论土地经营权的法律性质和赋权逻辑

张晓燕

摘 要：“三权分置”改革的核心在于对土地经营权法律性质的认定和对土地经营权制度的完善。通过对河北省X县土地流转影响因素的实证分析，可以发现明确土地经营权的性质、维护土地交易的安全与稳定，是促进农地规范有序流转的核心要素。对土地经营权性质的界定，既要在理论上具有法理基础，也要切实考虑不同农户的利益诉求，从而构建最佳化的土地经营权权利结构。理论和实践证明，土地经营权的物债二分权利构造，有利于实现“放活经营权”的政策目标和“三权分置”改革的价值追求，是解决我国人地矛盾的不二选择。

关键词：土地经营权;法律性质;实证分析;物债二分

一、问题的提出

最初，我国采用“公平优先，兼顾效率”的土地分配方案，造成农户耕地细碎化和分散化，不利于农业机械化生产和规模经营。为了搞活农村经济，优化资源配置，2014年中央文件明确提出，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”①土地流转作为我国逐步实现农业现代化，不断提高生产力和生产效率的重要保障，是推进农村土地制度改革的关键环节[1]。它有利于发展规模農业，提高农民家庭收入水平，提高农业生产力，增加农业总产量[2-4]。

2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，对土地流转的原则、当事人权利、流转方式、流转合同、流转管理等方面作了较为具体的规定，从而使农村土地承包经营权流转步入规范化、法制化的轨道。为了进一步促进土地的规范有序流转，构建完善的农地权利体系，2014年，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过关于修改《农村土地承包法》的决定，正式提出了“三权分置”改革。2018年《农村土地承包法》修订，落实了“三权分置”的制度安排;2020年《民法典》将土地经营权纳入用益物权编。两部法律对土地经营权的规定，都是立法对中央政策精神的回应，但其不足之处在于，两部法律都对土地经营权的性质问题采取了刻意回避的态度，从而引发了对土地经营权法律性质的又一轮争论。当前学界对土地经营权的定性主要有物权说、债权说和物债二分说。本文通过对河北省X县土地流转影响因素的实证分析，剖析土地流转中存在的问题，并进一步论证土地经营权物债二分的必要性。

二、土地流转影响因素的实证分析

通过实地调查，探求影响农户参与土地流转的因素，不仅有助于全面、真实地了解各利益相关方的诉求和心声，而且有助于挖掘现有制度的缺陷和不足。坚持从事第一手调查，才能更好地为解决土地流转面临的实际问题找到突破口，为进一步改进和完善相关制度提供可靠的依据。本文在对河北省 X县进行实地调查的基础上，通过分析一手资料，听取群众意见，探讨制约农村土地流转效率的关键因素。

（一）变量选择

已有研究成果表明：农户的年龄、文化程度、村干部经历等个体特征是影响农地流转市场发展的重要因素[5];家庭耕地面积和劳动力总数等家庭资源禀赋特征对农户参与土地流转具有重要影响[6]。另外，土地流转的收益、农村养老保险等也对土地流转产生影响[7， 8]。前人的研究侧重于农户自身，而本文在此基础上，更侧重于调查土地经营权性质、纠纷解决机制等外部因素对农户参与土地流转意愿的影响。根据调查地区的实际情况，本文选定以下变量：受访者年龄、受访者受教育程度、承包地面积、家庭劳动力总数、土地经营权性质①、村干部经历、纠纷解决机制、农村养老保险。其中土地经营权性质类型划分如下：类型1，物权属性;类型2，债权属性;类型3，物权和债权属性并存;类型4，属性不明。

（二）变量统计结果

通过对河北省X县进行实地调研，获得207份关于“土地流转影响因素”的调研数据。从统计结果中可以看出，该地区农户参与土地流转的比例达到51.7%，其中，参与转入的农户占18.8%，参与转出的农户占32.9%。对于本次调查涉及的分类变量，其统计性描述如表1所示，连续变量的统计性描述如表2所示。

（三）多项Logit回归模型计量结果及分析

农户参与土地流转的方式主要有3 种，即“参与转入”“参与转出”和“不参与”。这3种情形可以被视为3个事件，3个事件的概率和为1，采用多项Logit回归模型，得到的计量结果如表3和表4所示。

通过上述研究，我们可以发现：首先，影响土地流转的主要因素有受访者年龄、受教育程度、土地经营权性质、纠纷解决机制以及农村养老保险。本文从法学研究的角度出发，着重探讨土地经营权性质、土地纠纷解决机制。其次，将土地经营权定性为物权、债权或物债二分属性，对土地流转都具有积极促进作用。在这些因素中，显而易见的是将土地经营权定性为兼具物权和债权属性对土地流转的影响是最大的。定性为物权或债权对土地流转的影响差别不大，但仍需指出设立为债权更符合农村地区的实际需求。再次，缺乏有效的纠纷解决机制是影响农民参与土地流转的重要因素。简言之，只有明确土地经营权的权利属性、行使方式、救济途径，才能保证土地经营者和承包方的合理预期，促进土地流转规范进行。

与此同时，在实地走访该地区时还发现：对于有意从事农业规模经营的农户而言，影响其转入土地的主要因素是流转关系的稳定性和长期性。因为规模和机械化的农业生产是一个长期的投资回报过程，如果对长期和稳定的农业用地使用没有合理的预期，土地经营者断然不会进行大量投资。对这一群体来说，将土地经营权设定为物权更为有利。此外，由于农户兼业现象十分普遍，农民进城务工就会不种或者少种地，这时就有可能将土地转出。但由于农民进城务工所从事的工作极不稳定，因此，将土地经营权只设定为一种稳定性、长期性的物权，显然也违背了这一群体的意愿。

如上所述，由于缺乏对土地经营权权利性质的明确定性，导致土地流转处于不规范状态。参与转入和参与转出的农户都对自身合法权益的保障缺乏合理的预期，这在很大程度上挫伤了他们参与土地流转的积极性，成为实践中制约土地流转的主要因素。换言之，参与土地流转的农户拥有何种权利，该权利具有何种权能，权利能得到何种保护，是一个未知领域，这给农户转入土地进行规模经营带来了不确定性和潜在风险。在“落实所有权，稳定承包权，放活经营权”的总体要求下，对土地经营权的定性是理论和实务亟待解决的问题。毋庸置疑，明确土地经营权的法律性质，可以使经营权所包含的各项权能也得以确定，从而明晰“三权”之边界[9]。另外，由于农村情况复杂，不同农户有着不同的利益诉求，应根据农村实际情况，对土地经营权的定性问题加以区别对待。从这个意义上说，土地经营权的物债二分便有其必要性和合理性。

三、土地经营权物债二分的必要性和合理性

随着农业生产力的不断提高，传统的“两权分离”农地权利模式已难以适应农业发展的需要。解决好三农问题，关键是要在稳定土地所有权、土地承包经营权的基础上，充分提高稀缺资源的利用效率，优化资源配置，促进农地的有序流转，实现农业生产的规模化和集约化。为此，在经过长期的实践探索后，十八届三中全会正式提出了农村土地“三权分置”的改革思路。这一重大改革是以保持农村土地归集体所有不变为前提，坚持现行农地权利关系不动摇，逐步实现农地权利财产化为目标[10]，旨在形成土地所有者长久不变、土地生产者多元化的局面。土地经营权的设立是解决我国农地矛盾的重大理论和制度创新。随着2018年《土地承包法》的修订，“三权分置”已然为法律所确认。但是，这并不意味着“三权分置”改革已经达到了炉火纯青的地步，当前面临的重大理论与实践难题在于对土地经营权法律性质的认定以及对土地经营权人权利的保障。

（一）土地经营权物债二分的必要性

新《土地承包法》和《民法典》颁布实施后，对土地经营权的定性问题，存在物权说、债权说、二元说、权属不明说等。根据实证分析的结果可以发现，在土地经营权属性不明的情况下，会导致农村土地流转处于一种混乱无序的状态，将这一争议搁置无疑是最不明智的做法。债权说一方面违背了现行法律将土地经营权规定在民法典物权编的立法初衷，另一方面又忽视了以种植大户为代表的农村部分有意进行农业规模经营的群体的利益。但物权说显然也无法顾及广大兼业农户的权益保护问题。解决三农问题的基本思路是因地制宜，维护好最广大人民的根本利益就要站在人民的立场“想民之所想，忧民之所忧”。因此，解决当前土地流转所面临的现实问题，要求我们既要站在广大小农户的立场上，也要考虑新型经营主体的切身利益，寻找平衡各方利益诉求的最佳途径。

（二）土地经营权物债二分的合理性

从实地调研的结果来看，农村的情况具有复杂性和特殊性。土地经营权物债二分可以丰富土地流转的途径，一方面，将流转期限5年以上的土地经营权设定为一项相对独立的用益物权，遵从物权法定、物权优先的基本原则;另一方面，只要符合债权的基本性質、遵循合同相对性原理和意思自治，双方也可以灵活地将流转期限5年以下的土地经营权以债权行为转让。将流转期限5年以上的土地经营权设定为一项特殊的物权，与物权化的债权相比，更有利于实现对各方当事人合法权益的维护。因为后者本质上仍属于债权，即使现行法律赋予某些债权以物权权能，但其对抗效力仍受到严格限制[11]。把流转期限5年以下的土地经营权设定为债权，通过出租、转包等方式流转，既符合民法的基本规定，又符合实践的需要。

四、土地经营权物债二分的法理基础

从所有权权能分离理论来看，英美地产权客体权益分离理论和大陆法系的二次分离理论均可为土地经营权的物债二分属性提供法理依据[12]。运用到我国的“三权分置”改革，从土地所有权派生出土地承包经营权，符合传统的所有权权能分离理论;而在土地承包经营权之下再次派生出土地经营权，无论是债权性质还是物权性质，并不违背二次权能分离理论。换言之，无论是物权属性还是债权属性的土地经营权，都具备物权和债权本身的属性，并且二者的创设都具备法理正当性，物权性质的土地经营权也不违反“一物一权”的基本原则。

（一）物权性土地经营权的法理基础

1.土地经营权的物权属性

物权的基本属性包括：对物具有直接支配性、物权保护的绝对性和对物利用的恒常性[13]。其中，支配性是物权最本质的特征，具体而言是指权利人可以按照自己的意志直接支配并排除他人非法干涉或者通过设立支配性的使用权使权利人享有稳定的经营预期。对于土地经营权，《土地承包法》第37条赋予了土地经营权人以占有、使用、收益的权能，土地经营权人无需通过任何媒介即可将自己的意志直接作用于土地之上。另外，支配性还体现在土地经营权人可以将土地进行再流转①、融资担保②、投资改良③等，虽然需要取得承包方的同意，但这只是法律对作为物权的土地经营权之权能的特殊限制。

物权保护的绝对性，包含两层含义：第一，非经物权人同意，在物权人就某一标的物支配范围领域内，任何人都不得侵害物权标的物、干预物权人行使其物权;第二，物权人对他人不法妨碍、干预物权的行为，享有绝对排除权。承包法第41条赋予了流转期限5年以上的土地经营权以不动产登记的能力，此处的登记是具有物权变动和公示效力的不动产登记;同时第41条还赋予了土地经营权以公示对抗权能，对该条的正确理解是登记可以对抗任何人、未经登记仅不得对抗善意第三人。对土地经营权的绝对保护还体现在将其纳入侵权责任法保护的范围内，由于我国的侵权责任法保护的客体仅限于绝对权，此举无疑是将土地经营权列为一项具有绝对效力的物权。

以5年为期限作为区分两种权利属性的界限，5年以上设定为派生于土地承包经营权的一项相对独立的用益物权，权利人便可以对土地的长久、稳定使用形成合理预期，实现对土地利用的恒常性。换言之，流转期限5年以上的土地经营权完全符合物权的基本属性，将其列入用益物权的范畴既有利于稳定地权预期，也有助于实现对权利的完整保护。

2.物权性土地经营权的法理正当性

有学者主张，土地承包经营权本身作为限制物权，就是对权利人在一定范围内使用他人之物的事实予以保护的一种权利，但并不包含允许用益物权人二次创设用益物权之内涵，赋予土地承包经营权人只承包不经营的权利，有“纵容”其成为“二地主”之嫌[14]。而赞成承包权与经营权分置的学者则认为，土地经营权是土地承包经营权的行权方式之一，是基于当事人意思自治而创设的一项符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑的权利[15]。本文认为，一方面，用益物权作为一种限制物权，是权利人与所有权人实施法律行为所得，但该限制物权一经取得，就超出了特定当事人之间法律关系的范畴[16]，也表现为权利人对物一定程度上的支配，因此承包方当然有权再次以创设新物权的方式行使自己的权利;另一方面，出于对我国人多地少和土地对于农民具有特殊重要性的实际情况的考虑，以家庭联产承包责任制为基础的土地集体所有制和“公平优先、兼顾效率”的土地分配政策是必要且不可推翻的，忽略了土地对农民的特殊意义，而仅仅以生产力为衡量标准进行土地再分配必然会引发更大的社会矛盾。在稳定承包权的基础上，要想解决人地矛盾，赋予用益物权人设定次级用益物权的权利是必然的选择。

3.物权性土地经营权不违反“一物一权”原则

“一物一权”原则包含两层意思：第一，一个物上不能同时存在两个所有权;第二，一个物上不能设立两个或两个以上相互矛盾的物权。物权性土地经营权的设立结构为：土地所有权——土地承包经营权——土地经营权。首先，土地上并不存在两个所有权;其次，土地承包经营权与物权性土地经营权虽然同属于用益物权，但并非对立排斥关系，土地承包经营权在设定土地经营权后，权利人不再占有、使用土地从事农业生产经营活动，而是以向土地经营权人收取费用来实现收益权能，二者不会产生冲突， 可以并存[17， 18]。

此外，参照德国法上“地上权”和“次地上权”之概念，由于前者的期限往往较长，因而可以容纳后者的存在[19]。在土地承包经营权上设定土地经营权后，所产生的的法律效果为在承包期限的一段时间内，对土地占有、使用之权利被暂时、部分转让，当经营权消灭后，承包人恢复对土地承包经营权的圆满支配状态。实际上，“一物一权”原则所要解决的便是权利冲突问题，据此只要不存在权利冲突，就不违背该原则[20]。

（二）债权性土地经营权的法理基础

《土地承包法》第36条将“出租”规定为设定土地经营权的方式之一，而租赁合同是《民法典》合同编规定的有名合同之一。租赁合同具有双务、有偿、诺成等基本性质，尊重当事人的意思自治。对于以租赁方式设定的土地经营权，承租人负有按照约定用途使用租赁物、按期交付租金以及转租须经出租人同意等义务①，出租人则负有瑕疵担保及适租等义务，是典型的双务合同、有偿合同。同时，租赁合同中关于租期超过20年部分有效部分无效②的规定以及租期六个月以上采用书面形式③的规定适用于以租赁方式设立的土地经营权具备合理性，将流转期限5年以下的土地经营权定性为债权符合租赁合同中关于租赁期限不得超过20年的强制性规定，并且由于农业生产的季节性和周期性特点，土地流转的租赁期限至少1年，此时采用书面方式订立协议有助于维护交易的稳定性和安全性，有效规避农村广泛存在的“扯皮”“赖账”現象，当出现转让纠纷时也“有章可循”。

五、研究结论与制度建议

通过对河北省X县土地流转影响因素的实证分析，可以看出，将土地经营权进行物债二分具有深刻的现实意义，符合农村地区经济发展的实际需要。同时，对土地经营权物债二分的必要性和合理性的探讨，也可以表明债权性的土地经营权能够适应农地灵活经营的实践需求，物权性的土地经营权能够满足农地融资以及长期经营的改革目标。然而，无论是《土地承包法》还是《民法典》都对土地经营权的性质采取了“搁置争议”的态度，从土地经营权在《民法典》的体系位置来看，似乎是将其规定为一项用益物权。但从促进农地流转的实际需要考虑，有必要在法律中明确土地经营权的性质和权利边界，从而真正实现“放活经营权”的政策目标。基于此，本文对土地经营权的制度规定提出以下建议。

（一）在《土地承包法》中明确土地经营权的物债二分属性

由于承包法已将“三权分置”明确纳入法律调整的范畴，并对土地经营权作了专门规定，因此，有必要明确土地经营权的法律性质。将流转期限5年以上的土地经营权设定为用益物权，按照物权法定的原则列举土地经营权的设立方式、权利主体、权利内容及保护等。将流转期限5年以下的土地经营权规定为债权，以租赁为主要的设立方式，允许当事人按照自己的意愿在不违背法律规定的前提下，根据契约自由的原则，设立、变更、终止权利义务关系，充分尊重当事人的意思自治。

（二）在《民法典》的物权编和合同编实现真正意义上的物债二分

现已颁布的民法典只在物权编中对土地经营权作了原则性的规定，要实现真正意义上的物债二分，就必须对土地经营权的物权和债权属性进行分别规定。具体而言，在物权编中，明确土地经营权派生于土地承包经营权，属于次级用益物权，土地承包方让渡土地承包经营权的部分权能予以土地经营权人，土地经营权人有权占有土地、利用土地进行融资担保，并按照自己的意愿独立地从事农业生产经营活动以获取收益，对他人包括土地承包经营权人的不法妨碍、干涉物权的行为，享有绝对的排除权。流转期满后，承包方恢复对土地的圆满支配状态。

另一方面，由于土地租赁合同与一般租赁合同相比具有明显的区别，因此，在合同编中用“土地租赁权”或者其他更合适的称谓来确立债权性质的土地经营权，对这种特殊类型的合同予以规范。考虑到农村土地流转现状以及农民自身的文化水平，土地租赁合同应遵循“形式灵活、程序简便”的原则。但同时，由于实践中普遍存在着“扯皮”“赖账”现象，一旦发生纠纷就面临举证难的问题，所以在尽可能简化合同条款的前提下，订立书面合同很有必要。

六、结语

确定土地经营权的法律性质是“三权分置”改革的关键内容，是实现“放活经营权”政策目标的核心要求。本文从实践和理论两个层面论证了将土地经营权定性为兼具物权属性和债权属性的二元权利类型的必要性和合理性，符合农村经济发展的现实需要。无论是英美地产权客体权益分离理论，还是大陆法系的二次分离理论，都为我国地权二元结构的构建提供了理论基础。土地经营权的物债二分是实现“三权分置”改革价值目标、拓宽农地流转途径、促进资源优化配置的有效途径，也是继家庭联产承包责任制之后又一项重大理论和制度创新。合理构建土地经营权制度，必将深刻影响农村土地流转的效率，促进农村稀缺资源的有效利用，为实现农业现代化扫除现实障碍。

更进一步，在确立土地经营权物债二分属性后，从解释论的角度如何充分发挥土地经营权的各项权能，如何合理确定各方当事人的权利义务，如何实现各方利益诉求的平衡，还有待于今后不断的思考和探索。

参考文献

[1] Ye， J. Land Transfer and the Pursuit of Agricultural Modernization in China[J]. Journal of Agrarian Change， 2015（15） ： 314-337.

[2] 冒佩华，徐骥.农地制度、土地经营权流转与农民收入增长[J].管理世界，2015（5）：63-74+88.

[3] Jin， S and Deininger， K. Land Rental Markets in the Process of Rural Structural Transformation： Productivity and Equity Impacts from China[J]. Journal of Comparative Economics， 2009（2）： 629-646.

[4] Lohmar， B; Zhaoxin， Z and Somwaru， A. Land Rental Market Development and Agricultural Production in China[J]. American Agricultural Economics Association， 2001（1）： 5-8.

[5] 叶剑平，蒋妍，丰雷.中国农村土地流转市场的调查研究——基于2005年17省调查的分析和建议[J].中国农村观察，2006（4）：48-55.

[6] 高佳，李世平.城镇化进程中农户土地退出意愿影响因素分析[J].农业工程学报，2014，30（6）：212-220.

[7] 邓宏乾，彭银.土地流转、收益分配与农地制度结构性变革[J].江汉论坛，2016（10）：5-10.

[8] 赵光，李放.养老保险对土地流转促进作用的实证分析[J].中国人口·资源与环境，2014，24（9）：118-128.

[9] 陈煜，赵佳.土地经营权物权化必要性研究[J].市场研究，2018（11）：32-35.

[10] 蔡立东，姜楠.农地三权分置的法实现[J].中国社会科学，2017（5）：102-122+207.

[11] 宋志红.再论土地经营权的性质——基于对《农村土地承包法》的目的解释[J].东方法学，2020（2）：146-158.

[12] 王铁雄.农村承包地三权分置制度入典研究[J].河北法学，2020，38（1）：20-42.

[13] 申卫星.物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社出版，2016：35.

[14] 孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京：法律出版社出版，2009：46-47.

[15] 蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究，2015，37（3）：31-46.

[16] 刘家安.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社出版，2015：27-29.

[17] 朱继胜.“三权分置”下土地经营权的物权塑造[J].北方法学，2017，11（2）：32-43.

[18] 宋志红.三权分置下农地流转权利体系重构研究[J].中国法学，2018（4）：282-302.

[19] 孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016（7）：145-163+208-209.

[20] 房绍坤.民法典物权编用益物权的立法建议[J].清华法学，2018，12（2）：59-73.

（中文校对：李阳）

Legal Nature and Empowerment Logic of Land Management Right：

From the perspective of influencing factors of land circulation

Zhang Xiaoyan

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）

Abstract： The key to the reform of “The Separation of Three Rights” （land ownership， contract right and management right） lies in recognizing the legal nature of the land management right and improving the land management right system. Through the empirical analysis of the influencing factors of land circulation in X County， Hebei Province， it can be found that clarifying the nature of land management rights and maintaining the security and stability of land transactions are the key factors to promote the standardized and orderly circulation of rural land. The definition of the nature of land management right should not only have legal basis in theory， but also take into account the interests of different farmers， in order to build an optimal structure of land management right to promote the transfer of agricultural land. Theory and practice have proved that the dual right structure of land management right is conducive to realize the policy goal of “releasing the management right” and the value pursuit of the reform of “The Separation of Three Rights”， which is the only choice to solve the common contradiction between man and land in our country.

Keywords： land management right; legal nature; empirical analysis， dual right structure

（英文校譯：陈琳）