“传统德治”与“现代法治”二重性及其统一

李苗

摘 要：对于治國理政，无论是“传统德治”“现代法治”，亦或是二者的相互融合，在历史和现实中都表现出了独特的显著作用。由于传统德治在较长历史中施行“德主刑辅”“以上率下”“家族自治”等治理范式，以致 “德法依存”“德法背离”矛盾性共生共存。在当前治国理政实践中，依然需要“德法统一”或“德法互动”的治理方式，这也是落实“依法治国”与“以德治国”相结合的生动体现。梳理及认清“传统德治”与“现代法治”二重性及其相统一的问题，探寻德治与法治相结合的历史与思想根源及具体的实践路径，有助于推进和提升国家治理体系和治理能力现代化。

关键词：治理现代化;传统德治;以德治国;依法治国;现代法治

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2021.01.004

[中图分类号]D920.0;D648   [文献标识码]A [文章编号]1009-0339（2021）01-0024-05

一、问题的提出

新时代推进国家治理体系和治理能力现代化，要“坚持依法治国和以德治国相结合，完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理 ”[1]，这是党的十九届四中全会提出的明确要求。2016年12月，中共中央政治局第三十七次集体学习就聚焦此问题，以“坚持依法治国和以德治国相结合，推进国家治理体系和治理能力现代化”为学习主题，指出法治与德治不可分离、不可偏废，国家治理需要二者协同发力 [2]。习近平曾多次就德治与法治的关系作出深刻阐释。2018年3月在参加十三届全国人大一次会议重庆代表团审议时，习近平强调“要既讲法治又讲德治”“把法律和道德的力量、法治和德治的功能紧密结合起来”[3]。2020年11月习近平在中央全面依法治国工作会议上讲话时强调，在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，必须正确处理依法治国和以德治国的关系。

治国理政作为一项复杂的系统工程，在不同历史时期，由于治理理念、治理模式及治理策略常常受所处社会发展阶段条件的影响，会呈现出不同的反应面向。几千年的封建社会，实行的主要是人治;而经过长时间的实践探索及经验教训的总结，现在我们采取的是法治。以治理实践观之，德治范式是传统治理的核心方式;依法治国方略提出于党的十五大，自此党和国家历次重大会议坚持和发展了这一方略，法治成为治国理政的基本方略。封建社会传统德治主要依靠“人格统治”，虽包含有一定的法制因素，仍属于人治范畴，与现代法治所倡导的“无人格治理”是相悖的，盖因人治与法治为对立范畴，属于人治的传统德治因此也常常被视为现代法治的反面。

传统德治以及一些德治传统，在现代治理中的影响仍不容小觑。我国国家治理现代化制度优势及治理效能的取得，一个重要因素就是中国共产党人对传统治理思想的现代化继承，将“大同”“民本”“和为贵”等思想和一系列有效制度融入现代国家治理体系之中[4] 。传统德治不会自动演绎为现代德治，德治传统也不会因人的意志而失去对现代治理产生的影响。在新时代，反思治理实践和理论的经验教训，需格外重视传统德治与现代法治的二重性或是二者统一这一问题。深切关照传统德治，反思传统德治中德治与法治之间的关系，建构现代法治，实现“德法统一”，将有益于国家治理体系和治理能力现代化。

二、对传统德治几个问题的再认识

在历史上，汉武帝为避免重蹈秦朝施行“法治”仅二世而亡的覆辙，采纳董仲舒的主张，“罢黜百家，独尊儒术”，主要以“德治”模式治国理政。从此，德治成为传统治理的核心方式贯穿整个封建时代，德治以其内涵和长期实践至今在社会运行中仍存在一定的影响。

（一）传统德治的基本内涵

从一般历史和简单逻辑上看，传统德治是儒家德治观在治理实践中的具体化，最早可追溯至孔子提出的“为政以德”。经过演绎和阐释，其至少包括三重含义：一是政德，指为政者要有德性;二是德政，指为政者要实行有德性的国家治理;三是德化，指以德化人，引导民众。但是需要阐明两点：第一，“德治”不是道德治国，不是以德治国。因为道德可以律己治己而不能律他治他，所以德治不是用道德治国理政。德治强调的是有德性的为政者，通过道德教化民众进而实现德政。德治之本意，并非道德治国或是以德治国，而是实行仁政 [5]。第二，传统“德治”并不排除“法治”。汉武帝实行“德治”的背景是“汉承秦制”。“德治”是在秦朝“法治”背景和基础上展开的，虽然秦朝“法治”多表现出的是严刑峻法。传统德治正是在以法和罚为保障的情况下才能够得以顺利施行的。“传统德治吸取秦朝专任刑罚之教训，具有德主刑辅、先德后刑、以法治为目标和标准的基本意蕴”[6]。早期农业生产方式基础上的传统社会治理，并无现代法治的明确目标及规范标准，中国古代所谓的“法治”，其不能完全或直接作为现代社会法治的思想基础或物质基础，经过创造性转化和创新性发展的“德法统一”才能真正推动或实现与现代法治的融合。

（二）传统德治的“以上率下”“家族自治”

从社会发展看，治理模式发源于社会并受制于社会结构。其中，中国传统社会结构之一是建构在身份基础之上的社会分层。在特定历史阶段或社会发展过程中，比如官民身份之别形塑了一个差异鲜明且壁垒森严的官民二元社会结构体系，如“礼不下庶人，刑不上大夫”。中国自古不是宗教社会，维系社会的是家庭伦理本位，其是社会道德、信仰价值观形成的根据，对法治社会建设意义至关重要 [7]。在这种治理主导下，如何去维系社会秩序和运行呢？在很大程度上，很多社会事实主要是通过“以上率下”和“家族自治”来完成的。“以上率下”主要是通过为政为官者发挥道德榜样示范作用，完成自身的德性养成，施行有德性的政治，通过上行下效达到化民成俗。如果为政为官者不能很好地实行德治，执政的合法性及正当性则会受到挑战，发展到一定程度将会付出惨重的代价，比如社会动荡和改朝换代。“家族自治”主要是通过家规族约等来实现的。传统的家国一体的中国社会结构，不同于西方国家社会组织等民间力量的相对完善，家族自治在家族兴衰乃至国家治理中都发挥着不容小觑甚至是决定性的影响。家规族约依托家庭伦理的训练与养成适时推进个体成员的教化及社会化，比如教化不力或有不从者，家规族约往往规定了严于国家律法的惩戒措施，敦促个体遵守并自觉规避消极行为，从而实现“家族自治”与国家治理的相互融合，保持社会的有序或有效。

（三）传统德治中“德”与“法”相互依存

从客观上说，法治在传统德治中的作用，在历史上须臾也不可偏离。与传统德治阳儒阴法的治理模式相对应，实施德主刑辅的治国之策，虽确立了德治的主体地位，但从未放弃对法所蕴涵的公平正义的价值追求。中国古代高度发达的法制文化，即是明证。一方面，礼法合治思想影响下形成的德与法内容相互交叉存在。在历史上，“礼法合治”在整个封建时代的中国一直被奉为正统思想，“法治”思想随着秦朝的灭亡而式微，但“法治”思想的火种却从未消亡。儒家的“为国以礼”，既包括国礼，同时也涵括家礼，是与“刑”相对应的一个内涵丰富的历史性概念范畴，如“礼义”“礼教”“德礼”属于道德范畴，“礼律”“仪礼”“礼度”则属于法律范畴。另一方面，在具体治理实践中，“以德为依据、以法为手段”更是事例众多，正如“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”。此处的“刑”，则指传统刑治意义上的“法”，指出在道德教化无法实现治理目的时其作为一种“立禁”“止争”的依据而适用。但是作为融道德与法律于一体的“礼”而言，此种意义上的“法”便显示出自身道德性的不足，需要在治理时将“法”贯通于德治之中。

传统德治理念及具体实践中所反映的德法之间的依存关系，为传统德治与现代法治提供了融合的基础和前提，但同时也容易出现依照私德的标准对他人公德进行评价进而导致模糊处理道德与法律的边界的情况，从而引起道德与法律的价值评判出现冲突与背离，这对于德治与法治相结合是很不利的。

三、对“德”“法”关系的反思

在治国理政实践中，德法背离与德法并治正如一个硬币的正反两面，德治与法治关系处理得好则可实现德法并治，反之则可能出现二者的冲突与背离。从传统向现代的治理体系转型和治理模式的抉择，也正处于在历史和现实不停的动态的互动发展过程中。我国今天的国家治理体系，是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果 [8]。这需要进一步在认知层面和具体实践中，客观地认识德法背离问题，以更好实现现代法治所追求的德法并治和统一。

（一）认知层面的“德”“法”关系

在漫长的中国历史传统中，礼法合治思想下德法长期依存混同的事实，容易使人们较为普遍地产生德法一体的认知。社会的发展演进特别是现代社会的到来，德法相对分离成为一种发展之势。道德与法律的关系或许是所有国家或民族都需要面对的命题，然法治与德治及其相互关系却是一个中国特有的问题 [9]。如自然法学派与实证主义法学派关于道德与法律的关系问题就存在着长期的争论，实证主义法学派就持有道德与法律为分离命题的主张。

从检索的资料看，我国学界对于德治与法治的认识大体也是二元论的。主张结合论的，基本都是建立在功用基础上的论证，认为德与法的功用相辅相成不可偏废。主张背离论的，较为典型的是对于法停留在刑治意义上，对于德停留在以儒家为主的伦理道德上，形成缺德之法或是无限之德的互不相容之势。在学界，关于德治的论证常是在法律无德基础上进行的，进而由德治导向法律工具主义，使得德治与法治形成非此即彼的互不相容局面。从理论上看，“法”特别是传统德治语境下的“法”，是形式主义要素十分稀薄的法，这使得德治顺理成章地成为传统社会的治理模式，而法仅起到辅助的行为矫正功能。正如约翰·奥斯丁所言，“严格意义上的法律是不考虑善恶的”[10]。因此，法自身与道德善恶无涉，而成为任意使用的工具 [11]。传统德治中因其“重结果轻程序”，强调事情处理的个体化和照顾情感需求，而最终导致与形式法治严格恪守程序正义、强调法律的可预期性等事实上相悖，这对于形式法治的推进有可能产生阻碍和损毁的作用。到了近现代法治成为世界性治理趋势后，在治国理政领域道德性不足亦易成为令人诟病的话题。

（二）实践层面的“德”“法”关系

历史地看，关于以德治国还是以法治国的争论由来已久。这种争论实质指向治理者采用何种手段治理国家从而实现社会秩序得以维持的目的。虽然以德治国与德治、以法治国与法治并不必然同义，但是这种模糊性等同使用無论是在学界亦或实践领域中均不同程度地存在。

伴随着市场经济的发展，公共管理与公共服务的日益隆盛，法律成为调解社会关系、维系社会秩序的最为普遍和强势的治理手段。特别是依法治国于1999年载入我国宪法，法治作为治国方略得到了国家根本法的确认和保障。一方面如上所言，囿于认知所限，对于道德与法律、德治与法治人们尚存较大认识差异与冲突;同时实践领域中出现的社会广泛关注的治理问题又得不到及时解决，使得实践层面出现德法背离的现象。法治的确立，引发德治力量的日渐式微甚至是被忽视，德法之间的背离在某种程度上显得似乎在所难免。

以具体的司法实践为例，“南京彭宇案”“郑州李凯强案”等之所以会搅动社会大众的神经，引发广泛的关注与讨论，不仅仅是因为案件本身所涉的德与法的关系问题，更与司法机关在个案具体办理过程中所采用的审理策略、裁判规则、说理方法密不可分。彭宇一案，成为公众舆论中的 “好人被冤枉”“司法不公”的典型;李凯强案“以小见大”地反映了法律与道德舞台上的众生相。类似案例的不断出现，使得社会生活中遇到老人摔倒了，该不该扶起来成为良心与责任的两难选择，同时也反映了背离基本德治的法律审判对社会治理产生的负面影响。

以德治国或者是以法治国都是片面的。在全面推进依法治国的语境下，须坚持法治但不能与德治背离。比如民法典中讲“违反公序良俗”会导致合同无效，就是将道德信条作为法律原则;再如领导干部严格自律、带头执法等都是法治肯定道德的重要性，其实在政治道德、职业道德、社会公德、公民道德建设诸多领域都是如此。

四、现代法治的建构——“德”“法”统一

法治相较于德治而言，是一种治理的发展趋势。但是对于何谓法治，尤其是现代法治，尚未有定论。从法治的实践进路看，尤其是中国的法治推进一开始就是在矛盾中推进的，展现出二重性特征，比如形式法治与实质法治的相互杂糅与掣肘，德治及其传统与法的形式合理性及形式法治之间的张力等[9]。在一个五千年文明未断、德治传统根深蒂固的国家，推进现代法治就不得不格外重视德治与法治的融合问题。准确领会现代法治语境下德治与法治结合的基础，探析二者结合的具体实践路径，有助于现代法治建设，提升国家治理体系和治理能力现代化。

（一）“德治”与“法治”统一的基础

德治与法治相结合的历史根基。现代法治虽以西方近现代法治为典型样式，但是无不受到各国独特的传统与文化的影响而呈现出不同的发展进路。中国现代法治虽处于发展的初级阶段，但具有深厚的历史根基，比如现在基层社会治理中注重发挥家庭家教家风的重要作用，夯实基层社会治理基础。传统德治“德主刑辅”的治理实践及所反映的德法依存关系，以及德治传统在社会组织动员中坚持非正式规则与国家律法等正式规则的博弈互动等，为现代法治推进过程中坚持德治与法治的结合夯实了历史根基;等等。

德治与法治相结合的价值基础。现代法治追寻良法善治，良、善本就是道德评判的范畴。现代法治的形式合理性和实质合理性，与德存在密不可分的关系。法治的形式合理性体现为形式之德，其将个体作为道德及理性主体;法治的实质合理性追求特定价值的实现，本身就是一定之德的法治规范，与德在本质上存在紧密渊源。传统德治中“为国尽忠为家尽孝”的家国一体情怀及对社会秩序稳定与维护的强调等，对现代法治着力塑造的和谐社会及人伦道德体系建设富有积极启示意义。恰如一些学者所指出，传统德治高扬的良善、正义、美好至今仍具有持久的生命力和创造力，成为传统德治与现代法治相连接的共同价值理念 [12]。

德治与法治相结合的法理基础。脱离功用主义，在规范层面证成德治与法治的关系可以为二者结合提供理论共识。德沃金认为法治概念对应形式法治和实质法治两种理念，前者单纯主张法律的统治，后者则是在前者基础上承诺特定价值的法治[13]。有学者将德治分解为形式德治与实质德治，指出形式德治与形式法治存在种属关系，实质德治与实质法治存在交叉关系，得出德治与法治在规范层面是相容的[14]。诚然，德治与法治相结合会涉及到具体的层次和限度，对此需要认真审慎研究，但是破除认知上二者非此即彼的冲突背离应是确定无疑的。

（二）“德治”与“法治”统一的实践路径

传统德治的基本进路是在法律强力保证下道德法律的一体化推进，其实现的条件是传统宗法社会结构及独立性法的缺乏。时至今日，社会结构和社会基本矛盾发生了历史性的变化和转移，国家治理进入法治化的新时代。探寻更好地推动“德治”与“法治”统一的路径，实现现代法治在国家治理中的重要作用，是提升国家治理能力和治理水平的重要实践课题。

首先，现代化建构“传统德治”及“德治传统”。立足中国治理实践的需要，以内在参与者的视角观照传统德治，将传统德治所追求的社会和谐与秩序稳定的核心理念、德治所蕴含的官方行为与法律的一致性、德治所要求的“富民教民”及“以德服人”的政府义务等积极因素进行吸纳并升华，充盈丰富到现代法治之中。对根植于德治传统其中的集体威权主义、诉诸为政为官者个体德性自觉、道德深刻参与社会秩序生成及维系等应予以必要之检视，去除治理实践中下意识的德治传统 “情结”，寻求集体主义与个人自由、个体道德与制度德性、正式规范与非正式规则之间的动态平衡，是实现现代法治所追求的形式正义与实体正义的首要之举。

其次，注重提升现代法治的道德性。现代法治内含的德治意蕴尚未得到足够的价值认同，更未充分外化为人们自觉的行为习惯。在推进现代法治建设的过程中，要积极从立法、执法和司法诸层面提升法治之德性。在立法上，现代法治要积极回应社会问题特别是涉及道德判断問题，及时进行回应与制度设计;在立法过程中通过民主立法方式，充分听取社会各界意见建议，广泛凝聚社会共识，通过科学民主立法，提升制度之德性。在执法过程中，一方面要提升执法者自身之德性修养，另一方面要建立设计惩防并举的制度措施，督促执法者依法按程序进行执法活动。公正司法是社会公平的最后一道保障。与判例法国家相比，成文法国家司法适用的一个显著特点是法律的灵活性不足、说理性不够。在司法领域，特别是针对社会关注度高、争议较大的具体个案，在坚持依法审判基础上，要充分考虑个案具体情况，努力寻找指导案例作为参照，同时进行详细透明的司法说理释疑，让法院的判决显示出其力度和温度，避免个案裁定造成甚或加剧法理与情理的冲突失衡。通过多维度共同发力，助推法治德性的有效提升，稳步推进良法善治的具体实践。

最后，促进“德法统一”的形成和培育。现代法治的实现需达成普遍的社会共识，其取决于社会全体人员的信仰和一体遵守。以教育为根本手段，推进德治与法治相结合的意识深入人心。可针对领导干部、青少年学生等重点人群，通过形式多样的教育培训，将法治的精神、法治之德性等丰富的内容进行科学普及，使社会公众树立正确的德法合治观，在思想和行动上自觉消弭德法分离的错误影响。以媒体为重要抓手，充分发挥党媒党报党刊的舆论引领作用，创造性利用自媒体新媒体的传播力和影响力，进行广泛持续的宣传，营造德治与法治相结合的良好社会氛围。融合德治“软”治理与法治“硬”治理的优势，使现代法治追求的良法善治真正在社会公众心目中得到普遍的认同与遵守。

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责任编辑：陈振波