紧急状态下的反垄断法实施
——以新冠疫情期间企业合作行为审查为例
2021-08-11 08:53焦海涛
安徽大学学报（哲学社会科学版） 2021年4期
焦海涛
新冠疫情的爆发给经济运行带来特别的挑战，整个社会由此处于以疫情防控为中心的紧急状态。反垄断法如何更好地服务于疫情防控成为各国反垄断当局面临的重要问题，一个典型例子就是企业合作行为的反垄断法审查。合作行为在疫情防控期间十分普遍，也具有重要意义。疫情的爆发使得人们对抗疫物资及相关物品的需求激增，为免这类产品或服务短缺或迟延上市，企业间可能倾向于在研发、生产、采购、销售等方面展开各种合作，体现为一系列的联合协议，政府也可能鼓励这类合作。此外，在疫情防控常态化的背景下，企业复工复产过程中也离不开相互合作。
在反垄断法的分析框架中，企业合作行为尤其是竞争者间的合作具有较大的限制竞争风险，它很可能会导致或直接呈现为垄断协议。例如，联合研发协议可能为企业共谋提供便利；生产上的合作可能构成限制产量或划分产品市场的垄断协议；联合采购安排可能涉嫌共谋压低采购价格或者划分采购市场；联合销售协议可能涉嫌固定销售价格。正因如此，这些合作行为在平时有不少很难得到反垄断法的允许。不过在疫情防控的大背景下，各国反垄断法对待这类行为的态度可能会发生变化。
对上述合作行为，不少国家反垄断法已通过各种途径作出了回应。总的来说，目前各国反垄断当局主要从以下方面应对新冠危机的影响，并据此对企业合作行为进行分析：首先是发布临时文件，明确疫情防控期间反垄断法实施的总体要求；其次在实体层面，确立特殊时期反垄断法分析的特别标准；最后在程序方面，引入紧急状态下的业务指导机制。这三个方面也构成了紧急状态下反垄断法实施的独特之处与基本要求。
一、发布临时文件：建立反垄断法应对紧急状态的总体措施
紧急状态下反垄断法的实施是否有所不同，如果是的话主要有哪些不同，反垄断当局首先应告知人们，首选的告知方式是发布临时文件。目前世界主要国家和地区针对新冠疫情都发布了较多的临时文件，其中多个文件直接规范企业合作行为(见表1)。这些文件的发布主体基本都是反垄断执法机构，名称通常是声明(Statement)或指引(Guidance)，它们虽非正式法律，但表明了执法机构的态度，对企业来说具有重要的指导意义。我国反垄断执法机构也发布了《市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》。
表1 主要国家或地区在疫情防控期间发布的部分反垄断法文件
发布临时文件，是为了建立反垄断法应对紧急情况的总体措施，明确紧急状态下反垄断法实施的态度、方向、重点、方式及程序等。这样做不仅可以给企业提供稳定预期，帮助企业调整自身行为，也能发挥反垄断法的救急功能，最终服务于紧急状态下特别任务的完成。一般来说，反垄断当局发布临时文件，需要向市场传递以下几方面内容：
第一，表明反垄断法实施的总体态度。各国反垄断当局往往通过临时文件向企业传递两个态度：一方面强调竞争规则在整个经济遭遇危机的时刻仍有现实意义，反垄断法确保企业间公平竞争的目标不会因疫情爆发而发生变化；另一方面又承认企业间合作的必要性，并明确表明反垄断执法机构对必要的企业合作行为持宽容态度。例如，国际竞争网络(ICN)声明指出，“竞争通过确保更低价格和更新更好的产品和服务使消费者和经济受益，在企业和经济遭受危机的时期，竞争法的适用仍然至关重要”；但是，新冠疫情的“特殊情况可能引发竞争对手需要暂时合作，以确保供应和分销保护消费者健康和安全的稀缺产品和服务”。
第二，提供执法机构的分析方法。紧急状态下的反垄断法实施固然有所不同，但这种不同主要体现为反垄断法实施的总体态度有所缓和，反垄断法维护市场竞争的目标不会发生改变，反垄断法的分析方法也不会发生根本性变化。反垄断执法机构只会适度调整分析方法，如加入或减少某些分析因素，将特定因素作为分析重心。这种调整可能是基于紧急状态而作出的部分修正，也可能是应对特别任务而做出的临时选择。对企业来说，只有了解执法机构的分析方法，才能对自行行为的合法性作出初步判断，也才能作出与紧急状态相适应的合作行为。所以，执法机构应在临时文件中告知紧急状态下分析方法的变化，即调整了哪些分析因素，分析重心又是什么。
第三，给企业提供快速的合规指导。紧急状态下的任务完成具有突出的迫切性，而违法与否的不确定性构成紧急状态下企业实施合作行为的主要顾虑，企业需要尽快知道能否实施合作行为。为此，执法机构一方面需要向企业表明其对合作行为的态度，另一方面需要提供有效的快速沟通方式。较为可取的做法是建立临时的快速合规指导制度，即给企业提供一个特别渠道(如在线申请)，方便其就紧急状态下能否从事相关行为寻求执法机构的态度，执法机构收到申请后应在非常短的时间内回应。合规指导是反垄断执法机构的常规工作，但紧急状态下必须提升这项工作的便利性和快捷性。这样做不仅是为了尽快给企业提供明确预期，帮助企业合规，更是为了肯定紧急状态下必要合作行为的价值，以便能够尽快度过危机。
第四，给出紧急状态下的执法重点。紧急状态不仅会改变反垄断法实施的总体方向，也会改变反垄断法实施的重点领域。有些垄断行为的执法不是太迫切，可能会暂时放一放，而与紧急状态相关的垄断行为，则通常构成反垄断法的密切关注对象。尤其是那些妨碍紧急状态下特别任务完成的行为，基本会被作为典型违法行为而从快、从重处理。为了形成有效威慑，执法机构应当向市场释放明确信号，告知人们哪些垄断行为在紧急状态下将是打击重点，临时文件中应对这些行为予以列举。给出执法重点，是为了形成事前预防效果，让企业自觉回避这类违法行为，同时也可以更好地分配紧急状态下有限的执法资源。例如，在新冠疫情防控过程中，如果有企业共谋提高抗疫物资价格，或者实施拒绝供应防疫物资等滥用市场支配地位行为，则执法机构应当予以严厉打击。我国国家市场监督管理总局公告明确指出，要“依法从严从重从快查处妨碍疫情防控和复工复产的垄断行为”。
二、明确审查标准：确立紧急状态下反垄断法的分析方法
疫情防控期间的企业合作行为，主要涉嫌构成反垄断法上的垄断协议。在垄断协议规制上，各国反垄断法上均设置了豁免制度，以便为那些能够带来积极效果的企业合作行为提供缓和余地。反垄断法审查疫情防控期间企业合作行为，也主要聚焦于豁免标准分析。总的来说，反垄断法审查疫情防控期间的企业合作行为，豁免标准可以适当调整。紧急状态下，如果当事人在以下两个方面完成了证明，通常可以认定已经符合了豁免标准：一是合作行为与紧急状态密切相关；二是合作行为没有超过必要的限度。紧急状态下垄断协议的豁免审查，评估重心是合作行为的相关性与必要性。
(一)相关性审查：合作行为服务于紧急状态
只有那些真正与紧急状态密切相关的合作行为才能得到反垄断法的豁免。强调相关性一方面是确保合作行为的确有助于紧急状态下特别任务的完成；另一方面是将那些以紧急状态为借口、掩护，或者打着服务于紧急状态的幌子，实质上在从事卡特尔或其他违法活动的伪装行为识别出来。我国香港地区竞争事务委员会声明指出，应当“防止企业利用疫情或以疫情为借口从事不当的合谋行为或其他反竞争行为”；欧洲竞争网络(ECN)联合声明也指出，疫情防控期间，“确保与人们健康密切相关的产品的竞争性价格至关重要，因此，对那些利用当前疫情实施卡特尔或滥用行为的企业，当局应毫不迟疑地采取行动”。
在疫情防控期间，企业如果就合作行为寻求反垄断执法机构的意见，则在申请书中应就相关性作出详细说明，即解释为何合作行为有助于疫情防控，或者疫情防控下为何需要这种合作。英国竞争与市场管理局(CMA)在其指引中指出，只有这类合作行为仅仅是为了解决当前新冠危机引起的关切时，CMA才会保证不对其采取反对行动。美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)的联合声明也鼓励企业就合作行为向两家机构申请咨询意见，但申请书的首要内容便是解释合作行为与新冠疫情的关系。
从垄断协议豁免原理来看，相关性审查主要是判断合作行为能在多大程度上带来服务于紧急状态的积极效果。一般来说，合作行为只有与紧急状态相关，才可能带来相应的积极效果；相关性越大，合作行为的积极效果就越明显。例如，企业以疫情防控为由达成合作，但涉及与疫情防控无关的商品，则合作行为就不具有相关性，疫情防控只是一种掩护。换言之，相关性审查是合作行为积极效果的一种评估方法，主要服务于分析合作行为的实际效果，因此，相关性审查应主要着眼于效果因素。但如前所述，疫情防控期间的企业合作行为更多是面向未来的，积极效果暂时难以评估，故作为一种简便方法，相关性审查可以集中于目的判断，即考察当事人从事合作行为的目的是什么。
严格来说，在垄断协议豁免分析中，目的并非豁免条件，结果才是，能够被豁免的垄断协议，基本都是积极效果大于消极效果。目的判断一般也不能代替效果判断。不过，在疫情防控等紧急状态下，执法机构可以暂时用目的来替代效果，即只要合作行为服务于疫情防控等特定目的，而不论这种行为是否一定会产生积极效果，就可初步认定其符合了豁免的效果要件。这不仅是因为面向未来的合作行为暂时难以评估积极效果，更重要的是，疫情防控等特别任务的实现具有刻不容缓性，只要合作行为有产生积极效果的可能性，就应肯定其价值。企业基于疫情防控这样的善意目的而从事合作行为时，执法机构应当对其鼓励而非限制，否则反垄断法的实施就不是在帮助而是在阻碍疫情防控。
具体来说，在疫情防控的背景下，基于目的导向的相关性审查可以着重考察两项内容：一是合作行为是否为了疫情防控的目标，例如是否为了缓解关键性抗疫物资的短缺；二是合作行为是否当事人度过危机的有效手段。如果合作行为基于以上两个目的，则可以认定符合相关性要求。第一项目的主要是分析合作行为对疫情防控的整体作用，侧重于合作行为服务于疫情防控的效果；第二项目的主要是分析合作行为对当事人的个体意义，侧重于合作行为服务于当事人度过危机的效果。通常来说，合作行为仅对当事人有利，是不能作为豁免理由的，因为反垄断法必须致力于维护社会公共利益，垄断协议的积极效果只有超越行为人之外，才有可能被豁免，所以第二项目的在平时不能作为独立的豁免理由，但在疫情防控的背景下，大多数企业都面临严峻的生存考验，让更多的企业尽快度过危机，本身就构成社会公共利益的一部分。在疫情防控、经济危机等紧急状态下，允许小企业暂时以合作来代替竞争也是各国的共同做法，我国《反垄断法》第15条对此也有明确规定。
(二)必要性审查：合作行为不超过必要限度
与疫情防控等紧急状态相关的合作行为，还要以妥当的方式来实施，如果合作行为超过了必要的限度，则正当目的及其带来的积极效果就有可能被抵消。垄断协议豁免分析中的必要性判断通常只能基于个案，因为在一个案件中具有必要性的行为在其他案件中未必必要。就疫情防控等紧急状态来说，可以从以下方面判断合作行为是否超过了必要限度，主要涉及合作起因、合作形式与合作时间等因素：
1．合作行为是否基于公权机构的要求、授权、组织或鼓励
紧急状态会暂时改变整个社会的工作重心，公权机构由此可能会对企业行为施加干预。例如，在疫情防控期间，政府可能会动员企业参与抗疫工作，如投身抗疫物资的研发、生产或销售，其中就可能涉及企业间的合作行为。不论这种合作行为是基于公权机构的明确要求、授权、组织，还是仅仅来自公权机构的鼓励，它都是在公权机构的授意与监督之下，且本身不是为了追求非法利益，故应认定合作行为符合必要性的要求。而且通常来说，公权机构既然动员企业合作，意味着公权机构本身已经作出过判断，即认为合作是必要的。欧盟委员会在2020年4月8日发布的临时框架函件明确指出：“在公共当局向企业提出紧急请求，要求它们临时合作，以应对与当前COVID-19疫情有关的紧急情况(如组织生产和交付，以满足医治COVID-19患者的迫切需要)时，这种合作应当被允许。”
2．需要整体统筹的合作行为来自有组织性合作还是企业自发达成
如果紧急状态涉及范围较广，如在一个国家全面发生甚至超过国界，则合作行为一般需要整体统筹，企业自发的、零散的合作对整体任务的实现可能只是杯水车薪。例如，当新冠疫情在世界范围内蔓延时，企业间的合作就不能仅是局部性的，跨越国界的合作会显得特别重要。就一国内部的疫情防控工作来说，抗疫物品的供应也最好能在一个较大范围内统筹，否则极易出现有的地方物资丰富而有的地方物资短缺，在抗疫初期这个问题尤其突出。基于此，对于涉及总供给与总需求的信息收集、生产调配等问题，实行有组织的合作通常比企业间私下达成的个别合作更为重要，这类合作的必要性也会由此凸显出来。
组织性合作的实现，往往需要一个具备组织能力的第三方，例如，可以由政府动员或者由行业协会来组织、协调。行业协会因其信息、人员、组织等优势，在疫情防控期间可以从事一系列有利于抗疫物资生产与调配的组织工作，包括但不限于：识别存在短缺风险的抗疫物资；共享抗疫物资的供应与短缺信息以指导生产；汇总会员企业的产能信息并据此分配生产任务；协调原料与成品的联合运输以提高运送速度并节约运输成本。一般情况下，行业协会组织本行业内的经营者达成的垄断协议，是各国反垄断法明确禁止的，在我国实践中更是垄断协议的常见存在形式，因而也是打击重点，但在疫情防控的特殊时期，反垄断当局应对行业协会的组织行为给予适当宽容。
3．合作行为是否涉及不必要的信息交换
企业合作难免涉及信息交换，必要的信息交换是保证合作效果的基本手段。在疫情防控期间，人们所需求的抗疫物资是多样的，哪些物资已经足够甚至过剩，哪些物资还存在短缺，需要通过信息交换来发现。对存在短缺进而亟须研发或生产的物资，也只有经过信息交换，才不会导致大家都在集中研发或生产某一种或某几种物资。联合研发与联合生产过程中，有些信息交换必不可少，例如，企业会共享技术诀窍以便推进研发进程，产能信息也会进行交换以便能合理分配生产任务。此外，抗疫物资的标准化、统一性有时也很重要，这使得有关原料来源、生产工艺、质量标准等方面的信息也可能需要共享。
企业间信息交换会便利垄断协议的达成，如果企业合作中的信息交换超过了必要限度，如交换与疫情防控无关的商业信息，则合作行为可能就偏离了服务于紧急状态的目标，或者成为企业间达成垄断协议的幌子。就疫情防控来说，如果信息交换涉及以下内容，则基本可认定为不具有必要性：(1)交换与抗疫物资无关的产品或技术的敏感信息，如这些产品的生产成本、质量状况、定价策略、营销计划，或者这些技术的创新水平、投资与研发计划等。(2)交换与特定合作行为无关的敏感信息。企业间的合作都有范围限制，仅在特定方面开展合作，只有交换那些属于合作范围内的信息，才可能是合作行为所必要的。例如，仅在研发上开展合作的企业就不应交换生产与销售信息，同样的，生产协议的参加人也没必要交换研发与销售信息，销售协议的参加人也无须进行研发与生产信息的交换。(3)交换有关未来的产品定价或其他商业策略方面的敏感信息。信息的时间属性，是判断信息交换是否具有限制竞争风险的重要因素。一般来说，交换历史信息不太可能导致限制竞争效果，因为这些信息未必能反映企业的未来策略，竞争者间也就很难借助这些信息来协调行动。相比之下，未来信息的交换要危险得多，它很容易导致共谋效果。疫情防控期间的合作行为具有非常特定的目的，且具有明确的时间限制，疫情结束之后，这种合作很可能就没有必要。因此，具有必要性的信息交换只能限于合作的时间限度内，如果所交换的信息关乎企业未来的商业策略，如未来的产品定价、未来的研发计划等，则这种信息交换就是不必要的，因为它超出了疫情防控的时间要求，可能会便利它们未来达成共谋。
4．合作行为是否超过必要的持续时间
紧急状态一定是暂时的，基于紧急状态而实施的合作行为也必须是暂时的。如果合作协议设定的时间过长，合作行为就可能超出服务于紧急状态的必要限度。反垄断当局对疫情防控期间企业合作行为的宽容态度，也仅限于紧急情况之下。英国CMA指引指出，CMA保证不对这些合作行为采取行动的前提之一是，这些合作行为不会超出必要的持续时间。在我国香港地区竞争事务委员会声明中，这些合作行为直接被称为“短暂的合作安排”。欧盟委员会临时框架函件也强调，企业间的协调行为在正常情况下是有问题的，但在目前的紧急状态下，鉴于这些行为的临时性质——仅存在于防疫物资存在短缺时或COVID-19爆发期，欧盟委员会才不会对其采取执法行动。国际竞争网络(ICN)声明同样认为，如果企业间的联合行为被限制在必要的持续时间内，则可能是一种应对危机的有效方式。
合作行为的暂时性不是说只要紧急状态一结束，合作行为就必须终止。紧急状态虽然结束，其带来的不良影响还可能要持续一段时间，只要影响还存在，而合作行为有助于消除这种影响，则合作行为可能就是必要的。因此，合作时间的必要性判断，主要立足于紧急状态的影响期间，只要影响具有延续性，合作行为就可往后延期。
三、创新实施方式：引入紧急状态下的业务指导程序
(一)业务指导程序的含义
紧急状态下，企业具有从事合作行为的强烈期待，同时又担心合作行为可能违背反垄断法。执法机构必须消除企业顾虑，提供业务指导。欧盟委员会发布临时框架函件的主要目的，就是为企业抗击新冠疫情中的合作行为提供反垄断指导。欧洲竞争网络(ECN)联合声明指出，企业间应对疫情危机而开展的临时性合作措施不大可能产生竞争问题：要么不构成《欧盟运行条约》第101(1)条的限制竞争协议，要么符合第101(3)条的豁免规定；企业如果不确定，可以向竞争当局寻求非正式指导。我国《市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》也规定，为“及时响应疫情防控和复工复产反垄断诉求”，“经营者和消费者可以通过电话、电子邮件、传真、邮寄、网站公众留言等多种方式，向市场监管总局进行与疫情防控和复工复产相关的反垄断业务咨询、豁免申请”。
其实，业务指导程序在反垄断法上并不罕见，反垄断法上既有一般的业务指导程序，主要指针对普遍性、一般性问题的常规咨询程序，即企业任何时候都可就相关行为向反垄断执法机构咨询意见；也有特定的业务指导程序，即仅适用于较为复杂的特定问题，如经营者集中申报前的商谈程序。但是，各国在疫情防控等紧急状态下设立的业务指导程序，与上述程序往往不同，其在多个方面会表现出较大的特殊性，可理解为一种专门程序。当然，也有些国家不会就紧急状态设置专门程序，如英国CMA在其指引中虽告知企业可就拟实施的合作行为向CMA寻求指导，但并未对该指导程序作出任何特别规定。不过总的来说，一般的业务指导程序不足以应付紧急状态下企业的特别需求，所以，大多数国家都会结合疫情防控等特殊情况，给企业提供专门的、特别的业务指导。
当然，特别的业务指导程序并不是说一定要是全新程序，它可以通过两种方式建立：一是新设一个全新程序；二是对已有咨询程序进行改造。大多数国家包括我国、美国、加拿大，都采用改造方式，因为新设全新程序要求较高，也可能时间较长。欧盟委员会在其临时框架函件中提到的宽慰函(Comfort Letter)，可以看作是全新程序。因为在通常情况下，对于企业的业务指导申请，欧盟委员会只会给予口头意见，但在新冠疫情防控的特殊时期，欧盟委员会表示，只要申请事项属于临时框架函件范围内的企业合作行为，委员会也可能会例外地给予企业书面安慰(即宽慰函)。2020年4月8日，在临时框架函件发布的同日，欧盟委员会就向欧洲药品协会发出了首封宽慰函。美国司法部和联邦贸易委员会在其联合声明中提供的业务指导程序被称为“快速程序”。所谓快速程序，是指其给出指导意见的速度快捷，但其形式仍是美国反托拉斯实践中一直在用的咨询意见程序，主要是司法部的商业审查函和联邦贸易委员会员工咨询意见。在当前特殊时期，两家机构对其咨询意见程序在申请方式、处理时限等方面进行了适度调整，使其更能满足疫情防控的紧急需要。
(二)业务指导程序的特殊性
对紧急状态下的业务指导程序，可以从以下几方面把握其特殊性：
1．临时性的专用程序
首先，紧急状态下的业务指导程序是一种临时设立的程序。它是紧急状态下的一种权宜安排，相关规定都只在特殊时期适用，一般仅适用于反垄断当局发布公告之日起，直至紧急状态的影响消失。我国香港地区竞争事务委员会声明指出，“此非正式咨询的程序将于本公告发布当日起生效，直至竞委会宣布终止或修改此程序为止”；欧盟委员会临时框架函件指出，函件的适用时间将根据COVID-19疫情的演变情况来决定，一旦委员会认为紧急的情况不复存在，将撤销本函件。
其次，这种业务指导程序还是一种专用程序，只用于解决紧急状态下的特殊问题。该程序不论是新设还是来自改造，都基于紧急状态而特别适用。为契合紧急状态的特别需求，它在很多方面具有应急属性，无法用于日常事务咨询。例如，它对快速性要求较高，而在平时执法机构无法保证如此迅速。此外，为保证紧急状态下业务指导程序的适用效率，与紧急状态无关的事项不应挤占该程序的专用资源，而应适用反垄断法上的一般咨询程序。欧盟委员会在临时框架函件中将该程序称为“例外程序”(an exceptional procedure)，指其构成平时普通咨询程序的例外，专门为新冠疫情期间企业开展合作行为提供反垄断合规指导；英国CMA指引明确指出，本指引不适用于与COVID-19严格相关或直接由其引起的事项以外的任何事项；我国香港地区竞争事务委员会声明也指出，本声明所指短暂合作安排之外的事宜，应适用竞委会平时的查询及申请程序；加拿大竞争局则直接设立了一个临时小组，专门处理评估疫情期间的合作行为。
2．便捷的申请方式
反垄断当局应为紧急状态下企业申请业务指导提供尽可能多的便利。在当前新冠疫情期间，各国当局基本允许企业以在线方式提交申请，不少国家或地区还提供了专门的在线渠道。例如，欧盟委员会提供了专用网页和专用邮箱，美国司法部和联邦贸易委员会、加拿大竞争局也都设置了专用邮箱。
有些反垄断当局对申请材料提出了明确要求，如美国、欧盟和加拿大，但也有些当局只做了原则性建议。欧盟委员会在其网站上表示，为方便迅速跟进，企业须预先提供尽可能详细的资料，包括：(1)相关的企业、产品或服务；(2)企业合作行为的范围和具体设置；(3)合作可能引起的竞争关注；(4)合作可能实现的利益，并解释为什么在当前情况下，合作是实现这些利益所必要的和相称的。美国司法部和联邦贸易委员会联合声明规定，当事人在申请中必须解释合作安排与COVID-19的关系，说明合作安排的性质和理由，并提供参与方的名称、合作安排将涵盖的产品或服务，以及合作安排的时间和地理范围等；同时，竞争当局还随时要求企业提供其他附加信息。加拿大竞争局声明中也详细列举了申请业务指导所需的详细信息。我国香港地区竞争事务委员会则只要求企业提供详细数据，并阐释为何合作安排乃“因应新型冠状病毒疫情而必须作出”。我国市场监督管理总局公告则未对材料要求作出任何规定。
因为垄断行为判断比较复杂，企业原则上应以书面形式申请业务指导。为了帮助反垄断当局尽快作出判断，企业应尽可能多地提供相关材料。申请材料一般需包括三部分内容：一是基本信息，如合作行为所涉及的当事人范围，合作行为的内容、形式与时间，合作所涉及的产品或服务等；二是合作行为可能存在的限制竞争风险；三是合作行为的相关性与必要性，即解释为何在紧急状态下需要这些合作，这些合作可能带来哪些积极效果以及合作为何没有超过必要限度等。
3．快速的处理时限
在反垄断法上，普通咨询程序通常耗时很久，但在疫情防控等紧急状态下，执法机构必须向企业承诺，将在非常短的时间内作出回应。美国司法部和联邦贸易委员会在其联合声明中承诺的时间是七个日历日。通常情况下，司法部的商业审查函和联邦贸易委员会的咨询意见程序需要在两家机构收到所有必要信息后几个月才能完成，但面对新冠疫情迅速演变的危机，两家机构表示，要迅速回应所有与COVID-19相关的请求，并在收到所有必要信息后的7个日历日内给出意见。我国香港地区竞争事务委员会则表示，将快速处理有关咨询，在资源许可的情况下，将尽量于收到所有数据后的5个工作天内，以非正式形式提供初步意见。我国市场监督管理总局在其公告中，更是给出了两个工作日的极短回应时间。也有些国家未给出明确时间，但亦表示会尽快回应，如加拿大竞争局声明指出，设立工作小组的目标就是促进快速决策。
4．特殊的法律效力
就企业的业务指导申请，反垄断执法当局给出的意见，在性质上属于非正式指导，而非正式的执法决定，所以严格来说它没有法律约束力，而只是反映了执法机构的看法。对其法律效力，可以从以下几方面理解：
第一，它反映了执法机构的执法意图。对企业来说，咨询意见的最大价值在于，它会表明执法机构是否会对拟议的行为采取执法行动。在美国，司法部向企业发送商业审查函，联邦贸易委员会向企业发送委员会咨询意见，即表明它们不会再质疑拟议的行为；联邦贸易委员会的员工咨询意见虽仅由员工发出，但也表明该员工将不会就所涉行为建议委员会采取执法行动。欧盟临时框架函件、英国CMA指引也同样表明，业务指导的法律效果主要体现为执法机构无意对符合要求的合作行为采取执法行动。
第二，它不会对所涉行为的合法性给出意见。执法当局的意见只是基于材料审查而得出的初步看法，对所涉行为没有经过任何调查活动，所以就无法对其合法性给出肯定回答。执法当局一般也不会提及行为的合法性问题。美国联邦贸易委员会咨询意见指南明确指出，咨询意见(如同司法部的商业审查函)通常不会直接就拟议行为的合法性发表意见。所以，执法当局即便表明对所涉行为不会采取执法行动，也不意味着行为合法，行为合法与否实际上处于不确定的状态。
第三，特殊情况下执法当局可能会撤销已发出的咨询意见。一方面，由于咨询意见以申请人提供的材料为基础，如果事后发现材料有问题，如内容不真实、不全面或有误导性，执法当局可能会撤销其意见；另一方面，执法当局也可能基于客观事实发生重大变化或者保护公共利益的需要而撤销其意见。
第四，咨询意见具有生效时间限制。基于紧急状态下业务指导程序的临时性，执法当局的咨询意见也有生效时间限制。美国司法部和联邦贸易委员会联合声明特别强调，如果企业申请符合要求，则两家机构表明不再质疑该合作行为的答复，将自发出之日起生效一年。不过两家机构同时也规定，如果企业需要更多时间对COVID-19及其后果作出反应，还可申请延期。加拿大竞争局声明同样指出，业务指导只具有临时性质，但企业可以申请延期。
总的来说，执法当局的咨询意见尽管不具有正式效力，且仅具有临时属性，但对企业来说仍具有重要意义。企业从事合作行为的主要顾虑来自执法机构，执法机构的处罚是企业最大的反垄断法风险，只要执法机构保证不对合作行为提出质疑，企业的最大顾虑就会被消除。
四、结 语
新冠疫情的爆发，在很大程度上改变了企业行为，也改变了法律的实施方式。企业间在抗疫物资的研发、生产和销售上的必要合作，对疫情防控具有重要的促进与保障作用。在当前特殊时期，反垄断法对这类行为的审查，必须服务于疫情防控的总体目标。对有益于疫情防控的合作行为，反垄断法需要宽容分析；对有害于疫情防控的垄断协议，反垄断法需要刚性执法。
反垄断法上的各项制度都能为疫情防控发挥作用。垄断协议制度能为企业之间应对疫情而开展的合作行为提供豁免余地，也能防止企业以疫情为掩护来共谋提高抗疫物资的价格；滥用市场支配地位制度的适用中，疫情防控可以构成滥用行为的正当理由，而针对抗疫物资的超高定价、拒绝交易、价格歧视等行为，也能在滥用行为框架下被禁止；经营者集中控制制度可以通过适度调整其审查标准，来帮助更多企业从疫情危机中走出来，尤其在涉及因疫情而面临较大财务困境的企业时，应更多地允许当事人提出非经济性抗辩(如破产抗辩)；在行政性垄断控制方面，则可以更多地允许那些针对受疫情影响较大的企业或个人的财政补贴，欧盟委员会当前就对成员国的国家援助持非常宽容的态度。
同时，协调法律实施的内外关系，发挥不同法律制度的协同作用，在疫情防控等紧急状态下也十分重要。这就需要价格法、医疗法、药品法、劳动法等各个法律制度的共同努力。欧盟委员会在发布临时框架函件的同日，也发布了一份关于COVID-19爆发期间优化药物供应的指南，旨在确保疫情防控期间关键药物的优化供应；2021年4月28日，欧盟委员会又发布了一份关于临床试验管理指南，确保在COVID-19爆发期间欧盟能够继续进行临床试验。美国司法部和联邦贸易委员会也在4月13日联合发布了一份关于COVID-19和劳动力市场竞争的联合反垄断声明，旨在防止企业利用COVID-19来削弱劳动力市场竞争，进而损害工人利益。这些都是各个法从不同角度服务于疫情防控的典型例子。
The Enforcement of Anti-monopoly Law in Emergency Situations: An Examin- ation of Enterprises’ Cooperative Measures During the COVID-19 Pandemic
JIAO Haitao
Abstract
: In the emergency situations of COVID-19 outbreak, temporary cooperative measures between enterprises become more common and important. The anti-monopoly law must be relatively tolerant in reviewing such measures. The enforcement of anti-monopoly law in emergency situations is different from that in normal times in general attitude, review standards and enforcement procedures. In order to provide stable expectation for enterprises, related temporary documents should be issued. If the enterprises’ cooperative measures are directly related to the emergency situations and do not go further or last longer than what can reasonably be considered necessary, the antimonopoly authorities should not take action against them. In order to help enterprises to assess the competing risks of their cooperative measures, the antimonopoly authorities can provide informal guidance to them. This guidance should set down as a special procedure, with emphasis on convenience in application by enterprises and swiftness in response by the authorities.Keywords
: epidemic prevention and control; emergency situations; enforcement of anti-monopoly; informal guidanceJIAO
Haitao
, Ph.D. of Law & professor of Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing, 100088.