多重劳动关系合法性考辩

[摘    要] 在我国多重劳动关系还不属于真正的法律范畴，其合法性问题一直争论不休，未有定论。肯定说含有条件肯定说，认为多重劳动关系具有合法性;否定说认为多重劳动关系特别是兼职并不具有合法性。域外许多立法都明确承认多重劳动关系包括双重劳动关系或兼职的合法性，值得参考。多重劳动关系之社会保险问题争议巨大，主要有全面肯定说、部分肯定说与全面否定说三种。全面肯定说认为：社会保险是所有用人单位的法定义务，无论是劳动法语境下的狭义劳动关系，还是民法意义上的劳务关系或雇佣关系，用工单位都有义务为劳动者购买社会保险;部分肯定说认为：劳动法之狭义劳动关系，用人单位应当承担社会保险义务，而劳务关系或雇佣关系则无此义务，该观点还包括即便有社会保险义务也仅仅指工伤保险或失业保险;全面否定说盛行于新型劳动用工情态，供给侧之平台用工单位和需求侧之劳动者含多重劳动者双方常常达成无社会保险之默契或自愿弃保协议。

[关键词] 多重劳动关系;劳动关系合法性;兼职;社会保险;《劳动合同法》;新型用工关系

[中图分类号] F249.26;D922.5   [文献标识码] A  [文章编号] 1002-8129（2021）09-0032-11

一、引言

多重劳动关系的概念还没有法定化，笔者认为它可以是多重劳动用工关系之简称，二者可以从广义上通用。它包含双重劳动用工关系或兼职，其劳动关系属于广义的劳动用工关系，既有劳动法语境下的狭义劳动关系，又有民法语境下的劳务关系或雇佣关系，其形态多样而复杂[1] 21-34。多重劳动关系还没有真正纳入我国劳动法的调整范畴，实践中也还没有形成定型化的运行范式。多重劳动关系的理论研究还非常薄弱，还不能为立法跟进提供有力支持，其理论研究亟待加强。

多重劳动关系（含兼职）本身就是劳动法中一个比较复杂且有很大争议的未解难题，共享经济下新型劳动用工之“野蛮式”增长，既为多重劳动关系繁荣提供了新契机，又带来了许多新问题。

首先，多重劳动关系之合法性认定问题是法治社会治理劳动用工关系的基本要义，我国由于相关立法的缺失，导致其合法性问题争论较大，众说纷纭，难以达成共识。

其次，多重劳动关系之社会保险问题也是争论不休，不同用工单位是否都有社会保险义务与责任？多个用工单位的社会保险义务与责任如何分配？多重劳动关系社会保险之“五险一金”是否应当全部涵盖，还是仅仅指工伤保险或失业保险？等等。这些问题一直莫衷一是，亟待理论研究特别是立法之明确规制。本文主要研究多重劳动关系之合法性以及社会保险问题。

二、劳动关系合法性考评

许多国家都明确承认多重劳动关系或兼职（有薪兼职）的合法性，相关立法与判例对多重劳动关系都有非常明确的肯定态度。而我国则不同，对多重劳动关系的合法性问题争论极大，既有肯定的观点，也有否定的;肯定中还有部分肯定即有条件认可的观点。这就使得我国多重劳动关系之合法性问题一直以来难以达成共识，立法也缺乏明确的态度以“定纷”，导致学界与实践中的纷争不断。

（一）肯定说（含有条件肯定说）

我国学界对多重劳动关系的态度基本上是肯定的，认为多重劳动关系具有合法性。笔者称之为“肯定说”，该观点中还包括有条件地承认多重劳动关系的合法性。

兼职是指在社会需要且可能的条件下，劳动者与两个或两个以上用人单位所建立的供给、使用和实现劳动过程的社会关系。在《劳动合同法》颁布之前，一般认为我国是不承认多重劳动关系的，但《劳动合同法》使非全日制用工中的多重劳动关系合法化了[2] 29。至少可以说我国劳动法承认了非全日制劳动的合法性并设定了一些主要义务。兼职劳动者同样要遵循现行劳动法有关兼职所规定之法定义务，如竞业限制义务、保密义务、遵守劳动规章制度或劳动纪律等，还要特别遵守《劳动合同法》有关兼职的特别规定。《劳动合同法》第39条第4项明确规定：如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第69条规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。许多人都就此立法规定认为：我国劳动法是承认多重劳动关系包括双重劳动关系或兼职劳动关系的，“双重劳动关系不论是在立法上还是在实践中都获得了认可”[3] 88。也有人认为其仅仅是立法“间接”之承认，该规定为多重劳动用工关系的建立提供了直接依据，在对非全日制用工之劳动权、休息权、社会保险权等予以保护的同时，间接地反映了立法对多重劳动用工的肯定态度[4] 16-27，37。

我国目前还没有真正的法律意义上有关多重劳动关系的立法。《劳动合同法》的上述有关规定也仅仅是具体针对非全日制劳动的，并非直接针对多重劳动关系和兼职劳动关系，更无有关多重劳动关系之多种不同形態的具体规定。我国集体劳动法或集体合同法的缺失，也使得多重劳动关系不能得到集体协商谈判与集体合同的有效规制。这应当成为我国今后《劳动合同法》修改和《集体劳动法》或《集体合同法》立法之不可或缺的内容。

虽然我国目前对多重劳动关系的立法缺失，但是有一个新的国家政策值得关注。2016年11月中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》（下称《意见》），从某种意义上说，它是我国目前有关多重劳动关系之兼职的最高和最权威的文件。其目的是“激发广大科研人员的积极性、主动性和创造性，鼓励多出成果、快出成果、出好成果，推动科技成果加快向现实生产力转化”。该文件针对的主体是科研人员和高校教师，对科研人员之多重劳动关系持基本肯定态度。该《意见》第六部分特别规定了允许科研人员和教师依法依规适度兼职兼薪，其两个明确准许：第一、允许科研人员从事兼职工作获得合法收入;第二、允许高校教师从事多点教学获得合法收入。《意见》明确规定：科研人员在履行好岗位职责、完成本职工作的前提下，经所在单位同意，可以到企业和其他科研机构、高校、社会组织等兼职并取得合法报酬。该《意见》还明确规定：科研机构、高校应当规定或与科研人员约定兼职的权利和义务，实行兼职公示制度，兼职不得泄露本单位技术秘密，损害或侵占本单位合法权益，违反承担的社会责任等。该《意见》出台后，各地纷纷推出落地细则。比如江苏发布了21条人才新政，允许科研人员兼职兼薪。黑龙江省科学院、农科院、东北农业大学、黑龙江大学，被黑龙江省选为4家试点单位[5]。

此《意见》对兼职劳动关系的规制，完全符合劳动法之政策规范调制劳动关系的基本原理，从另外一个方面凸显了国际上“劳动法+劳动政策”的模式与范式并无不可。但其不足有四：一是效力层级不够，其还不属于基本的法律规范;二是适用主体范围太小，主要是针对高端劳动者，仅仅局限于科研人员和高校教师等专业人才，而不是针对极为普遍的低端兼职即普通劳动者兼职，这样的规定将普遍的一般劳动者兼职排除在外，极不周延。虽然对科技人员或专业人才兼职有利，但是不符合法律法规调整对象之普遍性原理;三是在原则性的规定上，具体可操作性不强，没有体现劳动政策之灵活性与可操作性强的优势;四是兼职与主职关系没有厘清，科研人员利用主职单位公共资源而实现个人利益最大化，容易引起矛盾，且“能去兼职的都是顶尖人才或单位领导，兼职兼薪的实施会造成内部人际关系恶化”[5]。

我国科技人员兼职政策规定的主要问题是：一是兼职政策零散不成体系;二是法律层次不高，出现纠纷很难得到法律救济;三是鼓励兼职对象不明确，一般是科技人员，但是科研人员与专业技术人员边界不清;四是政策普及不力;五是政策执行存在随意性;六是科技人员兼职的法律体系不健全，对科技人员兼职的规范性文件以党委政府的“红头”文件为主[6] 54-55。

对于多重劳动关系的态度，在我国还有一种介于肯定与否定之间的“有条件肯定说”。有学者认为我国法律对多重劳动关系的承认是有条件的，即新建立的劳动关系不能对已建立的劳动关系产生损害，一旦产生损害，后建立的劳动关系就不合法，劳动者就要承担相应的法律责任[7] 42。我国目前对劳动者在同一时期分别与不同用人单位建立劳动关系的行为给予一定的认可，同时有条件地加以限制[8] 20。

最高人民法院2018年编写的劳动争议案件审判指导中明确指出：目前国家没有禁止双重劳动关系的规定[9] 479。

有主审过有关多重劳动关系案件的法官认为：如果前一用人单位认为后一用人单位的劳动关系有损于本单位的利益，则可以解除与劳动者在本单位的劳动关系而非直接否认后一用人单位劳动关系的合法性。多重劳动关系中，后一劳动关系并不当然无效，而且双重劳动关系也并不直接导致劳动合同无效，承认了双重劳动关系的合法性[10] 45。

“有条件肯定说”应当属于肯定说的观点，只不过多重劳动关系的合法性认定有一定的条件限制。有一定的限制条件并不就能代表其观点是否定的，因为任何肯定的观点都不是绝对的肯定，也都是有条件的肯定。多重劳动关系之合法性构成要件当然是有条件限制的，如主体限制、劳动合同限制、非歧视性要件、平等待遇、工作时间限制、集体协商谈判与集体合同要求、社会保险限制，等等。即使在对多重劳动关系持肯定立法态度的欧洲，许多国家对多重劳动关系都有一定的限制条件，并不是放任自由。在多重劳动关系的主体限制上，国际上通行的做法是禁止国家公务部门的公务员、工作人员与工人，公共机构和公营部门的正式编制人员从事有报酬的私人性质的工作，或以私人名义从事领取报酬的工作[11] 221。自由职业者和非全日制劳动者从事多重劳动，其主体身份合法性是没有限制的。我国除了对公务员兼职由《公务员法》明令禁止外，其他主体则无明确的禁止性规定。

（二）否定说

我国学界有一些人认为，因劳动法并没有明确肯定多重劳动关系的立法，因此，多重劳动关系特别是兼职在我国并不具有合法性。笔者称之为“否定说”。

否定多重劳动关系（含双重劳动关系和兼职劳动关系）是中国劳动法学传统的主流观点，否定说在我国一直以来都是具有“正统”身份的观点，并指导司法实践，影响巨大。其主要因由是传统计划经济的“铁饭碗”，劳动者（通常称为职工，现仍然有此称谓，特别是在社会保险法中仍然称为职工）只能与一家用人单位建立所谓“正式”劳动关系，即所谓“正式工”，属于体制内“皇粮”身份，其他的兼职等都属于不务正业。即便是到了我国《劳动法》与《劳动合同法》的先后出台，也仍然没有真正突破传统思维模式，立法仍然没有明确多重劳动关系的合法性，多重劳动关系之合法性与否的争论无有定论。

新中国以来的劳动法学，长期坚持一个劳动者只能形成一种劳动法律关系的观点[12] 11。一般情况下公民“已经参加一个劳动法律关系的人，如果要参加另一个劳动法律关系，就必须依法终止前一个劳动法律关系，不允许一个公民同时存在两个以上的劳动法律关系”[13] 83。我国劳动法开创者关怀先生之否定多重劳动关系观点，一直是主流观点，影响巨大。

我国法律明確否定兼职的，只有《公务员法》，我国《公务员法》明确规定：公务员不得私自兼职并获取报酬①。但其规制对象为公务员，并不是针对一般劳动者之兼职劳动关系。因此，《公务员法》对兼职劳动关系之立法否定，并不能代表我国立法对具有普遍性的普通兼职劳动关系之否定，一般性的兼职劳动关系或多重劳动关系仍然没有明确的立法态度。

有学者从有关双重劳动关系的52例实践案件分析中得出结论：我国实务界对双重劳动关系仍持基本否定态度。我国各地裁判机关对双重劳动关系持否定态度的占80%;从20%的肯定占比来看，只有少数法院赞同并在判决时认可双重劳动关系[14] 26。可见，在我国劳动司法实践中对多重劳动关系之合法性还不是完全认可的，否定的案例占有相当高的比例。

也有从事劳动司法实践的法官持反对多重劳动关系的态度，即认为多重劳动关系不具有合法性。北京市第二中级人民法院法官朱涛认为：从我国法律上看，劳动法律法规为保护社会成员的充分就业权，一般并不认可双重或多重劳动关系，他还认为：仅从《劳动合同法》法条上理解，似乎该法并“不倡导”多重劳动关系[15] 50-51。我国劳动立法“不倡导”多重劳动关系并不意味着多重劳动关系就是违法的，因为“法不禁止就可为”是法律的基本原理。有法官认为：我国法律不鼓励双重劳动关系;立法对双重劳动关系决不是放任，有时还持否定态度， 限制某些双重劳动关系的发生[16] 41。

上海市静安区劳动人事争议仲裁院的仲裁员许冬艳，结合上海的劳动仲裁实践，分析得出结论：“目前的司法实践的主流倾向是并不认同双重劳动关系。”[17] 71上海的司法行政部门基于下面两个原因，不轻易承认双重劳动关系：第一，双重（多重）劳动关系将导致各用工单位权利义务责任难以分配，最终造成混乱;第二，如果承认双重劳动关系的合法性，则其用工单位的知识产权、商业秘密将处于极不安全的状态，无法保护自己企业的重要无形资产，与法制经济原则相悖。因此，承认双重劳动关系都是弊大于利，现阶段应当避免双重劳动关系的出现[17] 71。

从上面近期上海的实践中，仍然可以肯定在我国劳动司法实践中对多重劳动关系（含双重劳动关系）之合法性还是持否定态度。

总体而言，我国《劳动合同法》还是认可多重劳动关系之兼职的，所谓“有条件的认可”也应当划归肯定说之内。只要后建立的劳动关系（广义劳动用工关系）不影响先前的劳动关系，就应当认定为合法有效。其立法缺陷是并没有明确规定“影响”的基本外延与内涵，没有界定“影响”的程度及其多个用人单位之法律义务与责任的分配问题。

（三）域外态度

我国台湾一般将兼职劳动关系称为“兼差”。台湾学者黄越钦教授认为，双重劳动关系是指劳动者同时从事二个以上且时间上并不冲突之工作，即俗称兼差，原则上为法律所认可，但是有违反禁止恶性竞争规定的情形除外，其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二劳动关系则无效[18] 87。兼差原则上如无特约时，劳动者可以兼差，但以不至于减损其劳动力为限，至于有竞业情形者即为违法兼差，构成“不法劳动”[18] 175。

我国台湾“劳动契约法”第2章第8条明确规定了兼职劳动者的两项法定义务：“劳动者于劳动契约期满前，未经雇方同意，不得与第三人签订对立劳动契约。但无损与原约之履行者，不在此限。劳动者违反前项规定时，其后约无效，后约他方当事人不知情者，对于劳动者可请求赔偿因不履行所生之损害。”[19] 75由此立法可见，我国台湾有关兼职劳动关系的地方法规是明确认可兼职劳动关系的，但是是有条件的认可，即后订立的劳动合同不得影响原先订立的合同，否则无效，劳动者还要承担相应的赔偿责任。因此，可以将我国台湾之多重劳动关系的“立法”态度划归为“有条件之肯定”的范畴。

国外有许多立法是明确承认多重劳动关系包括双重劳动关系和兼职的。“双重劳动关系已经成為世界各国劳动关系发展的一个重要趋势”[20] 115。

因双重劳动关系是增加就业机会和促进经济发展的一个重要途径，“双重劳动关系在世界各国成为一种普遍现象，一些经济发达国家都确认了双重劳动关系的合法地位，并且在法律中明确双重劳动关系的待遇平等”[21]。

《俄罗斯劳动法典》第44章专门规定了调整兼职工作人员劳动的特别规定，立法基本上是承认兼职劳动关系的合法性的，其第282条第2款规定“允许与不限数量的雇主签订兼职工作劳动合同，联邦法另有规定的除外”[22] 164。

德国有多部法律都是明确承认多重劳动关系含兼职之合法性的，如《非全日制和固定期限劳动合同法》《最低工资法》《社会保险法典第四部》和《就业促进法》等。1985年的《就业促进法》鼓励全职工作与兼职工作之间的职业流动[11] 220。

美国《公平劳动标准法案》规定：一个雇员可能有一个以上的雇主。这一点与中国劳动法之一个劳动者只能同一个用人单位形成劳动关系的原则是截然不同的[23] 23。在美国将多重劳动关系称为“联合雇佣”，具有合法性。

比利时和芬兰不仅承认多重劳动关系的合法性，还有一个非常有价值的特色——设置了优先权，赋予了兼职雇员享有填补本公司全职工作岗位空缺的优先权。比利时1989年12月修订的《计划法》赋予兼职劳动者享有多项优先权，还明确规定了雇员形式优先权的具体程序、雇主义务、监督措施，还规定了雇主不履行法定义务的行政责任和刑事责任。芬兰还要求雇主承担培训兼职劳动者转为全职劳动者的义务，并规定兼职雇员享有如下法定权利：现有的兼职雇员有权优先获得工作机会，兼职雇员享有相关工作机会的优先培训权[11] 220-221。

对于兼职工作的待遇，大多数欧盟成员国的法律都有明确规定。在比利时、丹麦、希腊、西班牙、法国、意大利、卢森堡、葡萄牙、芬兰和爱尔兰，兼职劳动者与全职劳动者在雇佣合同的基本条款劳动条件遣散费等方面依法享有平等待遇权[11] 221。

欧盟1997年通过相当艰难的协商过程最终达成一致，形成《关于兼职工作的集体协议》（下称《协议》）。该《协议》以理事会指令的形式，获得了法律约束力[24] 223。该协议的第一条就是协议的基本目的：首先是消除针对兼职工作劳动者的相关歧视行为，并提升兼职工作的质量。该《协议》确立的基本原则就是“非歧视原则”：在就业与劳动条件等方面，从事兼职工作的劳动者不应当因其兼职而遭受到低于可比性的专职劳动者的待遇，除非此差别待遇基于客观事实或理由作出[24] 224。此差别待遇必须有客观理由来证明其正当性，“在该规定中，禁止歧视仅是欧洲联盟法基本原则之一的具体表达，即一般平等原则”[24] 234。可见在欧盟法中，不仅明确承认多重劳动关系含兼职劳动关系的合法性与正当性，还特别确立了非歧视原则。

欧盟成员国的法律都明确认可了多重劳动关系之合法性，并明确规定了许多禁止歧视的条款，要求雇主给予兼职劳动者与主职劳动者相比的非歧视待遇。欧盟成员国之有关多重劳动关系的立法，特别是其兼职与主职之相互关系的立法具有非常高的价值，这也应当是我国今后对多重劳动关系进行立法时，应当参考和借鉴的地方。

概要之，我国法律对多重劳动关系之兼职还是持认可态度的，原则上兼职具有合法性，即同一劳动者在主职（狭义劳动关系）之外可以与多家用工单位建立多重劳务关系或雇佣关系（还包括所谓新型合作关系）。在这一基本前提条件下，新时代共享经济下多重劳动关系（含兼职），其本质上仍然是符合现行劳动法规定的，现行劳动法仍然没有全面过时，只不过现行法律还有待进一步调整完善而已。

三、社会保险合法性辩判

在我国传统典型劳动关系中，由于劳动关系与社会保险关系之紧密“捆绑”模式，用人单位（不是所有用工单位）负有为本单位体制内正式劳动者购买社会保险的法定义务，社会保险已经是用人单位当然的法定责任。否则，就具有违法性，要承担相应的法律责任。但是，劳动法并没有具体规定体制外非典型劳动关系特别是兼职劳动关系的社会保险义务与责任分配问题，这就造成了大量劳动者兼职的用工单位没有履行社会保险义务是否合法的争论，特别是在共享经济下，新型劳动用工的主要特征就是非典型劳动关系和多重劳动关系“野蛮式”生长，社会保险问题也作为“副产品”伴之而来。目前的基本现状是新型劳动用工中的劳动者之社会保险严重缺失，其中工伤保险的问题最为突出。有关工伤保险的劳动争议不断出现，相关的劳动仲裁或劳动诉讼成为了仲裁或诉讼的“困局”，亟待理论研究与实践的有效破解。

有关共享经济下劳动用工的实践调研表明：我国当前的共享经济平台企业或用工企业很少有主动地为灵活就业劳动者提供或要求其购买社会保险或商业保险的，劳动法律规定的建立劳动关系情形下应缴纳的社会保险“五险一金”并没有适用于共享经济下的灵活就业劳动者。目前灵活就业劳动者社会保险参保率较低，调查样本中仅15%的劳动者购买了社会保险[25] 151。共享经济下劳动用工的实证研究表明大多数灵活就业劳动者没有社会保险，非强制性的自愿的商业保险也没有。共享经济下社会保险的严重缺失已经是一个非常普遍的现状，主要原因是供给侧方面制度设计的缺失和需求侧方面劳资双方诉求的异变，供给侧方面制度设计即法律强制性规范的缺失，这仍然是主要的法律原因。

共享经济新型劳动用工中，多重劳动用工关系非常普遍，使得其社会保险问题更加突显。由于理论研究的匮乏与立法的缺失，导致了多重劳动关系之社会保险问题的巨大争论，笔者将主要争论划分为三种：全面肯定说、部分肯定说与全面否定说。

（一）全面肯定说

全面肯定说观点是：无论是劳动法语境下的用人单位，还是民法意义上的用工单位，都应当无条件地承担社会保险义务，无论是属于劳动法上的狭义劳动关系还是民事劳动关系即劳务关系或雇佣关系，社会保险义务都是雇主的法定义务。

最高人民法院编写的《劳动争议案件审判指导》在某一有关双重劳动关系的典型案例之“案例要旨”中明确认为：“‘双重劳动关系对是否应认定为工伤不产生影响。”[9] 478在存在双重或多重劳动关系时，审判实践中不能断然认定劳动合同无效，从而免除用人单位之提供工伤保险义务;同时，即使是劳动者在双重劳动关系中存在过错，用人单位也仅仅享有一定的合同解除权，但是不能免除其应承担为劳动者提供劳动保险（社会保险）的义务[9] 479。以上最高人民法院编写的《劳动争议案件审判指导》是结合具体的劳动争议案件②之司法审判实践而得出的有关多重劳动关系的意见，也是我国目前非常少见的直接有关双重劳动关系之社会保险的典型案例，典型意义较大。虽然我国不是判例法国家，“有判例而无判例法”，但是，最高人民法院编纂的指导案例还是具有相当高的价值，可以作为司法实践中的“定纷止争”，笔者将此案例之审判观点划归到“全面肯定说”。

我国目前有关多重劳动关系之社会保险的立法总体缺失，但是有部分法规条文可以作为多重劳动关系之社会保险立法的依据。我国原劳动和社会保障部2004年颁布实施的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）规定“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。这种分配办法已经成为了我国现实中的一般操作程序，具有一定的合理性，也可以作为我国多重劳动关系之社会保险义务分配的基本规则。此规则在理论上基本没有异议，但是，其缺陷主要是：一是立法层次偏低，强制性的拘束力不够;二是“同时就业”的界定模糊，没有明确是什么形式的劳动关系，即没有明确是劳动法意义上的狭义劳动关系，还是民法语境下的劳务关系或雇佣关系，抑或是不区分部门的全部劳动关系;三是适用范围狭小，其规定仅仅是指“工伤保险”，而工伤保险仅仅是社会保险之一种，并不能表明其他社会保险也可依次而行。

司法实践中，有一种较为现实的观点和做法是：不论劳动关系之区分，也不顾劳动关系与社会保险是否“捆绑”，基于“维稳”思维或人道主义精神，强制性地一律要求用工单位有工伤保险之缴费义务和赔偿责任。笔者将此划归为一种特殊的“全面肯定说”。

此观点和做法的主要原因有三：一是出于人道主义精神，二是出于保护弱者，三是出于“维稳”需要，最终结果一般都裁定用人单位支付劳动者工伤保险费用或承担相应的赔偿责任。这样的裁审结果都“倾斜保护”了劳动者，但是争议较大。由于法定性严重不足，缺乏权威性和说服力，对用人单位来说显然是不公平的，违背了社会保险之社会公平的价值追求。正如林嘉教授所言：社会保险本身就是以实现社会公平为价值目标，其本身就具有浓厚的公平色彩[26] 20。有些学者认为，如此仲裁或诉讼显然违背了法治精神，属于“有法不依”，即没有劳动关系（狭义）就应当没有社会保险义务与责任的存在。笔者也认为，这样的裁定具有破坏法之精神的巨大嫌疑，正当性合法性天生不足，应当摒弃。

（二）部分肯定说

部分肯定说观点是：如果属于传统体制内的典型劳动关系即劳动法语境下的狭义劳动关系，用人单位就應当承担社会保险义务，即社会保险关系仍然按照我国现行法律的“捆绑”规定，不能“松绑”;而体制外的劳务关系或雇佣关系则无需遵循这样的规定，用工单位并无法定社会保险义务。此观点可以归并于当今比较“新潮”的社会保险与劳动关系“松绑”与“脱钩”，实现新型的“分层设计”与“分层治理”。

王全兴教授提出，我国目前劳动关系和社会保险之捆绑应该适当脱钩;另外，劳动基准和劳动关系也要脱钩。新型劳动用工既使不纳入劳动法，也应该纳入民法的范畴[27] 13。此两个“脱钩”理念实则为新型劳动用工的另外一种分层治理模式，价值与可行性都较高，非常遗憾的是《民法典》仍然没有劳动关系（含劳务关系或雇佣关系及合同）之规范。笔者非常赞同将劳动关系与社会保障关系“松绑”与“脱钩”的分层模式，将劳动合同与社会保险分离[28] 95。在多重劳动关系之社会保险问题上，实行“松绑”与“脱钩”，“分层设计”与“分层治理”比较切合新时代新型劳动关系，比较可行。

多重劳动关系之社会保险“分层设计”与“分层治理”中，还有一种观点认为，应当根据多重劳动关系的不同形态而区别对待。笔者将此观点划归部分肯定说。有人认为“并列衔接”型双重劳动关系，即两个劳动关系都是非全日制劳动关系，不存在用人单位有法定义务为劳动者缴纳社会保险费的问题;但是，劳动者可以自愿地以个体工商户的身份自行缴纳养老保险费，也可以自愿以个人身份参加医疗保险。如果是“主从衔接”型的双重劳动关系，则建立了全日制劳动关系的用人单位自然负有缴纳社会保险的法定义务，而非全日制用工单位不负有缴纳社保的法定义务[20] 117。这种对双重劳动关系因主从关系不同而区别对待的方式比较可行，但实质上，其观点仍然是属于传统的“捆绑”模式。

即使认可多重劳动关系，无论是全面肯定，还是部分肯定，其各个不同用人单位或用工单位之缴费义务也并不容易实现。我国现行社会保险之缴费规则，是在原来单一劳动关系模式下设计的，多重劳动关系难以与之“兼容”。

按照我国现行相关规定，社会保险之一般缴费规则是不能由两个或两个以上的用人单位同时为同一个劳动者缴纳社会保险费的，否则就会造成社会公共资源的浪费和不公。在多重劳动关系中也是应当遵循社会保险这一基本规则的。但是，在多重劳动关系中的新困惑是：到底由哪一家用工单位来为劳动者缴纳社会保险费呢？两家或多家社会保险义务单位之间如何信息共享？如何相互配合而不是相互“推诿”或“扯皮”呢？这些问题还都亟待深入与有效破解。

“部分肯定说”还有一种非常纠结的难题——多重劳动关系社会保险之“五险一金”是否应当全部涵盖？还是仅仅只需要其中一种或几种？比较普遍的观点仅仅指工伤保险或商业保险，即多重用工单位只有工伤保险和失业保险之强制义务与责任，其他社会保险和商业保险都应当自由约定而可有可无。

由于我国现行法律确立的社会保险之唯一性原则，劳动者（居民）只能依法享有每个社会保险险种之一份，使得多重劳动用工关系与社会保险关系的关联更加复杂[4] 26-27。

有一种观点认为，在一个用人单位为劳动者缴纳社会保险的前提下，第二用人单位只需要为劳动者缴纳工伤保险就可以了。问题是目前多数地方实行的是社会保险五种保险“一票征缴”制，用人单位很难只为劳动者购买一种社会保险。如何解决这些矛盾是劳动保障部门需要切实面对的问题[29] 14-15。

还有观点认为多重劳动关系中可以将社会保险关系的体系进行分立与整合，多重劳动关系应以工伤保险和失业保险为关联度最高的社会保险。虽然我国现行法律将社会保险与劳动关系（狭义）紧密联结为一体，但实践中真正与职业不可分割的只有工伤保险和失业保险，工伤保险以“用工”为基本前提，失业保险也与用工密切关联。只要“用工”就伴随用工风险，需要工伤保险保护，但“用工”并不是基本养老保险、基本医疗保险的前提条件[4] 24。

还有观点认为，基于现实急迫性和可行性，应当将灵活就业者如网约劳动者群体纳入社会保险覆盖范围，但是不宜各个险种同步并进，而应当优先实行工伤保险，其后逐步推行医疗保险和养老保险[30] 92。

笔者非常认同将灵活就业者群体纳入社会保险范围的观点，多重劳动关系中应当率先推行工伤保险和失业保险，国家应当立法明确规定：在新型劳动用工中，无论何种用工关系，用工单位都应当负有工伤保险和失业保险之法定义务责任，至于其他社会保险类型可以暂缓或自由约定。

（三）全面否定说

“全面否定说”盛行于时下的共享平台经济，其基本观点是指在共享经济下，劳动用工关系已经发生了新的变化，传统狭义劳动关系与社会保险紧密关联的模式已经过时，“去劳动关系化”时代已经到来;共享经济平台下的用工单位应当没有社会保险之强制义务，法律也不应当强制干预，一切都应当遵循市场规律和契约自由;社会保险不应当成为用工单位的强制义务，否则，就限制了共享经济的发展，不利于新型劳动用工的繁荣。共享平台经济新型劳动用工已经“野蛮式”生长，依据“存在就是合理”的哲学原理，多重劳动关系与社会保险没有任何关联也是合理与正当的。

持“全面否定说”的主要是平台用工单位（包括新型创业者），他们的目的非常简单——经济利益之最大化，谁都明白社会保险是要“掏钱”的;他们的博弈理论是“法无禁止即可为”，而法律规范本身就是滞后的，它是对已经产生的社会关系的事后调整，法律不能跟上新型劳动用工之“野蛮式”生长。新型劳动用工确实有非常大的积极意义，因此，用劳动法和社会保险法规制它，挑战性极大，这也直接导致社会保险制度之“失灵”与失范。

持“全面否定说”的不仅是供给侧之平台用工单位，还有需求侧之劳动者，包括多重劳动者（含兼职劳动者），他们为了能够获得劳动机会与报酬，常常会主动放弃自己的社会保险权益;况且还有许多兼职劳动者本身就有另外一份与社会保险“捆绑”的正式劳动关系，无需兼职用工单位为之购买社会保险。

笔者曾经发文认为，共享经济平台下劳动关系的新变化还表现在劳动者主观诉求上。相当一部分灵活就业者并没有与用人单位签订劳动合同的主观意愿，对社会保险也没有特别的诉求，甚至一些人主动反对劳动法的干预，他们并不特别需要将其纳入劳动法的调整范畴，只要有“现钱”赚就行，有强烈的“短视化”诉求，社会公权力机关的介入反而得不到他们的支持。但是，一旦伤亡事故发生，劳动者社会保险诉求就变得非常强烈，与用工单位之间常有纠纷。劳动争议处理机关基于“维稳”与倾斜保护弱者之理念，常常裁定用工单位必须无条件进行工伤保险之赔付。不仅用人单位无可奈何，同时也使得仲裁员和法官们遭受有法不依之“恶名”[28] 88。

如此一来，社会保险之缺失就当然成为了供给侧和需求侧都能够接受的“合理”现象。但实际生活中，平台用工劳动者特别是外卖快递骑手工伤事故频发，已经成为了社会广泛关注的社会问题。其工伤保险赔付常常是基于人道主义精神，没有切实的法律保障，這成为了平台用工与多重劳动用工之困，从反面说明了新型劳动用工之社会保险特别是工伤保险之不可或缺性，同时也反证了“全面否定说”之短板。

“全面否定说”一方面与我国目前社会保险之强制性根本对立，缺乏法理基础，而不具有正当性，应当退出;另一方面，它又已经普遍存在，具有存在合理性，我们应当持包容心态;它还非常契合市场经济供给与需求之市场规律，法律规范之目的不是为了法律而法律，而应当为经济发展保驾护航。因此，“全面否定说”引发的社会保险与劳动关系“脱钩”，以及多重劳动关系之社会保险问题，已经成为了一个迫切需要论证和解决的新难题。

四、结语

目前关于多重劳动关系的研究还比较薄弱，制度规范也还没有凝练成型，分歧巨大，其合法性问题是争论中的逻辑原点。主要观点中既有肯定的观点，也有否定的;肯定中还有部分肯定即有条件认可的观点。这些都使得我国多重劳动关系之合法性问题一直难以达成共识，立法之缺失进一步加剧了多重劳动关系之合法性问题的不确定性。域外的许多立法都明确承认了多重劳动关系含兼职的合法性，我国应当参鉴。

我国目前之劳动关系（狭义）与社会保险紧密“捆绑”，其劳动关系的认定是社会保险之基本前提，但是，劳动关系的认定并非易事，传统劳动关系认定之“从属性”等判定标准，在共享经济下的新型灵活用工中已经“失灵”，因此，研究多重劳动关系之社会保险问题已经时不我待。

多重劳动关系之社会保险问题争议巨大，见仁见智。“全面肯定说”认为：社会保险是所有用工单位的法定义务和责任，无论是狭义劳动关系，还是劳务关系或雇佣关系或合作关系;也不论是几重劳动用工关系，用工单位都有义务为劳动者购买社会保险。“部分肯定说”认为：只有劳动法意义上的狭义劳动关系，用人单位才负有社会保险义务，其他用工关系并无强制性社会保险义务;该观点还包括社会保险险种在多重劳动关系中的“分立”适用，即在社会保险中应当率先或仅仅推行工伤保险或失业保险，该观点现实可行性较强。“全面否定说”主要盛行于新型平台劳动用工领域，供给侧之平台用工单位和需求侧之劳动者含多重劳动者双方都有极强的无社会保险之诉求，二者常常达成无社会保险之默契或协议（“自愿弃保”协议），极大阻隔了社会保险全覆盖之制度目标的实现，也不利于保障与救济多重劳动者之合法权益。

共享经济下劳动关系的关注焦点和热门话题是“共享经济下新型劳动用工与社会保险问题”，多重劳动关系含兼职是其中的“隐蔽”命题，而狭义劳动关系与社会保险紧密“捆绑”之现状，已经成为了非常难以破解的难题。如何破局，学界和实践仍无定论，本文亦只能是抛砖引玉之“浅尝辄止”。另外，多重劳动关系之社会保险问题还关联到“重复保险”与“协议弃保”或“自愿退保”这些复杂纠葛，因笔者另有专论，此不详言。

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[责任编辑：汪智力 赵晓彤]