三权分置战略中宅基地使用权流转的路径探索

刘 帅

（重庆科技学院，重庆 401331）

宅基地改革的重点是宅基地使用权流转的市场化，这和农用地改革将重心放在经营权上思路一致，都是力图激活土地的“沉默价值”，进行资源的优化配置，从而增加农村集体和农户的财产性收益。实际上，从物权法明确宅基地使用权的性质为用益物权以来，中央与地方对适度放开宅基地使用权流转的探索从未中断，但一直未有突破性进展，直到2018年中央一号文件正式提出“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’……”①参见 中共中央国务院.关于实施乡村振兴战略的意见[EB/OL].http://china.caixin.com/2018-02-04/101207178.html，2020年4月3日访问。。

然而，政策层面的设计还未完全纳入法律框架，有关宅基地的法律法规制度尚散见于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）和国务院的通知以及最高院的若干批复之中。其中， 2019年8月26日，《土地管理法》进行了新的修订，涉及到宅基地制度，但更多的是强调一户一宅，盘活利用闲置宅基地和闲置住宅等，缺乏对宅基地使用权流转的清晰界定与规制，《民法典》同样未对宅基地流转问题进行明确的制度安排，继续适用土地管理的法律和国家有关规定。2020年的中央一号文件再次强调以探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’为重点的宅基地改革。宅基地使用权流转依然是农地制度建设的重要短板与弱项。

一、宅基地使用权流转的双重困境

（一）司法困境：裁判结果存在冲突

宅基地使用权的纠纷在司法实践中并不少见，笔者在中国裁判文书网、北大法宝上以“宅基地”“宅基地使用权”“宅基地+房屋买卖合同”等为关键词进行搜索，得到的相关有效案件数量如下图：

对该数据进行细研，则会发现其中的宅基地使用权流转纠纷案件虽各有特定的事实，但基本上都会涉及宅基地使用权流转合同的效力问题，而对流转合同的效力认定更是成为决定每个案件最终结果的胜负手。有学者抽样考察了2018年以来部分宅基地使用权纠纷案件的判决情况，得出结论：“……10 份非试点地区的跨集体经济组织宅基地使用权纠纷案件判决书有 9 份认定宅基地使用权流转合同无效；形成巨大反差的是16 份试点地区的跨集体经济组织宅基地使用权纠纷案件判决书全都认定合同有效，其中的对比泾渭分明。”[1]

笔者检索出2019年以来的宅基地使用权流转纠纷案件30份民事判决文书，其中，涉及跨集体经济组织的案件同样出现裁判结果的冲突，试点地区相关案件的合同有效率高达83%，而即使是有试点城市的贵州、浙江、四川等省，非试点地区相关案件的合同无效率达90%。在非试点地区出现跨集体经济组织的宅基地使用权流转合同被认定为有效，也是基于诉讼前，受让人已成为集体经济组织成员这种特殊情况，从而将跨集体流转变为集体内流转，完全符合了现有法律框架。不同层级法院对相关法律事实的认定也多存争议，相关案件的发改率远高于其他农地权益纠纷。实际上，这些上升至法律层面的宅基地使用权流转纠纷只是现实中大量存在的隐性流转的冰山一角，对宅基地财产属性的需求还引发了现实生活中的大量隐性流转事实。

（二）非正式制度困境：隐性流转难以遏制

宅基地使用权的隐性流转是指在现有制度框架下，宅基地使用权难以在非试点地区较为自由的流转，因此，只能游离于正式的制度安排，或隐或现地拓展自身的空间。这种隐性流转与我国城镇化的高速发展密切相关，有学者甚至预测，“到2030年，我国城镇化水平将达到65.69%。”[2]城镇化率带来了各种生产要素向城市的聚集，也吸引了周边农村居民的大量涌入，这就增大了城市的规模，导致了城市用地与住房的紧张，而农村人口的流出又使得规模庞大的农村宅基地空置，甚至导致空心村的出现。于是，在广大农村地区，尤其是城乡结合部，宅基地使用权流转空前活跃，一个巨大而隐秘的流转市场逐渐出现，而且发展迅猛。以城中村为代表，大量宅基地使用权开始披着“小产权”房的外衣在市场上倒手流转。

依照制度经济学的分类，宅基地使用权的隐性流转是一种非正式的规则，并不被主流规则所吸纳，但正如诺斯所言：“由于市场规模的扩大，生产技术的发展或人们对现存制度下的成本和利益的看法有了改变，引起在现存制度下出现潜在获利机会，但是，由于外部条件内在化的困难，利润无法在现有的制度安排下实现。”[3]这种对利润的追求倾向于突破现有制度，寻求新的制度安排，从而促使正式规则出现变迁。尽管这种突破可以引致制度创新与资源配置的优化，但由于其缺乏规制与监督，也容易导致诸如一户多宅、多占宅基地等对土地资源的浪费；交易安全难有保障；破坏城乡规划的有序性等一系列问题，亟待整改并纳入正式规则。

二、困境解析：宅基地三权分置的法律制度尚未构建完成

宅基地流转的双重困境无不与宅基地三权分置改革尚未实现法律构建与证成有关：一方面，法律规范的缺位也使得各地法院在裁判时难以有明确的裁判依据，这是造成同案不同判以及司法资源浪费的根本原因；另一方面，城镇化的发展使得宅基地财产属性得到凸显，在现有法律框架下又没法得到有效安排，被迫走向了非正规化的流转路径，带来各种争议与隐忧。故而，破解相关困境，就需要对宅基地三权分置的政策性话语进行法律化锻造与规范。

（一）基本法律逻辑

新中国成立70周年以来，宅基地制度大体经历了一权归农、两权分离、三权分置三个阶段，这是宅基地上权利逐渐分化的过程，也是遵从经济社会发展的必然。然而，无论是什么阶段，宅基地本身所具有的资源、保障与财产三大属性并未改变或缺失，只是在不同时代存在不同的制度设计。在市场经济高速发展的今天，宅基地制度有一个非常明晰的变化方向，即从保障属性向财产属性的变迁，宅基地不再是农村居民“居者有其屋”意义上的最基本住房保障，其财产权能得到极大充实。

宅基地的三大属性还带来了国家、集体、私人三大主体的博弈，共同塑造了宅基地制度的内核并进行利益分配。宅基地本身是重要的土地资源，国家有对这种资源进行监管的责任与义务，而集体作为宅基地的所有权人必然根据集体利益对宅基地进行分配与管控，农户作为宅基地的使用权人也要发挥宅基地的保障和财产属性，但这种发挥要受到国家和集体的限制。三者关系如下图：

宅基地“三权分置”改革即在明晰三权内涵与边界的基础上，凸显宅基地的财产属性，以回应时代的呼唤。有学者认为，“由于宅基地使用权制度不是一项单纯的经济制度，权利的逻辑和权力的逻辑都不可能完全展开。因此，在农户宅基地使用权流转制度的设计方面必须考虑在私法逻辑中嵌入公法逻辑这样一种复合结构……”[4]实际上，从该制度的发展过程来看，三权分置位于两权分离阶段之后，而两权分离阶段公法属性更为强烈，现在的三权分置改革更类似于在公法逻辑中挖掘私法逻辑的过程。随着社会发展，宅基地的公法属性开始让位于私法属性，进而完成以所有权为中心到以使用权为中心的转移，就此形成改革的基本法律逻辑。

（二）宅基地“三权分置”的法律结构

宅基地“三权分置”改革是一种政策语言，其内涵还需进一步明析，这就要求将其上升为更加规范的法律语言。对于宅基地“三权分置”的法律翻译，学术界有很多讨论，大致分为以下几种：另设权利型；设立次级用益物权[5]；拆分现有使用权。

实际上，我们不应只紧盯宅基地“三权分置”改革，而忽略宅基地两权分离与三权分置的并存的情况。三权分置的改革在逐步的推行与深入，但不会立刻涵盖全部的宅基地，没有流转的宅基地依然会保持静态的权利结构，即两权分离，而进行流转的宅基地则会充分体现三权分置的权利设计，二者的并存将会是一种极为长期的现象。也就是说，在流转之时，现有的使用权会划分为代表身份属性的资格权和代表财产属性的使用权，但未流转之时，仍然保持现有的两权分离架构，即所有权与现有的使用权，如下图：

随着三权分置制度的不断普及，我国广大的农村地区都会逐渐出现这种“动静结合”的状态，但“动静”所辐射的土地比例各地总会有合理差异，这既是农户在宅基地使用上的自主选择权的体现，也符合地方实际状况。

（三）宅基地“三权分置”的法律含义

宅基地三权分置改革将宅基地上的权利划分为所有权、资格权、使用权。其中，宅基地所有权归集体享有，这与两权分离时代没有本质区别，宅基地资格权和使用权是此次“三权分置”政策的关键部分，对此需要进行进一步的论证。

1.资格权。我们应关注资格权的源起，无论是资格权还是使用权，从根本上，其都来源于所有权，是对所有权部分权能的延伸，故而，有学者认为资格权起源于所有权是有道理的，毕竟，“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰（signoria eminente sulla cosa）。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[6]但是，资格权起源于所有权不代表在运行中分离于所有权，我国长期实行两权分离制度，将宅基地所有权与使用权相分开，此时，虽然认定成员资格的权利依然掌握在所有权人即集体手中，但一旦认定成员资格，并分配宅基地，资格权就融入使用权，并成为使用权运用的前提。以农户为单位的集体成员就此开始占有、使用宅基地，这也是2017年中央文件将三权模糊的分为所有、占有、使用的理由，而三权分置改革则是在流通过程中，将财产属性的使用权的运用前提资格权进行剥离，进而在使用权转移的情况下保留集体成员身份，以保障集体成员对宅基地的继受、保有，当使用权转移期限届满，集体成员可依托其身份重新享有宅基地使用权。不过，宅基地使用权恢复时，其上的房屋所有权不自然属于集体成员，集体成员会与房屋所有权人进行新的一轮博弈，支付对价，以实现房地一体原则。

2.使用权。宅基地的两权分离与三权分置框架下，都有“宅基地使用权”这样的名称，但显然二者的内涵与权能会有极大差异，这种界分，也是此次宅基地三权分置改革的核心要点。现有的宅基地使用权是在两权分离和既有法律规范的语境下界定，其权利内容由《中华人民共和国物权法》第一百五十二条①《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”规定，该条款被《民法典》继承，其实质是提炼所有权中的占有与使用权能的用益物权。此时的使用权只对应集体的所有权，即使发生了转移，也是在集体内部的一种“内循环”，对于“内循环”，两权分离即可，这也是两权分离制度成为我国长期坚持的宅基地基本制度的理由。

然而，随着社会发展，市场经济愈发活跃，宅基地的财产属性更加凸显，此时，“内循环”已没法实现资源的最优配置，因此，第三方即跨集体组织成员被引入，“内循环”扩张为“外循环”，宅基地三权分置改革应运而生。此时，虽然已经有了“外循环”的政策设计，但为了保护弱势的集体成员，需要为其保留成员身份，也就留住了宅基地使用权回弹的空间，这也是2018年中央一号文件强调保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，只是“适度”放活宅基地和农民房屋使用权的缘由，而新的宅基地使用权就只能具有单纯的财产属性，不能直接影响集体成员身份的界定。为避免混淆，这种具有单纯财产属性的宅基地使用权显然应有另一个称谓，以区别于现有的宅基地使用权，学者提出了宅基地次级使用权、宅基地经营权、宅基地运营权等称谓，笔者认为与农用地三权分置改革相契合，使用宅基地经营权较为适合。

三、宅基地流转的法律设计

目前宅基地流转面临的困境都是由于现有的宅基地三权分置改革尚未在法律上予以规范，因此，需要依照2018年一号文件“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”的文件精神，进一步完善相关法律制度。

（一）落实宅基地集体所有权

一方面，应细化农民集体对宅基地依法享有各项权能，实践中，农村集体并不适宜直接管控宅基地，这种集体所有权必须依托其代理机构——农村集体经济组织来实现，“农村集体经济组织是集体土地所有权的代表行使主体而非权利主体，其与成员集体之间构成‘委托－代理’关系”，[7]虽然《民法典》第九十六条已将农村集体经济组织规定为“特别法人”①《中华人民共和国民法典》第九十六条：本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。，但对这种“特别法人”并未配套更细致的规范。应明确农民集体对农村集体经济组织的授权范围以及农村集体经济组织有权履行对宅基地初次分配、使用、流转、退出等管理职能；另一方面，集体及其代理机构通常只能代表多数人的意见，因此，为了防止“多数人对少数人的暴政”，应保障集体成员在有关宅基地的重大事项中上有知情权、参与权、投票权和监督权，尤其要保护弱势群众的权利。

（二）保障农户宅基地资格权

资格权是一种成员权，集体成员据此可以享有宅基地的相关权利，因此，有必要规范资格的认定制度与异议制度。实践中，成员资格的认定标准不一，户籍、身份、落户时间、二胎、出嫁、收养甚至外出求学、服刑等[8]都成为可能的考察因子，对于其中显然违背公平原则的二胎、求学、服刑等考察因子，应由法律法规开列负面清单进行直接剔除，而正面清单虽难以在全国范围内统一，也可以由当地结合实际情况出台相关规定予以规范。同时，应完善异议制度，在资格被否决的情况下，赋予该村民异议的权利，可以申请在上级政府的监督下，召开异议人、乡贤代表、村民委员会的联席会议，允许异议人充分发表意见，并由联席会议给出书面的结论，异议人不服，还可向法院进行起诉。

另外，资格权不只是宅基地的初始获得，还涉及宅基地权利的保有。在流转宅基地使用权时，资格权要保障宅基地使用权流转期限届满后，相关权利需要回弹至农户，但农户地位较为弱势，其权益容易受到侵害，会使得这个回弹过程充满不确定性，为减小不确定性，一方面，各地应规范不同流转方式的合同样本，并建立合同备案制度，在合同履行过程中加强监管。另一方面，各地应考虑设立风险金制度，将农业补贴的部分资金注入资金池，并探讨吸收社会资金的投入，在回弹失效的情况下，对非因农户原因失去宅基地使用权的集体成员进行扶助。

（三）适度放活宅基地使用权

宅基地使用权流转的前提是产权明晰，因此，需要在充分尊重历史、保障农户知情权与话语权、符合当地城乡规划要求的基础上，对农村宅基地及住房进行准确的确权登记颁证；宅基地使用权流转的动力则是完整地实现宅基地用益物权的权能，要突破现行法律的限制，赋予宅基地使用权人更加完整的权能，尤其是收益权能，同时，应放宽对宅基地的用途限制，允许一定程度的生产经营，增加对社会资本的吸引，实现宅基地的多元利用，真正激活其财产属性；宅基地使用权流转的核心是平衡，这里是要实现三重平衡，平衡宅基地的保障与财产属性；平衡国家、集体、农户的不同权责；平衡农户与受让人的利益。

义乌市在宅基地使用权的流转中进行了先期尝试，“允许合法取得的宅基地连同地上建筑物有条件转让。转让方必须持有不动产权证，并保证转让后仍拥有人均不少于15平米的合法住宅，且不得再申请新的宅基地……并按宅基地基准地价的20%向村集体缴纳土地所有权收益……”[9]这些措施从转让的前提条件、转让后转让方权利合理限制、宅基地使用权转让如何保障集体经济组织利益等方面对 “适度”的政策导向进行了有益的探索，在不同主体和价值导向间探求平衡，取得较好效果，值得借鉴与进一步提炼。

综上，宅基地使用权流转改革是激活农村“沉默价值”的密码，在大力强调国家治理体系和治理能力现代化的今天，宅基地制度的进一步完善，将成为我国农村治理制度化与现代化的关键环节，并为乡村振兴战略的实现提供制度支撑。