这也许是最后一起“三胎生育争议案”

◎周斌

2021 年5 月31 日，中共中央政治局召开会议指出，为进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施。发生在杭州的李女士被违纪解除案也许是最后一起“三胎争议案”。

典型案例

杭州女子生三胎，哺乳期遭辞退

李女士于2009 年入职杭州一街道办下辖社区。2019 年底，李女士怀上第三胎，于2020 年8 月3 日向单位提交产假申请后回家待产。8 月6 日，李女士的第三个孩子出生。

2020 年12 月16 日，李女士收到《解除劳动合同证明书》，上面载明：因违反《浙江省人口与计划生育条例》第44 条规定和《杭州市专职社区工作者管理实施办法》第25 条第6 项有关规定，李女士于2020 年12 月15 日起退出专职社区工作者队伍，工资发放到2020 年7 月，社保和公积金交到2020年12 月。

该街道办事处称，李女士为专职社区工作者，工作内容与计划生育相关，在此情形下，李女士违反计划生育相关规定生育第三胎，给街道办造成了极其严重的影响。街道办相关人员多次与李女士沟通，但李女士仍坚持生育第三胎，分娩后存在长期旷工行为。

2021 年1 月13 日，李女士到杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定原单位支付其赔偿金7 万元，补发此前的工资将近7.4 万元。

2021 年3 月9 日，仲裁委裁定认为，“申请人确有违反计划生育相关规定的行为，被申请人可以不给予申请人相关产假待遇”。

此后李女士向萧山区人民法院提起诉讼，要求原单位支付赔偿金及补发工资共计146000 元。5 月17 日庭审中，双方针对劳动关系解除是否合法展开激烈辩论。庭审结束后，双方自愿进行调解，但是未达成协议。

法律解析

违法生育是否属于严重违纪

此案主要涉及两个问题。第一个问题是违反计划生育能否享受产假待遇。依据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98 天的法定产假，该规定并未将违法生育的女职工排除在外。只是生育第三胎的女职工不再享受98 天之外的奖励假，在奖励假期间不享受生育津贴或产假工资也是符合法律规定的。

第二个问题是违反计划生育能否按严重违纪解除。这个问题原来确实争议比较大，过去各地曾有不同的执行口径。在江苏、北京等地是禁止按严重违纪处理的，我们也看到过不少有关支持职工获得赔偿金的判例，但在广东等地则在一定程度上允许用人单位按严重违纪处理。

2017 年8 月份广东省高级人民法院出台的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》还曾规定：用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金？用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。就是说，当时广东只要是在依法订立的劳动合同、集体合同、用人单位规章制度中有规定的话，用人单位对于职工违反计划生育政策，还是可以解除劳动合同的。但是到了2018 年8 月8 日，广东省高级人民法院办公室印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中第十三条规定：用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。

这是对于2012 年4 月28 日开始执行的国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条的从严把握。该条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

广东执行口径出现的重大变化，缘于2017 年10 月全国人大常委会法工委分别向广东、云南、江西、海南、福建5 个地方人大发函，建议这五地根据本省实际情况对地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除劳动（聘用）合同的规定适时作出修改。理由是，这些相关条例已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。

全国人大常委会法工委有关部门负责人认为，地方人口与计生条例的有关规定，因现实情况与立法之初相比发生了重大变化，原则上应适时作出调整，暂时难以调整的，在执行上也应有所变化，至少应减缓执行力度，以适应时代和政策变化，适应改革发展要求，这也是立法体现适当性的必然要求。

尽管反对把女职工违法生育三胎按严重违纪开除的声音越来越大，但是实践中各地的裁审口径确实尚未统一，大家的认识也见仁见智。

令人感到欣慰的是，2021 年5 月31 日，中共中央政治局召开会议指出，为进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施。

根据《中共中央国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》（2021 年6 月26 日），将修改《中华人民共和国人口与计划生育法》，提倡适龄婚育、优生优育，实施三孩生育政策。各省（自治区、直辖市）综合考虑本地区人口发展形势、工作基础和政策实施风险，做好政策衔接，依法组织实施；取消社会抚养费，清理和废止相关处罚规定。将入户、入学、入职等与个人生育情况全面脱钩。依法依规妥善处理历史遗留问题。对人口发展与经济、社会、资源、环境矛盾较为突出的地区，加强宣传倡导，促进相关惠民政策与生育政策有效衔接，精准做好各项管理服务；推进出生医学证明、儿童预防接种、户口登记、医保参保、社保卡申领等“出生一件事”联办。

另外，关于三孩生育手续等问题，国家卫生健康委相关司局已作出权威答复。7 月19 日，西藏自治区人民政府办公厅在网上回应三孩准生证申领问题时明确提到，经请示国家卫生健康委相关司局，2021 年5 月31 日之后，均可以生育三孩，新政策出台前“生育服务登记证”到所在地登记备案，待出新“生育服务登记证”后进行补办。女方生育三孩享受国家法定产假98 天（针对全国性政策）。

所以，也许杭州李女士一案是最后一个“三胎争议案”！

举一反三

入户入学入职与生育情况全面脱钩

现行的很多政策都是和计划生育政策挂钩的。根据《中共中央国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，将入户、入学、入职等与个人生育情况全面脱钩。这就不仅是超生要与入户、入学、入职等全面脱钩，非婚生育、未婚生育等都要与入户、入学、入职等全面脱钩。

携程创始人梁建章指出：“增强生育政策包容性，还意味着要彻底取消对非婚生育孩子和单亲家庭的歧视性政策。毫无疑问，我们并不鼓励非婚生育，但认为那些有能力和意愿去独立抚养小孩的女性，也应该公平地享受生育的权利和福利。因此，我们建议在法律和法规上去除任何对非婚生育的歧视，充分保障非婚孩子的合法权益。”

另外，三孩时代会增加一个假期，叫做父母育儿假。问题是这个父母育儿假应该如何设计呢？

对此，清华大学医院管理研究院教授杨燕绥表示，如果生多个孩子的话，育儿假可以放得长一些，新生儿第一年也就持续能得到家长照顾。可以考虑将育儿假延长至一年半甚至两年。此外，不仅母亲有资格休育儿假，考虑到母亲上班的需要，在这个时候可以给父亲同样休育儿假的权益。

笔者认为，设立父母育儿假应注意与各地现有假期的衔接平衡。如上海在产假、生育假之外，还有哺乳假的规定。女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可休哺乳假。经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。哺乳假为期6 个半月。期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%；调整工资时，哺乳假视作正常出勤。

当然父母育儿假和哺乳假的享受条件是不一样的，对于育儿假，孩子的父母都可享受，但是不宜重复享受。另外，父母育儿假的期限和待遇如参照哺乳假，用人单位可能也比较容易接受。