抵押预告登记失效后还能否办理抵押登记

某市登记机构询问：有一购房户先是办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押的预告登记，去年年底又办理了首次登记，随即办理了转移登记，现在距转移登记完成已超过了90日。问：登记机构还能否为申请人办理將预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在……抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。按这一规定，是不是抵押的预告登记就已经具有抵押的效力？

金绍达：预告登记的目的，是“为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”（梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》168页）。预告登记后，对妨碍保全的请求权所作的处分，有排斥的效力，以保障将来只发生这一请求权所期待的法律结果。因此，预告登记所登记的并不是物权，而是旨在将来发生的不动产物权变动的请求权。在当事人办理抵押预告登记后，预告登记的权利人并未取得抵押权。如果抵押预告登记已经失效，则预告登记的作用不复存在，对妨碍所保全的请求权所作的处分就不再具有排斥的效力。在预购商品房办理了首次登记及转移登记后，原来抵押的预告登记已经具备了转为本登记的条件，《不动产登记暂行条例实施细则》规定了“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。如果当事人怠于保护自己的权利，在超过法定时间后，预告登记的效力即告消灭，即不能再以已经办理了预告登记作为理由来限制所有权人的处分行为。如果所有权人并没有处分行为，且仍然愿意办理抵押登记，则并不妨碍双方办理抵押登记。只是这种情况不再是商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记，而是抵押权的首次登记。

如果抵押预告登记已经失效，导致不具备办理抵押登记条件，说明预告登记失效后，已经出现了新的民事法律行为，因而无法办理抵押登记。在这种情况下，抵押权已经无法产生，法院当然不予支持。如果已经办理了建筑物所有权首次登记、且不存在预告登记失效等情形的，说明双方有合法的抵押合同，且抵押的预告登记能排斥妨碍这一请求权所作的处分，所以人民法院应予支持。法院是以司法的裁量权确定抵押的合法性，认定抵押权自预告登记之日起设立，这样规定的目的是使案件的处理更为简捷，而并非承认抵押的预告登记具有抵押的效力。