《劳动合同法》强制性规范研究

张景涵 胡大武

摘 要：强制性规范不仅是一个立法技术性问题，还体现了立法者的指向性偏好。“应当”属于具有强制性意蕴的语词，承载着《劳动合同法》构建和谐稳定劳资关系的立法宗旨。按照承载内容的表达方式差异，可以将内含“应当”的规范分为宣示性规范、强制性规范及惩戒性规范三大类，这三大类分别涵摄具体的制度表达。《劳动合同法》中强制性规范的法价值可从微观和宏观两个层面进行阐释。对含有“应当”语词的强制性规范审视需从强制性规范与意思自治之间的利益衡量切入。利益衡量的必然性在于法律规范语言的“历时性”和“共时性”特征，以及法律规范语言是利益衡量的产物。对强制性规范的完善思路要注意避免落入形式化、机械化和片面化的窠臼。

关键词：“应当”语词;劳动合同法;强制性规范

作者简介：张景涵，法学博士，西南政法大学劳动与社会保障法制研究中心副研究员，重庆科技学院法政与经贸学院讲师，主要研究方向：劳动与社会保障法学、社会法学（Email：407124207@qq.com;重庆 401331）;胡大武，西南政法大学经济法学院教授，法学博士，主要研究方向：劳动与社会保障法学、社会法学。

基金项目：国家社会科学基金一般项目“人工智能对劳动法的挑战及其应对研究”（19BFX178）

中图分类号：D912.5  文献标识码：A  文章编号：1006-1398（2021）04-0119-11

“所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。”Hans kelsen，Reine Rechtslehre，2.Aufl.，1960，S .4.轉引自朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第43页。法律规范是法律制度的“基本粒子”。法由法律规范组成，法律规范则由法律语句组成。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第46页。这些法律语句组成的不同变化导致了法律规范的不同类型化。“强制性规范是国家公权力透过法规范干预经济、社会秩序的表现形式。”冉克平：《论效力性强制规范与私法自治——兼析〈民法总则〉第153条第1款》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，第146页。

在技术成熟的立法体系中，任何规范均内含立法者对人类法律现象所蕴含的法律关系的认知水平及对社会主体行为范式的要求。《劳动合同法》作为促进劳动关系和谐的法律，为了强化劳动者的保护，立 法者将用人单位拟制为劳动者保护的最大障碍。这一立场使得我国《劳动合同法》烙上了深深的国家主义印记，最典型的体现在《劳动合同法》 中强制性规范条文的设计。

“应当”作为典型的强制性规范语词，在我国法律条文中属于高频语词，其承载着立法者对劳动者倾斜保护的偏向性立场。但随着新经济下不同用工形态的涌现，特别是“互联网+”背景下，平台经济的兴起使得用工方式变得愈加多元化和灵活化。对此学界已有诸多研究，从不同路径切入对新经济、互联网背景下的劳动法相关问题进行讨论。如王天玉：《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，《环球法律评论》2020年第3期，第85—100页;王天玉：《互联网平台用工的合同定性及法律适用》，《法学》2019年第10期，第165—181页;王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，《法学评论》2019年第4期，第79—94页;谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期，第1546—1569页;王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期，第57—72页。在这样的情况下，现有的《劳动合同法》强制性规范是否满足日益变化的劳动关系，特别是含有“应当”语词的强制性规范所涵摄的具体制度是否真切的体现了立法者倾斜保护劳动者的真意，这都对《劳动合同法》提出了新的思考和挑战。鉴于此，本文以“应当”语词为视角，对《劳动合同法》中的强制性规范进行审视，并在强制性和意思自治规范平衡的基础上提出完善建议。

一 《劳动合同法》中强制性规范的语义分析

针对《劳动合同法》而言，市场机制和民法不能解决社会成员之间在收入和消费上的不平等，而通过政府干预对社会收入进行再分配，可以对弱势群体提供物质帮助，缩小贫富差距。李昌麒主编：《经济法学》，北京：法律出版社，2016年，第108页。也就是说立法者通过设立强制性规范来平衡劳资双方的利益，而《劳动合同法》中强制性规范的具体判断标准为何，其涵摄下的哪些主要制度体现该宗旨是需首先明确的议题。

（一）《劳动合同法》中强制性规范的判断标准

1.形式层面。法律由语言来服务，或者说法律是通过语言被带出来的。[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2011年，第133页。具体在《劳动合同法》中，立法者针对国家干预的意图以“应当”这样的强语态词予以确定。“应当”作为法律语词中强行性规范的典型代表，是针对任意性法律规范而言，规定主体做某种行为，而不能放弃该行为的法律规范。谢晖：《“应当参照”否议》，《现代法学》2014年第2期，第56页。在《劳动合同法》中体现为立法者针对一些具体的制度安排赋予用人单位更多的义务性规定，即将“应当”语词镶嵌在具体的法条中。《劳动合同法》中对“应当”的运用主要蕴含两个层面的意义：一方面，立法者对“应当”的使用来表达强制性的规范意蕴。强制性的规范意蕴要求用人单位或者劳动者为或者不为一定行为。另一方面，立法者通过对“应当”的使用来表达惩戒性规范的意蕴。惩戒性规范的意蕴强调劳资双方违反义务性规定的不利后果承担。

2.实质层面。语言文字有其力量边界，他们非但不可能对社会生活中的种种事项覆盖无疑，面面俱到，而且还会经常出现难以用言辞描述、表达的情形，吴元元：《司法无言之知的转化机制及其优化——案例研究的知识社会学反思》，《法学》2019年第9期，第81页。单靠形式标准来梳理《劳动合同法》中的强制性规范是不全面的，还需要辅之以实质层面的判断标准加以完整。从严格意义上讲，体现“国家干预”的强制性规范核心表达的是国家为了实现个体意思自治难以及时、有效达成的公共目标而对社会生活进行的介入活动。卢代富：《经济法中的国家干预解读》，《现代法学》2019年第4期，第116—117页。“现代劳动法缘起于劳资关系的不平等，即劳动者在雇主指挥监督下给付劳务，劳动者相对于雇主处于从属状态，导致双方实质上的不平等地位，须有国家公权力介入矫正。”王天玉：《劳动法分类调整模式的宪法依据》，《当代法学》2018年第2期，第112页。这种公权力介入的直接目的在于对劳资双方的一些具体制度规定上，通过这些制度的规定，强制性的赋予用人单位更多的义务，以此来矫正形式上不平等。从历史的演进来看，从雇佣契约到劳动契约，《劳动合同法》的制定标志着传统私法民法中的两大基本原则“平等”与“诚实信用”在其中发生了重大的演化：前者从形式平等发展到实质平等，后者从一般诚信发展到最大诚信。黎建飞：《从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁》，《中国法学》2012年第3期，第103页。而国家干预手段的运用则是立法者对弱势劳动者的关怀，实现从形式平等到实质平等的矫正正义。

（二）《劳动合同法》中含有“应当”条文强制性规范的制度表达

“法律规范，服务于不同目的，依据不同标准，可以做不同的类型区分。”王轶：《论物权法文本中“不得”的多重语境》，《清华法学》2017年第2期，第6页。对“应当”在法律中的表达进行分析是为了说明相关词汇所引导的法律规范模式，以及和该模式相关的人们行为模式。谢晖：《“应当参照”否议》，《现代法学》2014年第2期，第55页。“应当”本身虽属于抽象的强制性语态词，但在具体的语境下有着不同的制度表达，而不同规范中的内涵阐释并非完全同一。按照其承载内容表达方式的差异，分为宣示性规范、强制性规范、惩戒性规范三大类，共涉及48个条文（具体见表1）。这三大类分别涉及不同的具体制度，主要有以下几大制度（具体见表3）。

从上表所示法条分布情况来看，《劳动合同法》中涵盖“应当”三大类型表述的条文共48条，占据整部法律条文的49.0%。其中，强制性规范占比为70.8%，惩戒性规范占比为27.1%，宣示性规范只占2.1%。前两类高比例凸显了立法者对劳动者的国家父爱主义偏向。

从表2所示“应当”义务所指向的具体对象来看，高达68.2%的条文针对用人单位，而仅有不到7%的条文针对劳动者。表1和表2数据显示，虽然《劳动合同法》调整对象为用人单位和劳動者，但立法者在法条的设计上做了倾向性的选择。具体来看，用人单位作为“应当”条款的义务对象所占比例较高，而劳动者作为义务对象所占比例较低。这一方面体现了《劳动合同法》对用人单位的束缚，另一方面直观凸显了立法者对劳动者的倾斜保护。立法者根据其资源占有的比重不同赋予当事一方或双方强制性的效力规范，从法律层面进行了两者权利义务占比的干预，以此解决用人单位与劳动者之间权利义务的配置问题，上述所示的数据，从形式外观上凸显了立法者通过对用人单位的干预来实现矫正资强劳弱的部门法宗旨。

通过表3可以看出，“应当”语词所规范的《劳动合同法》强制性规范制度主要涉及劳动合同解除制度，特别是经济性裁员部分;劳动合同书面形式的强制性要求、满足法定条件签订无固定期限劳动合同制度的有关规定以及劳务派遣的相关制度。上述强制性制度如何体现《劳动合同法》中的强干预，这个问题需要具体审视。

二 《劳动合同法》中强制性规范的法价值分析

一方面，“法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实”[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2013年，第34页。，它通过规则和规范的设计表达来实现立法者的期冀;另一方面，“从法律的规范事实角度而言，法律是一种本身包含特定价值并敏感于这个价值的事实。”陈景辉：《法理学的性质：关于法律一般属性的讨论如何可靠》，《吉林大学社会科学学报》2019年第4期，第65页。《劳动合同法》的特定价值在于通过对劳动者的倾斜保护来实现劳资双方的利益平衡。《劳动合同法》中含有“应当”语词的强制性规范相较于任意性规范有其独到价值。第一，从保护手段而言，强制性规范的表达一般使用“应当”“不得”等强语态词，这样带有祈使语气的规定比任意性规范表达的用语“可以”更具有威慑性。这样使得强制性规范对劳动者的保护手段更加强硬直接，可以更好的达到立法效果。另一方面，从保护目的而言，强制性规范的使用是为了更好的迎合《劳动合同法》对劳动者倾斜保护的功能价值。任意性规范更多的体现双方的意思自治，而强制性规范是国家公权力介入以矫正劳资双方不平等地位。基于此，本部分主要讨论强制性规范的法价值，以更好的说明《劳动合同法》的部门法精神。

（一）微观层面：劳动者基本生存权益高于企业的利益

“在劳动立法中，价值冲突无处不在，劳动法规范背后是价值冲突与权衡的结果。”冯彦君：《劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用》，《中国法学》2018年第5期，第196页。“现代劳动法缘起于劳资关系的不平等，即劳动者在雇主指挥监督下给付劳务，劳动者相对于雇主处于从属状态，导致双方实质上的不平等地位，须有国家公权力介入矫正。”王天玉：《劳动法分类调整模式的宪法依据》，《当代法学》2018年第2期，第112页。“应当”作为强制性规范语词承担了国家公权力介入矫正的角色。立法者认为，在自由市场下劳动者和用人单位的资源匹配不足所导致的利益倾斜，需要通过法律的形式予以矫正。具体来说，《劳动合同法》大量使用“应当”对用人单位进行苛责，以期达到权利义务的合理平衡，但是对用人单位的过度苛责又会导致劳动者在某些方面权利过高，反过来又需要对劳动者赋予“应当”的强制性规范，以此达到立法者希冀的对劳动者基本生存权益的保障。

劳动者的基本生存权益是劳动者安身立命的保障。如《劳动合同法》第46条第5款关于经济补偿金的规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同应向劳动者支付经济补偿”。有学者认为该款增加了用人单位的经营成本，实质上“扬”了用人单位的照顾义务，而过度强化用人单位的照顾义务会让用人单位承担过重的额外负担。董保华：《<劳动合同法>的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期，第15页。也有学者认为《劳动合同法》扩大经济补偿范围的规定，在现阶段具有合理性和必要性，但从长远来看，应当适当的缩小其适用范围，增加其科学性和合理性。谢增毅：《劳动法上经济补偿的适用范围及其性质》，《中国法学》2011年第4期，第103页。抛去讨论经济补偿金的功能和性质，抽象来看，立法者针对经济补偿金的制度设计使用了“应当”这样的强语气词，体现了我国立法倾斜保护劳动者的基本宗旨。原因在于，“现阶段经济补偿金制度作为失业保险制度的重要补充，能够帮助劳动者渡过失业之后的困难时期，避免其生活水平急剧下降，这也是《劳动合同法》立法者所认可的。”王倩：《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，《法学》2017年第3期，第36页。也就是说，经济补偿金制度是立法者基于我国现阶段国情的妥当安排，通过对劳资双方不平等客观事实的矫正来实现对劳动者基本生存权益的保障。

又以无固定期限劳动合同制度为例，该制度自颁布以来便成为各界讨论热点且诟病较多，它直接关乎劳动力市场用人单位的用工灵活性以及劳动者就业稳定性问题。而后者决定了劳动者是否可以保障其基本的生存权益。因此，立法者在创设《劳动合同法》时对无固定期限劳动合同赋予了强制性规定。精准的劳动合同期限规定本身含有刚性，有利于遏制劳资双方的投机行为，但会导致事后灵活性的丧失;相反，粗糙的劳动合同期限规定会带来投机行为，从而损害劳资双方的利益。因此，最佳的劳动合同期限规定是在保护权利感受刚性与促进事后效率灵活性之间进行权衡取舍。邹宝玲、罗必良、钟文晶：《农地流转的契约期限选择——威廉姆森分析范式及其实证》，《农业经济问题》2016年第2期，第26页。该制度的设定逻辑通过无固定期限劳动合同制度来实现劳动者就业的安定性，而安定性本身可以最大程度的保障劳动者个人及其家庭的基本经济收益。虽然该制度在某种程度上影响了用人单位的自主经营权，但显然劳动者的基本生存权是更重要的保护对象。当然，上述制度的创设有其具体的时空背景。随着经济社会的不断发展进步，新经济用工形式不断涌现。《劳动合同法》中按照传统思维模式所主导的条文能否客观真实反映当下的时空背景，是实现对劳动者权益保障的关键落脚点。

（二）宏观层面：构建和发展和谐稳定的劳动关系

《劳动合同法》开宗明义地确立了“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。和谐劳动关系的价值诉求既要体现劳动关系的特殊性，又要符合法的一般价值追求。从宏观层面来看，《劳动合同法》中强制性规范的法价值必须内涵构建和谐稳定的劳资关系。和谐稳定的劳动关系包含两方面内涵：

1.追求劳资双方内部的利益平衡。主要涉及双方的权利保障和义务承担，立法者通过国家干预手段来实现劳资双方的矫正正义。以无固定期限劳动合同制度为例，《劳动合同法》第14条第2款规定了无固定期限劳动合同的强制缔约问题。“强制缔约在本质上是国家公权对私法关系的直接干预。”沈同仙：《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》，《学术界》2017年第1期，第37页。立法者通过“应当”的嵌入强制性地赋予用人单位订立合同的义务。考量在于无固定期限劳动合同事关劳动者的就业安全权，对合同自由原则的修正并不为过。谢增毅：《无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以〈劳动合同法〉第14条为中心》，《比较法研究》2018年第4期，第96页。但也有观点认为立法者在这里使用“应当”的表述一刀切地将连续订立二次固定期限劳动合同纳入强制缔结无固定期限劳动合同的范围，忽略了不同企业对弹性用工需求的差异性，显得过于简单，难以满足不同阶段企业多样性的发展需求。沈同仙：《〈劳动合同法〉中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制性缔约规定为切入点》，《法学》2017年第1期，第63页。在强制性缔结无固定期限劳动合同的问题上，立法者所希冀的“应当”所在条文对构建和发展和谐稳定的劳资关系的有益性上出现了争论。针对该制度的分析可以看出，《劳动合同法》中的含有“应当”语词的条文在践行“构建和发展和谐稳定的劳动关系”上值得商榷。

2.追求劳资双方整体和谐稳定。整体和谐稳定是一个更宏观层面的考量，强调劳资双方作为一个整体与其他社会构成的互动。例如《劳动合同法》第4条第1款规定中两个关键词“应当”“规章制度”是非常典型的公司组织架构词汇，体现了劳动者对用人单位的组织从属性。用人单位制定内部规章制度属于其内部经营管理权的行使。立法者赋予劳动者在用人单位内部管理过程中的协商权，体现了对劳动者在企业经营过程中重大事项参与权的重视，是对劳动者民主管理权利的肯定，彰显了对劳动者合法权益的倾斜保护。但这种倾斜并非完全无视用人单位的利益，劳动者的参与权仅限于直接涉及切身利益的规章制度和重大事项。 董文军：《我国<劳动合同法>中的倾斜保护与利益平衡》，《当代法学》2008年第3期，第107页。在劳资关系的内部管理协调上，用人单位内部完善的规章制度可以有效的保障劳动者的基本权益。而权益的有效保障反过来会促进用人单位的生产发展，彼此形成正向的循环以此来实现企业内部的稳定。单个企业的和谐稳定汇聚起来便形成了一个行业、地区乃至国家更大层面和谐稳定的劳动关系。

三 《劳动合同法》的强制性规范与意思自治

《劳动合同法》中强制性规范的设立彰显了立法者对劳动者倾斜保护的价值立场。“合同法框架构建的两大基石为契约自由和意思自治，劳动合同法虽然同一般的民事合同具有差异性，但是本质上仍归属于合同。”沈同仙：《〈劳动合同法〉中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点》，《法学》2017年第1期，第62页。这说明意思自治规范在《劳动合同法》中必然有所体现且具有重要功能。对意思自治的阐述可以帮助我们更好的理解强制性规范的内在机理。

（一）《劳动合同法》中意思自治的面向

在《劳动合同法》的语境下，意思自治核心体现在用人单位和劳动者之间具有平等协商的讨论空间。它强调劳动关系两类主体之间的契约。“契约系特定人为规律彼此间的权利义务关系，在法律允许范围内所创造的规范。属一种法律上特别结合关系，其结合程度因契约类型而异。”王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社，2009年，第23页。按照这样的阐述，我们推之意思自治的前提之一在于人們基于互相自愿的市场交易而获取各自的利益，由此双方形成默契的规则（契约）来保障这种相互利益。常鹏翱：《意思能力、行为能力与意思自治》，《法学》2019年第3期，第106页。但现行《劳动合同法》中的意思自治却被一定程度的压制。譬如普通民事合同中缔约规则在《劳动合同法》中缺失，由于缔约过失规则的不完整，容易造成诸如恶意磋商、泄漏商业秘密的行为得不到有效的规范;而在损害赔偿的部分，如劳动者给用人单位造成损害时，关于一般性赔偿规则的规定，法律仅仅规定了违法解约的赔偿规则，有限的违约金规则以及个别的损害赔偿规则;而对于违约金酌减的规则以及履行障碍规则等等却没有规定。沈建峰：《劳动法作为特别私法——<民法典>制定背景下的劳动法定位》，《中外法学》2017年第6期，第156页。

意思自治被压制的原因，可以从以下两个方面来阐释：一方面，针对劳资双方的秩序而言。管制与自治的核心在于平衡原则。当用人单位对财产权的追求和劳动者对生存权的追求发生冲突时，优先保障劳动者的生存权益以此来平衡双方的权益。例如将劳动合同书面形式与无固定期限劳动合同与二倍工资制度绑定。在某种程度上是对劳资双方对合同订立形式选择以及合同期限意思自治的压制。另一方面，针对劳资双方的公平价值来说。强制性规范的本质在于国家公权力赋予其权利当事人无法随意更改的意志。它既要为劳动力市场的交易规则提供保障，发挥私法的规范功能，又被立法者注入了国家干预的功能，以此来贯彻国家有关劳工政策的任务，以此来稳定就业维护和谐稳定劳资关系。孙学致：《私法内的管制——<劳动合同法>规范结构的初步整理》，《当代法学》2008年第4期，第106页。而这样的立法逻辑，必然导致劳资双方的意思自治被压制。可以说由于《劳动合同法》本身所承载的多种制度功能，以及独特的价值诉求，使得立法上对于劳动关系的调整呈现独有的状态，甚至可以说《劳动合同法》是唯一一部国家管制贯彻始终，国家干预呈现为结构性介入的唯一一部对私人关系调整的部门法。同上注。

（二）《劳动合同法》强制性规范与意思自治的关系

虽说劳动规范立法中国家强制表达是基于对劳动者偏爱的“父爱式”关怀，但国家公权力所内涵的扩张性本质可能会在一定程度上阻碍劳动关系当事人意思自治的表达与实现，故此对国家强制的适用应该被限定在其可以积极有效发挥作用范围之内。董文军：《劳动合同法中的意思自治与国家强制——源于劳动合同书面形式强化的思考》，《社会科学战线》2016年第9期，第230页。“私人自由空间的大小应从自由与国家法之间的关系中去探寻。由于认为 “自由”与“法”之间存在着此消彼长的关系，因此，欲获取更大自由，则必须从压缩“法”的空间中去求取。”易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期，第130页。《劳动合同法》语境下，劳动者和用人单位之间的意思自治“私”空间需从国家强制性规范“法”中去求取。即体现国家干预意志的“强制性规范”应建立在充分尊重并保障劳资双方意思自治的基础上。否则，国家基于保护劳动者立场作出的强制性安排有时不仅未能实现劳动关系法律调整的基本目标，实践中还有可能破坏劳动关系的和谐稳定。董文军：《劳动合同法中的意思自治与国家强制——源自劳动合同书面形式强化的思考》，第230页。

《劳动合同法》中含有“应当”语词的管制规范本质上是对劳动市场不同资源要素配置的结果。直接表现为对用人单位的经营收益以及劳动者收入的调整，更大维度则强调劳动市场的总体经济产能。“根据帕累托最优法则的内涵，提高最低收入的水平或者降低收入的不均等程度，或者两者兼而有之。本质上相当于增加了国民收入中穷人收入的绝对份额。”[英]阿瑟·塞西尔·庇古著：《福利经济学》，金镝译，北京：华夏出版社，2017年，第491页。借鉴到法学中的权利义务配置模式，可理解为在国民收入整体平衡的情况下对其中不同收入人群进行调配。具体到《劳动合同法》的两类主体中，用人单位与劳动者代表着社会中的不同收入群体。企业自身发展随之带来可支配收入总量的增加，而这会直接影响劳动者收入的绝对份额提升。简言之，《劳动合同法》利用法律规制来实现国民收入在不同群体之间的分配，从而促使双方利益平衡。“在一般的市场经济国家，用人单位所核心追求的财富权，以及劳动者核心追求的生存权之间的较量是亘古不变的话题，如何在用人单位追求的财富权和劳动者所追求的生存权之间找到一种平衡，是劳动关系法律存在的意义，而平衡原则是劳动者生存权的优位选择。”常凯：《和谐社会必须完善劳动法制》，《人民论坛》2006年第22期，第44页。综合来看，《劳动合同法》中强制性规范与意思自治规范的设立是不同资源要素配置的结果，两者互相作用实现对劳资双方不平等地位的矫正。

四 《劳动合同法》强制性规范的反思

对《劳动合同法》中强制性规范的设计，特别是“应当”语词所承载的条文，应结合市场自身的力量而辅之于国家干预的意志进行平衡，而非以公权力的强力干预为主导，而辅之于市场规制本身进行调节。如此，现有对《劳动合同法》“刚性太强”的批评或许可稍加消弭。

（一）含有“应当”强制性规范具体制度下的利益衡量

“利益衡量理论深刻的揭示了权利的核心在于利益，而法律保护的本质在于倾斜向更应当保护的利益。”梁上上：《利益衡量的界碑》，《政法论坛》2006年第5期，第66页。在《劳动合同法》语境下，利益衡量理论投射的是对劳动者作为相对弱势群体更应当保护的利益。利益衡量的必要性除了立法宗旨层面对劳动者的倾斜保护之外，还存在以下几点原因：

1.法律规范语言具有“历时性流变”和“共时性流变”两大特征。梁上上：《利益衡量的界碑》，《政法论坛》2006年第5期，第66页。法学是地方性的产物，对于法学规范的设计和调整必须根植于其所在的地方性土壤。2021年是我国“十四五”规划实施的开局之年。随着我国总体经济形势发展向好，经济多形态、层次的发展也不断向深推进。“特别是共享经济、人工智能蓬勃发展的情况下，诸如劳动用工形态的多元化发展、外部劳动力市场的高流动性与内部劳动力市场的相对封闭性并存的态势涌现，使得劳动者已从基本权利诉求迈向更多元、深层次的利益诉求。谢德成：《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》，《当代法学》2019年第4期，第111页。现有的《劳动合同法》是否能够真切的反映或者适应劳动者与用人单位的各项诉求值得思考。法律的滞后性固然是其需调整的原因之一。特别是此次新冠肺炎引发的疫情对我国经济造成了一定的影响。在不少企业无法复工或者部分复工的情况下，如何对《劳动合同法》中所规范的劳资关系利益进行衡量显得尤为重要。这样的时代背景正是“历时性流变”和“共时性流变”两大特征的體现。

2.法律规范语言是利益平衡的产物。法律制度是理性建构的产物，《劳动合同法》制度利益本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心价值。梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012年第4期，第74页。立法者试图通过对含有“应当”语词强制性规范的设立来促进劳动关系的和谐。法律规范语言是法律制度创设的重要载体，强制性规范是其中重要一环。法律规范语言的使用除了其本身的法律技术属性外，还应承载一定的社会制度功能。特别是在《劳动合同法》所规范的劳资关系语境中，最重要的社会制度语境便是在利益平衡的基础上对劳动者的倾斜保护。《劳动合同法》中双方利益平衡的铺陈需通过法律规范语言来实现，但由于其不平等特征使立法者在语言设计上更多的采用了强制性规范语词，特别是含有“应当”强语态的规范语词。因此，反思《劳动合同法》中强制性规范必须从利益平衡的视野切入。

（二）对含有“应当”强制性规范制度的完善思路

对《劳动合同法》负面评价主要基于“刚性”的规定过度地抑制用人单位的用工自主权和灵活性。其一，过多的对用人单位义务性规定会增加其雇佣和解雇成本，使得企业无法解雇工资高于或低于其生产率的工人，造成企业无法处在最优的劳动力雇佣水平上;其二，降低企业用工灵活性，在经济下行时，无法充分解雇工人以应对经济环境的不利冲击，使企业劳动力成本相对于企业收入的弹性下降，降低了企业价值。李建强、赵西亮：《劳动保护与企业创新——基于<劳动合同法>的实证研究》，《经济学（季刊）》2020年第1期，第121页。为了更好的平衡双方的利益，可从以下几个方面的思路进行调整：

1.对劳动者倾斜保护的强制性规范勿形式化

立法者在《劳动合同法》中设立强制性规范的初衷是为了倾斜保护劳动者，但有关制度的设立存在广泛争议。争议背后的深意在于制度是否实质的保护了劳动者，而非使倾斜保护流于形式。例如《劳动合同法》第14条第3款关于无固定期限劳动合同适用情况的规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。”连续订立二次固定期限劳动合同即可续订无固定期限劳动合同，德国亦如此规定。王全兴：《劳动法》，北京：法律出版社， 2004年，第125页。该条款设立的初衷是为了更好的保障劳动者的就业权，但随着新就业形态背景下用工方式多元化的发展趋势，此项规定是否有利于劳动者的保护有待商榷。例如平台经济下的外卖员、快递小哥等新型工作形式，存在流动性强、短期性强的特征。由此导致实践中与用人单位签订一次固定期限劳动合同后很少会续签，此举一方面是因为用人单位可以节约更多的培训成本，另一方面因为外卖小哥、快递小哥主观上对在一个平台上固定化工作存在消极态度。在这样的情况下，用人单位和劳动者都会主观规避无固定期限劳动合同的签订，而这与立法者对无固定期限劳动合同的设立宗旨相悖离。当然，这与《劳动合同法》制定的时代背景相关，立法者无法也不可能预见到随着信息化时代的发展，新工作形态涌现会对原有的法律规范产生一定程度的挑战。

法律的滞后性固然使得立法者在进行法律设计时采取相对保守的态度，但信息化时代下法律规范必须也必然进行相应的调整。针对现在和未来一段时期内，劳动关系可能存在的挑战，现有规定中含有“应当”语词的强制性规范是否可以进行适度的修正。如针对无固定期限劳动合同中强制性规范的形式化争议可从以下三个方面进行思考，其一，固定期限劳动合同是双方意思自治的表达结果，符合契约自由。没有法定事由的情况下，期限届满前劳动合同任何一方都不得随意解除;其二，借鉴域外的经验，通过法律拟制的形式来扩大无固定期限劳动合同的覆盖面。钱叶芳：《<劳动合同法>修改之争及修法建议》，《法学》2016年第5期，第56页。关于域外的情况，德国、法国的立法经验是，如固定期限劳动合同未采用书面形式，则视为固定期限劳动合同;俄罗斯、几内亚等过的经验是如期限届满，劳动合同双方任何一方未提出要求解除固定期限劳动合同，且在期限届满后劳动者仍然继续工作，则期限条款失效，视为无固定期限劳动合同。其三，针对新型用工形式的不断涌现，对无固定期限劳动合同的成立条件进行相应的调整。这样才能使《劳动合同法》中强制性规范对劳动者的倾斜保护实质化，从而实现劳资双方的利益平衡。

2.对劳动者倾斜保护的强制性规范勿机械化

文字是思想的载体。《劳动合同法》中含有“应当”语词的强制性规范设立，是为了通过对劳动者的倾斜保护来实现劳资双方的实质正义。但强制性规范的规定不能简单的一刀切处理，劳动者本身存在着行业、地域、学历、经验等多维度的差异，无差别的对所有劳动者适用同一强制性规范反而造成了事实上的不公，与立法者的初衷和《劳动合同法》的法价值取向背道而驰。

以劳动合同解除制度为例，基于勞动者弱势的理念，劳动合同的解除与一般的民事合同解除存在区别。意思自治语境下的合同解除，在《劳动合同法》部门法宗旨下凸显了其国家干预的意志。具体来看，“一方面，对于劳资双方的约定解除与一般的民事法律规范虽有差异，但是整体上保留了民法规范下合同双方当事人意思自治的空间，即劳动合同中双方的自治;另一方面，立法者又列举了多种情况来规定法定解除的适用情形，如解除条件、程序以及救济的相关规定，事实上对劳动合同双方当事人的意思自治空间进行了压缩，即劳动合同中双方意思的管制。”董保华：《我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨》，《政治与法律》2017年第4期，第114页。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”立法者的角度看来，此举是为了更好的保障劳动者的就业稳定性和安定性。在传统的用人单位劳动者垂直管理模式下，该规定可以在一定程度满足立法者的期冀。但随着人工智能时代的到来，大量的新的用工形态涌现出来，对传统的标准用工形态产生了冲击。那么劳动合同的解除部分应该赋予劳资双方更多的空间，而非机械式的一刀切处理。如由于高端的劳动者受雇能力和议价能力较强，对于解雇保护无需特别处理，而对于相对低端的劳动者则仍需国家强制力的干预。钱叶芳：《〈劳动合同法〉修改之争及修法建议》，《法学》2016年第5期，第60页。这样才会使得对劳动者倾斜保护的强制性规范落入机械化的批评中。

3.对劳动者倾斜保护的强制性规范勿片面化

片面化是与全面化相对的阐释，片面化的修辞强调对劳动者的保护仅考虑某一层面或某几个层面，或仅单纯考虑劳动者的利益而忽视用人单位的正当需求。这样虽从形式外观实现了对劳动者的倾斜保护，但由于仅为片面化的保护而导致对劳动者的保护实质弱化。且由于劳资双方对立统一的关系，对劳动者保护的片面化某种程度上也造成了用人单位正当权益的损害。

以劳动合同书面形式为例，该制度与二倍工资制度的绑定在一定程度上倒逼了劳动合同签订率的提升。根据人力资源与社会保障部公布的数据显示，我国规模以上企业劳动合同的签订率从2010年的97.5%到近两年稳定在90%以上。数据详见人力资源与社会保障部《人力资源与社会保障事业发展统计公报（2010-2018）》。其中在2011年到2014年几年间签订率跌破90%，在2015年之后至2018年稳定到90%以上的签订率。该意义而言，《劳动合同法》的规范框架下推行劳动合同书面制度可以有效的促进劳动关系的稳定，至少从形式上可以促使劳动合同签订率提升，而合同签订率的提升是劳动者权益保障的基础之一。书面劳动合同不仅具有证据功能，更重要的是在劳动关系规范体系下承担了权利义务的价值载体。书面劳动合同的签订虽是双方合意的意思自治结果，但更多的体现了立法者对合同签订的“刚性”管制。劳动合同书面强制性规定对劳动者倾斜保护的具体体现为，一方面当劳资双方发生争议时，劳动者可以更好的获取证据优势;另一方面，书面劳动合同可以给予劳动者在劳动关系存续期间更为稳定性的心理保障。但是，实践中却存在劳动者主动放弃签订书面劳动合同的情况。有的是劳动者基于不缴纳社会保险费的考量，有的会觉得签订书面化的劳动合同会影响其择业的灵活性，而有的劳动者则是为了故意赚取二倍工资。董文军：《劳动合同法中的意思自治与国家强制——源自劳动合同书面形式强化的思考》，第223页。针对这样的情况，强制性要求劳资双方必须订立书面劳动合同显得对劳动者的倾斜保护片面化。片面化的直观体现便是使得保护手段变成了保护目的，为了保护本身而保护而非综合衡量制度的全面性。同时，我国劳动合同形式的相关规定处于一种晦暗不明的状态，这样容易造成在司法实践中对“劳动合同应当以书面形式订立”立法规范的曲解和机械教条式的执法。钱叶芳：《<劳动合同法>修改之争及修法建议》，《法学》2016年第5期，第55页。

对于该部分的调整可参考劳动者分层理论，区分三种不同类型的劳动合同进行柔性处理。如针对无固定期限劳动合同，应该强制性地要求书面形式。因为无固定期限劳动合同相较于固定期限劳动合同而言，固定期限劳动合同的劳动者证明其和用人单位具有劳动关系的选择面较大，劳动合同书面形式的证据辅助功能弱化，而使得签订意义弱于无固定期限劳动合同。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因其具有流动性、专业性和灵活性的特征，书面形式的劳动合同存在功能亦被弱化。在这样的背景下，一味的强制性要求所有的劳动合同采取书面形式显得片面，反而不利于和谐稳定劳动关系的构建从而与立法宗旨相悖离。

法律规范属于国家治理体系建设的一部分，法律语境反映了国家社会层面治理布局。劳动关系属于国家治理体系这一庞大叙事的拼图之一。对劳动关系的良善处理不仅关系着市场经济的积极运行，还对劳动者这一庞大群体的利益有着直接关联。劳动的意义价值除了在于对社会生产、物质条件的极大丰富之外，作为社会资源配置的一种元素可以形成最本质的驱动力。《劳动合同法》中含有“应当”语词的强制性规范的目的是立法者希望通过对劳动者和用人单位两者的利益配置、权利义务的配置，来实现最大化的促进劳动者的劳动积极性和用人单位的生产积极性，从而来实现劳动力生产的输出和提升，最终实现和谐稳定劳资关系的构建。但随着新型用工形式的不断涌现，对现有的劳动规范提出了巨大的挑战。原有的强制性规范是否可以符合当下劳动关系秩序值得商榷。这需要我们在尊重现有《劳动合同法》强制性规范的基础上，积极包容的看待新型灵活性的用工形态，并通过一定的方式进行相应的调整。

Abstract： Mandatory norm is not only technical problem of legislation， but also reflects the legislators orientation and preference. “Ought” is a word with mandatory connotation， carrying the legislative purpose of the Labor Contract Law to establish harmonious and stable labor relations. According to the differences in the way of expression of the content， the norms containing “ought” can be divided into three categories： declarative norms， mandatory norms and disciplinary norms， which respectively contain specific institutional expressions. The legal value of mandatory norms in the Labor Contract Law can be explained from both micro and macro levels. The review of mandatory norms containing the word “ought” should start from the benefit measurement between mandatory norms and autonomy of will. The inevitability of benefit measurement lies in the “diachronic” and “synchronic” characteristics of legal normative language which is the product of benefit measurement. We should avoid falling into the pattern of formalization， mechanization and one - sidedness in perfecting the mandatory norms.

Keywords： term “ought”; Labor Contract Law; mandatory norm

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】