏”的马耳他作为临海国家，海运、航运对其十分重要，故在马耳他2009年《商法典》中第二部分即规定了“海上贸易及航行”。第三，最新《商法典》编目安排还可能具有“行政推动性”。如非洲17国一般商法统一法中“国家登记处”和“区域登记处”实质为借助《商法典》对17国行政机构的约束。因此，从比较法的经验可以推知中国制定《商法通则》，必须符合我国的基本国情，反映时代特色。

目前，我国由学者起草的《商法通则》已有五六个，但有影响力的主要有两个：一个是由王保树教授主持起草的《商事通则》的学者建议稿;一个是由赵旭东教授主持起草的《商法通则》立法建议稿。这两部建议稿都有各自的时代背景，《商事通则》的学者建议稿是在本世纪初，由商务部立项并由王保树教授主持起草的;赵旭东教授主持起草的《商法通则》立法建议稿，是作为原国家工商总局立项的研究成果完成的，这充分表现出国家经济主管机关对市场经济商法调整的高度重视和急迫需求。比较《商事通则》和《商法通则》的体系构成，可以看到二者有许多共识。已经达成的共识的内容起码有八个：（1）总则（或一般规定）;（2）商人（或商事主体）;（3）商事登记;（4）商号（或商业名称与字号）;（5）营业转让（或商事营业与转让）;（6）商业账簿（或商事会计账簿与审计）;（7）商行为（商事行为）;（8）代理商（或商事代理）。只是对商事公示与商业信用、经理权与其他商事代理权，以及商事争议的解决等这类问题，是否要在《商法通则》中加以规定存在差异。

而本文认为根据一般的立法逻辑，在未来的《商法通则》里面一定要有总则、主体、行为和有关争议解决这几部分，因此较为赞同蒋大兴教授的“七编制”体系，？輨？輮？訛即第一编，立法目的及原则;第二编，商人及商号;第三编，营业行为;第四編，商事登记，备案;第五编，不当交易规制;第六编，纠纷解决;第七编，附则。？輨？輯？訛其具体内容为：

第一，基本原则编。商法的诸多原则有位阶之分，按照原则的级别，可以将商法的原则分为顶级原则、二级原则和三级原则。？輨？輰？訛顶级原则几乎贯穿了商事主体法和行为法的所有领域，因此《商法通则》应当规定顶级原则或称元原则问题，即交易效率、自由原则和交易安全原则。而二级原则和三级原则只是在主体法或行为法的某个领域发挥作用，因此，不宜直接规定在《商法通则》中。

第二，商主体编。对于商主体，相比于“商事主体”“企业”“经营者”概念，？輨？輱？訛蒋教授认为采“商人”概念较好，因为“商人”概念比“企业”更具包容性，商人不仅包括商事组织，还包括个体工商户等自然人商人。“商人”在社会生活中被广泛接受，不会产生理解困难。

第三，营业行为编。首先是概念问题，蒋教授认为“营业行为”？輨？輲？訛比“商行为”概念更优越，营业行为比商行为更易理解。其次是财产问题，应区分民事财产与营业财产，？輨？輳？訛这就要求法律对夫妻商行为、家庭商行为作出明确的规定，在保护居住权利和交易性权利方面也应当凸显出差异。再者是特别营业问题，有必要区分普通营业与特别营业，尤其是要对金融营业、电商营业等新型的营业类型要做原则性安排。另外还有营业的内外部问题，应当区分内部决议行为与该行为在营业上的外部效力，应重视组织法上的意思表示和个人法上的意思表示的差异。最后是营业转让问题，《商法通则》应当区分营业转让的集中规制与等值规制。

第四，商事登记编。《商法通则》应区分主体性登记和行为性登记，尤其是外国企业直接注册;应对商事备案行为进行规范，解决自愿备案获得公示效果的问题;应明确登记、备案行为的公示效力？輨？輴？訛，不鼓励隐名交易，让公开交易具有优先效力。

第五，不正当交易行为编。《商法通则》对不正当交易行为的规制，应采取原则性、体系性、弹性规制的方式。主要应采取原则性条款，应凸显正当竞争、公平的原则，建立正当营业的标准，即不损害其他经营者、消费者的合法权益。？輨？輵？訛

第六，纠纷解决编。《商法通则》应当规定非经商事诉讼、仲裁不得进入刑事程序;商事犯罪的界定要符合私法的基础安排;商事法院应当独立化。？輨？輶？訛

这样的安排主要是从目的、功能和原则的角度去调整和规范商事主体、商事行为，其内在逻辑可以归纳为“主体+行为+规制”。虽然对于商法体系究竟是采取主体还是行为进行划分目前依旧存在许多争议，但就法律自身的逻辑体系来说，蒋教授提出的这一体系应当是具有可行性和科学性的。只是对于“不当交易规制”这一编笔者有点存疑，这样的表述首先在体系中有些突兀，首先其实质上应该可以将不正当交易中提纲挈领的内容在第六编的纠纷解决中进行规定，其次，它所涉及的具体内容可以通过《反不正当竞争法》或者《反垄断法》来规定，因此是否可以把第五编改为商事账簿，如此《商法通则》即可以将一个企业的“生老病死”均按照法律应有的体系逻辑进行了规制。

《商法通则》不是《商法典》，也不是商事特别法的简单堆砌，《商法通则》的制定大致从逻辑来讲就是演绎和归纳，但从目前的立法实践来说，我们的归纳有时不是特别准确，因此要注意不要过度的归纳，比如有学者提到经营者严格责任，经营者严格责任有时不一定是商法的一般规则，例如董监高的注意义务，这难道是严格责任吗？我们是用商事判断规则将其抽取出来的，认为不能适用严格责任。有的规则在商事行为中可以适用，但有些规则不能适用，因此在归纳的时候我们要注意，应当选取足够大的样本。另外还要总结《民法典》起草中的经验与教训，处理好《商法通则》与《商法典》及商事特别法的关系，既不能扩张为《商法典》，也不能把商事特别法的内容事无巨细都照搬过来，要援引有度、有所节制，要充分考虑制度的配套和协调。正如有学者所言，希望我们的商事立法研究要经由传统而超越传统，最终制定出精彩的中国的《商法通则》。

注 释：

① 赵万一教授的观点是，民法是商品经济的基本法，而商法是市场经济的基本法。《民法典》并不完全等同于民法，《民法典》也不完全等同于私法典。民法的概念广于《民法典》，而私法应当是一个更广义的概念，除包含了民法的内容，也包含了其他的私法内容，甚至包含了国际性的私法内容。我们现在的问题是用《民法典》取代了民法，甚至用《民法典》取代了私法，这对我们私法观念的培养和促进市场经济的发展都是极为不利的。

② 民法调整对象平等关系说的形成有其特定的时代背景，主要是为了区分民法和经济法之间的关系。当时还有另一种比较有影响的学说，那就是由佟柔教授等人提出的商品关系说，即民法调整的是商品经济关系。

③ 参见李永军：《论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响》，载《法制与社会发展》2002年第6期，第84页。

④ 梁上上教授认为，我们应当反思现行立法中对民法的界定，即把平等关系作为民法的本质特征和判断民法区别于其他法律关系的一个重要指标，但是平等关系说会把所有的平等社会关系都纳入民法的调整范围，从而侵蚀了其他法律的生存空间。

⑤ 参见赵旭东、石少侠、李建伟、梁上上、于莹：《〈商法通则〉立法大家谈》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期，第9—10页。石少侠教授在其《制定〈商事通则〉是法制模式创新和市场法治需求》一文中提出了“实行实质商法主义的民商分立，为在立法上正确处理民商法关系做出新的选择，并在此基础上实现我国法制的创新”。

⑥ 参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期，第82页。

⑦ 参见赵旭东、石少侠、李建伟、梁上上、于莹：《〈商法通则〉立法大家谈》，载《國家检察官学院学报》2018年第3期，第9页。

⑧ 前引？譹？訛，石少侠文，第10页。

⑨ 前引？譹？訛，李建伟教授《我国民商事立法模式的选择》文，第22页。

⑩ 参见江平：《制定民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期第5页。许多学者认为商法通则的立法构想最初即出自《民法典》的起草者，江平教授最早提出了我国商事立法模式可设计为“《民法典》+商事通则”的模式，即在《民法典》之外另立一部商事通则。

? 张文显副会长出席中国商法学研究会 2015 年年会并致辞。[EB/OL]http：//www.mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-30/content-1151360.html，2018-06-18，最后访问日期：2019年8月10日。

? 参见雷兴虎、薛波：《论商法通则立法的缘起及时代价值》，载《学术论坛》2019年第1期，第8—9页。

? 参见雷兴虎、薛波：《论商法通则立法的缘起及时代价值》，载《学术论坛》2019年第1期，第9页。

? 这一现象目前在《民法典》对于《公司法》条文的引用中最为明显。

? 参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期，第4页。

? 前引，王利明文，第5页。

? 参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《清华法治论衡》2005年第2期，第22页。

? 参见王轶：《我国民法典编纂应处理好三组关系》，载《中国党政干部论坛》2015年第7期，第69页。互联网时代，网上开店几成潮流，商自然人大量涌现。自然人上网为“商”，下网为“民”，或者在网络世界“亦商亦民”，并不罕见，独立的商人阶级不复存在。

? 因此本文认为，我国若制定《商法通则》也并非想要包罗万象，而是起到一个总则规范的作用，在日新月异的商事活动中凸显出商事关系与民事关系的不同，并且使得商事裁判更加规范化，從而促进商事活动的长久且有序的发展。

? 德国的商人概念，它不仅仅是以商为中心，以传统的行业的区分来进行建构，其同时也在形式上将不从事商业活动，但是通过自由登记形式的对象纳入到商法调整的范围之中。并且通过可登记的商人制度，让农业、手工业中的一些愿意接受商法规范制约的小规模商人，通过登记的方式来实现商法的调整。

21 《民法典》总则编的第三章法人第二节营利法人中第八十三条第二款规定：“盈利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。”

22 《民法典》第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者长成规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”

23 参见周林彬：《〈民法总则〉制定后完善我国商事立法的必要性与可行性》，载《地方立法研究》2018年第2期，第5页。

24 范健：《民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究》，载《中国法律评论》2017年第1期，第83页。

25 在司法实践中，许多法律从业者受到商事法不断变化和民商不分的传统观念的影响，在审判过程中常常会造成民商事法律运用时的混乱。

26 参见王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，载《中国法律评论》2015年第4期，第37页。

27 《民法典》第585条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

28 《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

29 习近平总书记在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议中强调法治对市场经济的作用。

30 人民日报：法治是最好的营商环境。[EB/OL].http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2019-05/05/nw.D110000renmrb_20190505_3-01.htm，最后访问日期：2019年8月10日。

31 周林彬教授率先提出“商事立法剩余”这一概念，并认为《商法通则》的制定应当是对《民法典》“商事立法剩余”的制度安排。

32 参见周林彬：《〈民法总则〉制定后完善我国商事立法的必要性与可行性》，载《地方立法研究》2018年第2期，第3页。

33 参见王保树：《商事通则——超越民商合一与民商分立》载《法学研究》2005年第1期，第38页。

34 《商法通则》的制定不是凭空创造出新的规范，而是要对既有的法律规范进行整理和汇编。因此形成《商法通则》要重视两大方法的运用。一是归纳法，要注意从商法文件中归纳出《商法通则》;二是系统论，《商法通则》要有宏观性，能够全面调整商事关系。

35 《民法典》第86条规定：“盈利法人从事营利活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”

36 《民法典》第533条。

37 《民法典》第125条：民事主体依法享有股权和其他投资性权利。

38 参见范健：《商法的时代性与时代商法——创制一部反映时代需求的〈中国商法通则〉》，载《学术论坛》2019年第1期，第7页。

39 例如王保树教授起草的《商事通则》（建议稿）和赵旭东教授起草的《商法通则》（建议稿）均是十一编制，苗延波教授提出的是七编制，范健教授则提出了五编制。

40 参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期，第40页。蒋教授认为“我们主张的七编制实际上是以‘功能主义为导向的，贯彻了‘目的—主体—行为—规制的立场”。

41 参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉总则的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性》，载《比较法研究》2018年第5期，第50页。

42 参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期，第50页以下。范健教授较早注意到了商法各原则之间的层级关系，只是他用商法理念统辖具体的商法原则。参见范健：《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉指理念思考》，载《清华法学》2008年第4期，第27-30页。

43 在赵旭东教授主持的《中华人民共和国商法通则（建议稿）》文本中，交替使用了“商事主体”“商事组织”“商个人”等概念。

44 王保树教授认为：“营业是有不同意义的。其中，从规范的需求而言，它至少有两个方面：一是蒋营业作为商人的营利活动，又称为活动的营业;二是将营业作为实现一定的营利目的而运用的有机能的财产，又称为组织的营业，或直接称为营业财产”。参见王保树：《寻求规制营业的“根”与“本”》，中国法学会商法学研究会：《中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设》2007年会议论文集。

45 民事财产与商事财产无论在规制原则、规制目标、规制手段等方面都存在极大差别，最为典型的如《中华人民共和国城鎮土地使用权出让条例》根据土地的用途作了区分，并分别确定了土地使用权出让的最高年限。

46 参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期，第50页。现行立法同时规定了“登记”与“公示”两类不同性质的行为，两者既相互联系，又相互区别。商事登记可能是商事公示的前提，登记事项必须公示，但公示事项却未必都需登记。

47 前引，蒋大兴文，第50页以下。

48 前引，蒋大兴文，第50页以下。

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