紧急状态下公民权利克减的逻辑证成

●刘小冰

鉴于大多数突发公共卫生事件的未知特征和事先缺乏充分的防备，各国在疫情大流行开始时将整个社区、城市乃至国家置于封锁、隔离之下可能是合理的。〔1〕See Sanja Jovičić, COVID-19 Restrictions on Human Rights in the Light of the Case-Law of the European Court of Human Rights, ERA Forum （2021） 21:545–560,Published Online: 6 October 2020.从法律上说，此类措施实际上就是紧急状态制度中的公民权利克减（以下简称“权利克减”）。“克减”（Derogation）原意为“消减”“减少”，将Derogation 译成中文“克减”确实“造成了许多模糊的认识”，但“紧急状态下，克减权利不仅是内国法最经常援引的一项紧急措施，而且也得到了公约的支持和许可” 。〔2〕李卫海：《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社2007 年版，第45 页。因此，制定《紧急状态法》以落实紧急状态的《宪法》规定并建立权利克减制度，业已成为我国社会的高度共识。但是，由于现行立法并没有引入权利克减概念，因而我国建立权利克减制度的首要问题是回答权利克减各内在要素之间的必然性联系，以确立其理论逻辑。其次，需要明确阐述权利克减在客观关系系统和制度关系系统中的基本作用，以确立其实践逻辑。最后，需要全面论述权利克减的基本原则，以便为紧急状态的立法与权利克减制度的建立提供规范向度，并实现其理论逻辑与实践逻辑的高度统一。

一、权利克减：紧急状态下的特别法律限制

1966 年联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称ICCPR）最早使用了“克减”概念。其后，《欧洲人权公约》第15 条、《美洲人权公约》第27 条沿用了该概念。上述公约将克减规定为缔约国的一项权力，即“缔约国得采取措施克减其在公约下所承担的义务”。从法理上说，国家义务的减少，同时意味着公民权利的减少和公民义务的增加，转换成另外一种理论范式就是公民权利克减。〔3〕国际公约和区域公约通常表述为“人权克减”（Derogation of Human Rights）。See Abdulla Azizi, Derogation of Human Rights and Freedoms in RNM during the State of Emergency Caused By COVID-19, SEEU Review Volume 15 Issue 1: Challenges and Perspectives of COVID-19, DOI: 10.2478/seeur-2020-0002, p. 24；孙萌：《紧急状态下人权克减与保障的欧洲标准和实践》，载《东岳论丛》2010 年第12 期，第173 页。据此，权利克减是指，在紧急状态下，当一般法律限制不能实现预定目的时，国家依法临时对除不得克减权利以外的其他公民权利适用的特别法律限制。其基本特征主要有如下几方面。

（一）权利克减是实施紧急状态的逻辑结果

这一表述可作如下理解：（1）紧急状态下的紧急权力来源于权利克减。根据人民主权这一现代法治的基石理论，无论是正常权力还是应急权力，都来源于人民的让渡和授予。在法理上，这就是公民权利的减损。在正常状态下，权力和权利的内容及其数量从理论上说是相对恒定的，国家只能在其法定权限范围内依法采取必要的管理措施，公民可以行使除宪法和法律限制之外的一切权利。但在紧急状态下，这种先定的运作模式被打乱，权利克减成为紧急权力扩张的主要方式。〔4〕参见刘小冰：《国家紧急权力制度研究》，法律出版社2008 年版，第11 页。（2）没有紧急状态就没有权利克减。在权利克减的历史发展中，最为危险的就是不存在突发事件而滥用权利克减，这也是ICCPR 等将宣布紧急状态作为权利克减的首要条件的主要原因。（3）紧急状态的结束意味着权利克减的结束。紧急状态的结束方式，大致有规定期限届满、目的已经达到、紧急状态被撤销等，无论以何种方式结束，权利克减也必须随之终止。因此，在国家管理的整个过程中，权利克减最终都只能是临时性、阶段性的。

既然权利克减是进入紧急状态的逻辑结果，因而什么是紧急状态即成为关键问题。在我国，这一概念“很容易和戒严、战争状态、突发事件等相近概念混淆”。〔5〕陈聪：《“紧急状态”的事实判定与法律规定》，载《理论探索》2015 年第1 期，第109 页。理论界对此主要有两种观点：广义说认为，紧急状态包含了战争、戒严、动员、军事管制等，因而“应当从广义的角度来理解与建构紧急状态制度”；〔6〕郭春明：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004 年版，第21 页。类似观点，参见于安：《国家应急制度的现代化：紧急状态立法的背景》，载《法学》2004 年第8 期，第3-5 页；徐高、莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994 年版，第295 页。狭义说认为，紧急状态制度是与战争、戒严等相并列的一种法律制度，因为“过于宽泛的紧急状态概念可能会使紧急状态法制成为一种亚法制甚至伪法制”，这“构成对紧急状态法制精神的反动”。〔7〕肖金明、张宇飞：《另一类法制：紧急状态法制》，载《山东大学学报·哲学社会科学版》2004 年第3 期，第136 页。

上述理论分歧源于我国应急立法的“碎片化”现象，〔8〕我国现行《宪法》以地域范围为原则规定了紧急状态制度，即全国人大常委会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”，国务院“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”；2004 年修改后的《宪法》以紧急状态取代了戒严，但因并没有据此制定“紧急状态法”，而已经缺失宪法依据的《戒严法》仍然有效。同时，在“国家法律法规数据库”中，使用了“紧急状态”概念的现行有效立法共68 部。除《宪法》外，仅12 部中央立法，以及《广州市人民防空管理规定》所使用的“紧急状态”概念符合《宪法》的规范要求，其他54 部地方立法所使用的皆非宪法意义上的“紧急状态”概念，这从一个侧面说明了我国紧急状态概念的混乱，以及立法的“碎片化”现象。各有其合理性和不足之处。笔者认为，应对上述广义说和狭义说进行修正，“以紧急状态法为重心整体重构我国的应急法制体系”，以明确界定“紧急状态”的法律概念与制度边界。〔9〕参见刘小冰：《以“紧急状态法”为重心的中国应急法制体系的整体重构》，载《行政法学研究》2021 年第2期，第34-35 页。我国宪法和法律将“紧急状态”“战争”“动员”等规定为相互独立的法律制度，因而狭义说更能得到实定法的支持；而广义说则有效解释了紧急状态、戒严、突发事件应对这三者之间在现实、理论和制度上的相通性，即三者都只是国家紧急权力的不同表现形式。因此，“紧急状态”不应包含“战争”“动员”，但应包含“突发事件应对”“戒严”的制度内容。这一修正既能避免广义说与现行法律规定的形式冲突，又能避免狭义说无法将除战争、动员以外的所有重大突发事件纳入《紧急状态法》调整范围的困境，从而保证“紧急状态”概念符合现行《宪法》的规定、满足现实需要。从学术角度看，这是一种可取的折中说。

（二）权利克减是紧急状态下增加适用的特别法律限制

在正常状态下，国家依法适用一般法律限制即能维持社会秩序。在我国，相关《宪法》表述是第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”有学者认为，这一规定“能被作为权利限制制度依据的间接规定”，〔10〕方乐坤：《论精神安宁权的克减——兼及警察权的行使限度》，载《西部法学评论》2017 年第3 期，第60 页。国家可据此“克减自身对公民基本权利进行保障的义务”。〔11〕刘长秋、赵之奕：《论紧急状态下公民健康权的克减及其限度》，载《法律适用》2020 年第9 期，第33 页。其实，该宪法规范是对公民权利概括性的一般法律限制，如将其解读为权利克减条款，则其限制范围将包括不得克减权利在内的所有权利，这一结论“既不符合我国宪法保护人权的精神，也与克减条款的宗旨相违背”。〔12〕王祯军：《克减条款与我国紧急状态法制之完善》，载《当代法学》2011 年第1 期，第129 页。为恢复正常秩序，紧急状态必须适用权利克减这一特别法律限制。那么，一般法律限制和权利克减具有什么样的法律关系呢？

1.只有一般法律限制失灵导致社会严重失序进而进入紧急状态，才能适用权利克减。联合国经济与社会理事会“关于《公民权利和政治权利国际公约》的各项限制条款和可克减条款的锡拉库萨原则”（以下简称“锡拉库萨原则”）明确指出：“如果根据公约特定限制条款采取普通措施便足以应付对国家生命的威胁，则不应采取紧急情况所严格需要的措施。”〔13〕Siracusa Principles on the Limitation and Derogation of Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights Annex, UN Doc E/CN.4/1984/4 （1984）.也就是说，在应对突发事件中，根本不存在以一般法律限制维护社会秩序的可能性，才能适用权利克减。反之，适用权利克减这一特别法律限制，则表明国家已经进入紧急状态。

2.可根据不同的调整对象同时适用。无论在正常时期还是在非常时期，一般法律限制都可永久适用。进入紧急状态后，国家必须实行权利克减，以确保实施机关拥有足够的权力以应对突发事件。但在紧急状态下，并非只有权利克减才能发挥作用，权利克减与一般法律限制实际上分别作用于不同的场域。权利克减作用于影响紧急状态措施的特别事项，其目的在于恢复社会秩序；一般法律限制则作用于没有涉及紧急状态措施的一般事项，其目的在于维持社会秩序。权利克减势必波及一般法律限制，如2021 年修订的《行政处罚法》增加规定了“行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚”，这实际上是权利克减的配合措施，而非权利克减措施。整体而言，权利克减是“增加”适用的法律工具，并与一般法律限制共同形成应对突发事件的合力。

3.作用的程度有所不同。特别法律限制之所以“特别”，主要表现在权利克减将影响权力与权利、权利与权利、权力与权力之间的比例关系。（1）权利克减需要实现紧急权力效益在法律范围内的最大化，并为其行使提供正当性和合法性证明，国家将形成秩序与自由在主从意义上的二元结构。（2）权利克减将导致权利与权利之间相互依存、互为条件的既定逻辑关系被改变，国家将重新排定权利的序列和位阶。〔14〕紧急状态下的权利与权力、权力与权力之间法律关系的变化获得较多学术关注。其实，紧急状态之下的权利相互之间的法律关系也会发生变化。据统计，国外在应对新冠肺炎疫情中，私权利主体对权利的侵犯大幅增加，家庭暴力增加约30%，这在私人建筑的禁闭环境中尤为明显。（See Audrey Lebret, COVID-19 Pandemic and Derogation to Human Rights, Journal of Law and the Biosciences, 1–15 ,doi:10.1093/jlb/lsaa015, Advance Access Publication 4 May 2020.）现在，我国学界已注意到这一问题，对权利克减的研究正逐渐向健康权、监护权等私权领域扩展。（参见张梦蝶：《论紧急状态下的国家监护制度》，载《行政法学研究》2021 年第2 期，第164 页。）（3）权利克减将导致行政权急剧扩张，被授权的行政机关有权进行紧急立法，对违反紧急立法的行为设定行政拘留、行政处罚等法律措施；执法机关的执法程序和行政机关制定紧急立法的程序相应简化；在紧急状态期间，行政机关可在强力部门配合下依法采取隔离、宵禁等措施。同时，立法权的克制与司法权的谦抑共同构成对行政紧急权力的两大支持系统，特殊情况下将导致军事力量介入民事生活。

4.在规制对象和手段出现竞合时，因《紧急状态法》的优先适用而带来权利克减的优先适用。例如，《防洪法》等法律的具体规范包含了导致紧急状态的基本要素，因洪水引起的社会安全事件同时是《防洪法》和《紧急状态法》的规制对象。再如，因洪水引起社会安全事件而进入紧急状态，在对违法行为实施行政处罚时，会出现《紧急状态法》与《行政处罚法》在规制手段上的竞合。这时，需要遵循“特别法优于一般法”“后法优于前法”的法律冲突规则确认《紧急状态法》的优先适用，由此也带来权利克减的优先适用。只有当《紧急状态法》没有规定或其后制定的其他应急立法有特别规定时，才能导致《防洪法》《行政处罚法》等普通法律及其一般法律限制的适用。〔15〕还有一种特殊情况，即新的一般法与旧的特别法发生冲突，如《突发事件应对法》和《传染病防治法》在突发公共卫生事件预警的规定上存在矛盾。此时，各国解决的办法主要有“新的一般法优于旧的特别法”“新的一般法不变更旧的特别法”、立法裁决等。有学者指出，依据《立法法》，我国的解决办法为立法裁决，为此我国“急需出台立法裁决的程序性规定”。（参见王锴、司楠楠：《新的一般法与旧的特别法的冲突及其解决——以〈突发事件应对法〉与〈传染病防治法〉为例》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2020 年第3 期，第10 页。）笔者认为，在缺失立法裁决的程序性规定且有权机关放弃立法裁决的情况下，执法和司法中可适用“新的一般法优于旧的特别法”的法律适用规则。

二、权利克减的正当化：回应对紧急权力的意义期待

紧急状态的本质就是增加政府紧急权力、依法克减公民权利。因此，权利克减乃是紧急状态的制度核心，其基本作用在于回应对紧急权力的意义期待。

（一）满足规制型社会对法律发展的基本要求

我国正处于“速度型发展模式向规制型发展模式”〔16〕薛澜、陈玲：《制度惯性与政策扭曲——实践科学发展观面临的制度转轨挑战》，载《中国行政管理》2010 年第8 期，第7 页。的转型中，而规制型发展模式乃是因为存在着具有内生性、泛在性、系统性等特征的风险、危险所致。按照我国学者张宝的分析，风险和危险仅具有相对的界限，随着科技发展，某些风险造成损害的盖然性逐渐显著，从而使得风险往往转化为具体明确的危险。突发事件往往是“复合危机”，〔17〕祝哲、彭宗超：《突发公共卫生事件中的政府角色厘定：挑战和对策》，载《东南学术》2020 年第2 期，第12 页。因而其应对也必然是“复合应对”。从这一角度看，现实中还存在已经发生或必然发生的，对公民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁的“严重危险”。因此，如将损害发生的盖然性程度视为一个渐变频谱，由浅到深分别代表着损害发生的可能性高低。法律在进行综合应对时，必须在代表损害发生的盖然性较高的深色频谱一端划出一道风险与危险、危险与严重危险的分界线，在另一端划出一道风险与剩余风险的分界线。行政管理适用于“剩余风险”，现行《突发事件应对法》规定的应急状态适用于“风险”，紧急状态适用于“危险”，而战争状态则适用于“严重危险”，而这些应对措施都必须建立在应急法治的基础之上（见图1）。〔18〕参见张宝：《从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适》，载《法学论坛》2020 年第1 期，第25 页。图1 乃是笔者在其研究基础上的改造，特此致谢。

图1 剩余风险、风险、危险、严重危险的界分与法律应对

我国宪法对上述风险的应对作了原则性规定，并为此制定了《突发事件应对法》《国防动员法》等管理型立法，为应对“剩余风险”“风险”和“严重危险”提供了形式法律依据。但在应对“危险”时，宪法所确立的紧急状态制度并没有具体立法，导致紧急状态的宪法制度落空，也导致权利克减缺失法律依据。而紧急状态下任何一项紧急权力的产生都是以克减公民权利为前提的，因而在立法上确认权利克减制度是满足规制型社会对法律发展的现实需要，其在客观关系系统中具有正当性。

（二）依法防范化解权利克减的法律风险

由于权利克减在防范自由所遭遇的个别危险的过程中“也在整体上削弱了社会秩序的自由品质”，〔19〕［德］迪特儿·格林：《宪法视野下的预防问题》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012 年版，第114 页。因而实为一种具有高度法律风险的国家行为，这就需要通过“宪法—法律—法规—规章”的制度关系系统加以防范。自“紧急状态”载入我国宪法以来，虽然我国没有制定《紧急状态法》，没有正式启动过紧急状态，没有引入“权利克减”概念，但相关应急立法及其实践规定了类似于权利克减的措施（或称“类权利克减”），这为研究紧急状态下的权利克减提供了重要参考。

在我国，使用了符合宪法规范意义上的“紧急状态”概念的13 部现行立法中，“类权利克减”主要有三种模式：（1）概括限制模式，即对权利限制不作规定或仅作原则规定。例如，《戒严法》第4 条规定，国家可以“在戒严地区内，对宪法、法律规定的公民权利和自由的行使作出特别规定”。虽然该法第13 条对戒严实施机关采取的措施作了禁止或者限制集会、游行、示威等列举式规定，但“禁止任何反对戒严的活动”这一兜底规定赋予戒严实施机关过于庞大的自由裁量权。（2）概括限制加比例模式。如《国家安全法》第65 条规定，国家决定进入紧急状态后，“有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施”。这一规定与《戒严法》基本一致，体现了对概括限制模式的偏爱。但该法第83 条的规定体现了比例原则的部分要求，即“在国家安全工作中，需要采取限制公民权利和自由的特别措施时，应当依法进行，并以维护国家安全的实际需要为限度”。在概括限制模式中加入了适度的比例原则，这是一种立法进步。（3）个别限制模式，即明确规定具体限制的权利内容。如《行政诉讼法》第13 条规定，法院不受理对“国防、外交等国家行为”提起的诉讼；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第2 条则规定，所谓“国家行为”包括“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为”。这实际上是对紧急状态下行政诉讼权利的一种明文限制，从而排除了对紧急状态的行政诉讼监督。同时，在应对突发事件的实践中，我国的许多紧急措施已经构成事实上的权利克减。〔20〕同前注〔2〕，李卫海书，第65 页。由于我国没有确认权利克减概念，因此，我们虽然能够理解在应对突发事件时政府所采取的许多紧急措施的正当性，但正当性并不必然带来合法性，因而通过所谓的“小区立法”〔21〕“小区立法”乃是对各物业公司或村民小组等类组织针对出入其小区或自然村所作的缺乏法律依据、有悖法治精神的各种限制性或禁止性规定的形象说法。等形式推行的刚性管制等“类权利克减”“可能会导致在实践中公权力过大，对公民权利造成威胁”。〔22〕陈聪、周运祥：《紧急状态下人权克减的价值取向研究》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2008 年第6 期，第8 页。就其理性要求而言，由于缺乏不得克减权利这一底线要求，且相称性原则的规定不全面，上述“特别规定”“特别措施”等“类权利克减”，以及“事实上的权利克减”无法应对因社会结构性紧张而产生的大量社会矛盾和风险，也容易导致权利克减缺乏必要的法治限度，这些都足以证明实现权利克减法治化以防止其严重脱序的重要性。

各国实施紧急状态的实践为分析权利克减的法律风险提供了更为丰富的实证样本。这些法律风险主要表现在：（1）“秩序优先”常态化的法律风险。权利克减表明，法律将秩序优先作为价值取向，这有其必要性。但从紧急状态的历史发展来看，欠缺相称性原则的强制约束也会导致权力主体特别喜欢将其作为常态化的国家治理工具。（2）缺乏底线原则的法律风险。紧急状态下，权利保障的关键判断标准在于不得克减权利能否得到切实保障，〔23〕参见张志铭：《如何保障权利：操作层面上的一般分析》，中国政法大学出版社2003 年版，第454 页。这是概括限制模式最大的风险，也是构建权利克减制度的核心要素。（3）缺乏法律依据的法律风险。权利克减乃是对权利施加的特别法律限制，但在事实上，权利克减或“事实上的权利克减”缺乏法律依据或法律依据不足，所依据的法律相互冲突的情况等多有发生。（4）自由裁量权失去控制的法律风险。为应对突发事件，既需要在立法上给予执行机关充分的自由裁量权，又需要对其进行适度的控制，否则，再良善的紧急状态立法也无法达致良善的治理效果。从各国紧急状态的实践来看，自由裁量权失去控制的法律风险，始终是值得高度警惕的。

三、权利如何克减：确立权利克减的基本原则

“紧急状态法律制度是一个相对现代的发展，起源于法国大革命，到20 世纪中叶在大多数国家法律制度中都占有一席之地。”〔24〕Sheeran, Scott P., Reconceptualizing States of Emergency under International Human Rights Law: Theory, Legal Doctrine, and Politics, 34, 3 Michigan Journal of International Law 2013, p. 496.各国以及国际公约的紧急状态及其权利克减的制度形态并非完全相同，因此，为防范、化解权利克减的法律风险，我国需要借鉴域外相关经验，结合具体国情，在《紧急状态法》中明确规定权利克减的基本原则。

（一）相称性原则

相称性原则是权利克减的基础原则，包含适当性、必需性和最小限制性等构成要素，其核心内容是行为的性质、强度或手段的选择问题。〔25〕参见温树英：《欧共体法中的相称性原则》，载《政法论坛》2004 年第3 期，第178 页。相称性原则在权利克减中的具体要求主要表现在三个方面：

1.只要存在突发事件，就必须依法进入紧急状态并进行权利克减。此类突发事件主要包括政治安全事件、社会安全事件、自然灾害、公共卫生事件、生态环境事件、事故灾难等传统安全和非传统安全事件及由此引发的严重次生事件和衍生事件。判断是否存在导致紧急状态的突发事件，及如何实施权利克减，原本全部属于国家主权行为，但现已发生了某些变化，如ICCPR 规定缔约国负有通知义务，“锡拉库萨原则”则直接要求“确定克减措施是否为紧急情况所严格需要时，不应将国家当局的判断视为决定性判断而予以接受”。欧洲人权委员会还确立了评估是否存在导致紧急状态的公共紧急情况的原则：应是现实的或迫在眉睫的；整个国家深受其影响；社会有组织生活的延续受到威胁；危机或危险应该是“例外的”，即维护公共安全、健康和秩序的正常措施或限制明显不足以应对危机或危险。〔26〕同前注〔1〕，Sanja Jovičić 文，第545–560 页。这表明，判断是否存在突发事件，及如何实施权利克减已经由主权国家的单一行为进入国际社会可以对其进行适度介入的新阶段。

2.只有那些与实施紧急状态具有强烈对抗性的权利才能被克减。在紧急状态下，既需要防止干预不足，更需要防止干预过度，必须在两者之间寻求平衡。〔27〕David B. Resnik, Proportionality in Public Health Regulation: The Case of Dietary Supplement［J］. Food Ethics, 2018, 2（1）:1–16.因此，被克减的权利必须是非歧视性的。权利克减“牵涉到一系列基本的伦理价值判断”，〔28〕张新庆：《突发公共卫生事件中的“相称性原则”探讨》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2011 年第1 期，第2 页。因而不应基于民族、种族、性别、职业、宗教、家庭出身、教育程度、财产状况、居住期限、语言、国籍或者社会地位的不同进行克减，否则，就会违反国际法上的“非歧视”要求。同时，被克减的权利并非仅仅是“基本权利”或“法定权利”。有学者指出：“克减权是一项能够对公民的基本权利造成直接影响的紧急权。”〔29〕同前注〔12〕，王祯军文，第126 页。这一观点整体上是正确的，但不能将“基本权利”理解为我国《宪法》第2 章所规定的“基本权利”，因为权利克减既针对“基本权利”和“法定权利”，也针对“非基本权利”和“非法定权利”。为了追求法律与秩序，法律必定克减与这一目标相反的权利。例如，《戒严法》规定，可在戒严地区“禁止罢工、罢市、罢课”。此类在我国现行法律上的“非基本权利”和“非法定权利”之所以被“禁止”或克减，其主要原因就在于其与紧急状态的实施具有强烈的对抗性，否则，权利克减既无必要，也不正当。

3.权利克减程度必须与紧急情况严格相称。在紧急状态下，权利克减应当与突发事件造成的社会危害的性质、程度、范围和阶段相适应；有多种应对措施可供选择的，应当选择对当事人权益损害最小的应对措施；对公民权利与自由的限制，不得超出控制和消除突发事件造成的危害所必需的限度。

（二）不得克减原则

有权利克减，就会有权利的不得克减。权利克减是对权利的特别限制，不得克减则是对权利克减的反限制，是权利克减的底线原则，其基本特性主要有：（1）从范围上说是最低程度的权利保障，这些权利是其他权利的前提和基础，是为最低限度地维护自然生命所必需的权利（如生命权），为最低限度地维护法律生命所必需的权利（如平等权）；（2）从影响上说是影响最小的权利，因此，如姓名权等对紧急状态措施基本没有实质性影响的权利同样是不得克减的权利；（3）从本质上说是最后的权利，按照“锡拉库萨原则”的要求，这些权利“在任何情况下，即使声称维护国家的生命之目的也不得克减”；（4）从依据上说须得到法律的事先规定，这是相关国际公约的普遍要求。

当然，要在法律上明确列出一张不得克减的权利清单非常困难。首先，权利本身的性质非常复杂。权利的相对主义与普遍主义长期处于纠结之中，〔30〕See Douglas Lee Donoho, Relativism Versus Universalism in Human Rights: The Search for Meaningful Standards, Stanford Journal of International Law, （27, 1991）, p. 388-389.其内容本身也纠缠在一起。几乎所有的法定权利都是紧密联系在一起的复合权利，“既是一种防御他人不法侵害的消极权利，也是一种请求国家提供帮助的积极权利”。〔31〕陈云良：《健康权的规范构造》，载《中国法学》2019 年第5 期，第69 页。例如，克减人身自由也往往意味着同时克减教育权，这使权利克减和不得克减的权利清单都难以拥有公认的法理基础。其次，权利公约的表现形式、实施主体非常复杂。在表现形式上，既有ICCPR 等国际公约的规定，又有《欧洲人权公约》等区域性公约的规定；既有国际法协会等国际非政府组织的规定，又有各国宪法和法律的规定。在实施主体上，国际公约关于国家义务的实施机制偏向于主权国家，仅要求各国采取必要措施以实现公约的预期结果，导致难以确定衡量权利遵守情况的统一标准。再次，权利，尤其是不得克减权利的内容不统一，甚至相互冲突。例如，ICCPR 规定，不得克减的权利主要有生命权等7 项；《欧洲人权公约》仅承认生命权，免受酷刑或残忍的、不人道的待遇的权利，免受奴役的自由，以及不受有追溯力法律约束的权利是不得克减的权利；《美洲人权公约》和国际法协会通过的《紧急状态中人权规范巴黎最低原则》各有12 项和16 项之多。各国虽大多遵循了国际公约关于不得克减的权利的规定，但规定和保留的内容各不相同。最后，因文化、历史、制度和观念的差异，社会各界对权利及其克减的理解各不相同，这使权利克减难以拥有共同的法律标准。

但上述情况不应成为拒绝在理论上提出一张我国应坚持的、在紧急状态下不得克减的权利清单的理由。如上所述，各国法律，以及国际公约的权利规定不统一，甚至相互冲突，权利克减的国际监督与国家主权之间也一直存在紧张关系。对此，国际社会解决的方法主要有三种：（1）依靠本国宪法或其所承担的国际义务由各国赋予具体的权利内容；（2）根据《欧洲人权公约》《美洲人权公约》的判断和经验，确定绝对的最低限度权利；（3）继续推进联合国制定关于酷刑、种族灭绝、儿童和难民等“单一问题”公约的进程，以集中精力制定那些受文化和政治变化影响最不严重的最低权利要求。〔32〕同前注〔30〕，Douglas Lee Donoho 文，第388-389 页。因此，一方面，我国应负责任地积极参与制定国际和区域人权公约，以在一般和灵活的抽象基础之上达成对权利克减的国际共识；另一方面，我国《紧急状态法》应明确将生命权、平等权、人格尊严权、公正审判权、不受虐待或酷刑的权利、不受奴役或者苦役的自由等规定为不得克减的权利。这些权利都是人类社会所公认的资格性权利，〔33〕参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998 年版，第479 页。其重要性具有“不证自明”的公理性质，且符合国际公约和区域公约的共同约定；同时，这些权利也特别容易受到紧急状态措施的侵犯，需要法律的特别保护。在此基础上，应在《紧急状态法》上设立兜底条款，明确规定与紧急状态实施不具有强烈对抗性，或法律未予承认，或仅在较小范围内予以承认的其他权利并非必然属于克减的权利。

需要注意的是，国际公约和各国法律对上述权利的概念表述并非是一致的。例如，大多数国家宪法表述为“生命权”（the Right to Life），个别国家则表述为“生存权”（Survival Rights）。实际上，这是两种既有联系又有区别的权利。考虑到“生命权”已经开始成为我国的法定人权，〔34〕《民法典》第1002 条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”虽然这一规范从表述形式到内容更应该归属于宪法调整的范围，但既有规定至少表明我国已经开始了生命权作为法定人权的进程。因而我国《紧急状态法》将“生命权”规定为不得克减的权利时应该更为准确和规范。同时，上述权利也并非是绝对的。例如，在紧急状态下，生命权虽然属于不得克减的权利，但“死刑和合法战争导致的死亡除外”，这符合ICCPR 等国际公约的明文规定。

（三）合法性原则

权利克减是对部分宪法和法律规定的暂停适用，是一般法律限制的例外。但任何例外都面临两难局面：宪法的最高性不容侵犯，而紧急状态下宪法和法律的部分规定也必须被克减。〔35〕See Beaud O., Anything Goes: How Does French Law Deal with the State of Emergency, Edited by Auriel P., Beaud O.,Wellman C., The Rule of Crisis: Terrorism, Emergency Legislation and the Rule of Law, Springer, 2018, pp. 229-240.正是因为这种“内在矛盾的悖论组合”，〔36〕孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012 年第1 期，第108 页。紧急状态的合宪性问题才一直存在争论。国外学术界对紧急状态素有保守主义（合宪性）和自由主义（超宪性）之争，〔37〕See Sotirios Barber, On What the Constitution Means , Johns Hopkins University Press, 1984, p. 189.我国法学界对此也有不同看法。超宪性观点认为，“宪法的最高性并不是绝对的”，“当严峻的社会现实需要采取超越宪法的措施时，宪法必须让步”。〔38〕郭春明：《论紧急状态下的宪法效力》，载《法学》2003 年第8 期，第39 页。合宪性观点则主张，当国家处于紧急状态时可以对宪法权利进行限制，但“任何形式的限制都应在合理的限度内进行, 在客观上保持个体利益与国家利益的平衡”。〔39〕韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，载《学习与探索》2005 年第4 期，第80 页。因此，用成文宪法规范紧急权力“已经成为看似矛盾但又必须实现的‘合法性’问题”。〔40〕方旭：《紧急状态与社会治理——紧急权力理论基础述评》，载《北京社会科学》2015 年第3 期，第122 页。其实，政府权力受宪法和法律支配的假设，与面对突如其来的危机事件需要广泛运用自由裁量权之间始终存在着紧张关系，〔41〕参见杨海坤：《非典，让我们正视行政紧急权力》，载《法制日报》2003 年5 月8 日，第6 版。但这种紧张关系并非是不可调和的。只要宪法和法律在授权与监督之间能为紧急状态提供合理的制度张力，那就能够实现紧急状态与法治之间的统一性或者达成统一的可能性。因此，我国既需要废除《戒严法》，将其相关内容纳入《紧急状态法》，以建立统一的紧急状态制度，也需要通过《紧急状态法》建立统一的权利克减制度，以实现一般法律限制与权利克减的衔接。

同时，权利克减也不得与我国根据国际法所承担的法定义务相抵触，这是ICCPR 对各缔约国的明确要求。由于我国仅仅签署而没有批准ICCPR，因而现在需要明确回答下列问题：（1）我国在现阶段是否应遵守ICCPR？根据《维也纳条约法公约》，对于已签署但尚未批准条约的国家，“有义务不做将破坏该条约目的和宗旨的行为”。因此，我国整体上应遵守ICCPR 关于权利克减的规定。（2）批准ICCPR 时，我国是否对相关条款予以保留？有学者认为，权利克减条款与我国现行的人权保护制度不存在价值冲突，“在未来批准《公约》时，我国政府不需要对紧急状态条款做出保留”。〔42〕王祯军：《论紧急状态法制中的不可克减原则》，载《河北法学》2012 年第9 期，第40 页。笔者对其结论不敢苟同。我国之所以至今没有批准ICCPR，就是因为与其在权利表述及内涵、实施程序等方面存在巨大差异。前者如生命权、思想和良心自由等，我国宪法皆没有规定或表述不同，且死刑的法律规定短时间内难以达到公约的要求；后者如ICCPR 要求宣布紧急状态“应尽可能在最短时间内获得立法机构的确认”，就我国《宪法》目前的规定而言，国务院宣布的“紧急状态”并无须得到全国人大及其常委会的“确认”。〔43〕《戒严法》第3 条规定：“全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定。”与《宪法》的明文规定不同，《戒严法》对全国人大常委会的戒严决定增加规定了“由国务院提请”的程序限制。因此，我国未来批准该公约时应在尽可能遵守公约规定的前提下对其个别内容，如生命权等予以保留。〔44〕美国对生命权等也作出了保留：“按照现行的美国法律，有权对任何人判处死刑。”（3）ICCPR 规定的“其他义务”是什么？一般来说，这是指《联合国宪章》《消除一切形式的种族歧视公约》《反酷刑公约》等国际条约和国际习惯法中规定的“不得从事战争”等的国家义务。

（四）裁量性原则

无论何种法律体系，其权利克减的法律规定大多呈现为三元结构：立法为紧急状态及其权利克减提供较为宽泛的“工具框”；权利克减的相称性原则、不得克减原则、合法性原则可以被视为在已制定的法律规则基础上的授权选择，〔45〕See Evan J. Criddle, Protecting Human Rights during Emergencies: Delegation, Derogation, and Deference Netherlands Yearbook of International Law 2014, Netherlands Yearbook of International Law 45, DOI 10.1007/978-94-6265-060-2_8, p. 203.其所提供的实为权利克减的“工具箱”；而裁量性原则下的权利克减则是具体的、可操作的“工具箱中的工具”。

裁量性原则是《欧洲人权公约》通过司法实践确立起来的一种具体司法工具，并非为ICCPR 所明确承认。《欧洲人权公约》赋予各国减损某些公约义务的权力，并为处理危机的国家提供了一定灵活性的选择。通过“Lawless 诉爱尔兰案”（1961 年）等，欧洲人权法院发展出了一种被称为“裁量余地”（Margin of Appreciation）〔46〕滕宏庆：《论人权克减及其监督机制》，载《甘肃政法学院学报》2008 年第2 期，第22 页。或“克减原则的弹性”（the Resilience of Derogation Standards）〔47〕同前注〔45〕，Evan J. Criddle 文，第203 页。的解释技术，其要义是缔约国无须等待灾难发生后再采取措施处理，而是在各国就某些事务尚未达成共同原则，又有一定共识前，容许各国保留某些程度的自由裁量余地；〔48〕同前注〔30〕，Douglas Lee Donoho 文，第388-389 页。其考量因素主要有：所争议人权内容在成员国之间的法律或实务是否存在共识；所保护的人权性质及其轻重；人权公约条文的具体规定。〔49〕关于裁量性标准的概念、发展、扩充适用及其司法过程，参见王玉叶：《欧洲人权法院审理原则——国家裁量余地原则》，载《欧美研究》2007 年第3 期，第485-511 页。

与欧洲“司法自我克制”〔50〕Dominic Mcgoldric, A Defence of the Margin of Appreciation and An Argument for Its Application by The Human Rights Committee, ICLQ vol 65, January 2016, pp. 21–60, doi:10.1017/S0020589315000457.的裁量性原则不同，我国权利克减中的裁量性原则应该是一种“行政自我克制”。一方面，虽然各公约都非常重视紧急状态下的司法保障权利，认为不管是明示还是暗示剥夺这些权利“都是与国家所承担的公约义务不相符的”，〔51〕Habeas Corpus in Emergency Situations（Arts. 27（2）, 25（1）and 7（6）, American Convention on Human Rights）, Advisory Opinion OC-8/87 of January 30, 1987, Series A, No. 8, p. 36.但由于体制差异，也由于《行政诉讼法》第13 条的明文规定，我国司法权尚无法发挥“裁决紧急状态的有效性”〔52〕同前注〔36〕，孟涛文，第118 页。等权力监督和权利救济的作用，且难以介入单一制体制下的相关紧急权力纠纷之中。另一方面，作为主要的执行机关，我国行政机关应对突发事件中的紧急权力必须得到保障和制约。因此，我国裁量性原则的目的主要是为行政机关在法律授权幅度内提供实体和程序相统一的更为方便和具体的解释和操作规程。

例如，为应对突发公共卫生事件，各国大多采取权利克减或限制人身自由和教育权等措施，但在实际操作中，克减人身自由可供选择的裁量工具有：限制公共集会、公共活动、会议，关闭博物馆、剧院和电影院，取消演出和会议，暂停国际客运航班，聚餐限制，建立对进入国境者实行隔离检疫的特别规则，对公民的流动采取禁止和特别管理措施，对居民区实行隔离、宵禁等。克减教育权可供选择的裁量工具有：暂停各级各类教育的正常教学程序，在家远程学习，封闭校园，延期开学，进校隔离或检测等。由此可见，在具体的克减项下，其更为具体的裁量性措施是多元的、可供选择的。

因此，紧急状态既需要确立相称性原则、不得克减原则、合法性原则以划定权利克减的制度范围，也需要确立裁量性原则以提供具体的权利克减工具。当然，对裁量性原则的确切幅度很难提前确定，〔53〕See Ronald St. John McDonald, The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in International Law at the Time of Its Codification: Essays in Honour of Robert Ago 187, 207 （A. Giuffré ed. 1987）.但可以确定的是：进入紧急状态的决定、延长紧急状态期限的决定，以及紧急状态的执行决定皆可根据突发事件的具体原因及程度，在法律规定的范围和幅度内自由裁量具体克减的权利；实施机关不是非得全程使用全部的权利克减工具，而应根据相应的时间、地点、对象等进行理性的务实判断和动态的行为选择，并不断评估权利克减的严格必要性，根据局势的逐步改善或恶化而减少或加大侵入性措施；应特别注意运用权利克减工具，以控制突发事件并避免可能诱发的次生或衍生事件；裁量性原则不得侵犯不得克减的权利并须符合比例原则。〔54〕韦伟强认为，需要用比例原则来规制紧急行政权。梅扬则认为比例原则更适用于常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用应当受到一定限制。（参见韦伟强：《比例原则——政府应急管理特权的规制》，载《社会科学家》2006 年第6 期，第52 页；梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020 年第2 期，第57 页。）笔者认为，后者的观点难以成立，恰恰相反，比例原则在紧急状态中的规定和适用更能体现对紧急权力的授权和监督。同时，为了“使模糊的立法原则明确化，使宽泛的裁量权范围具体化”，〔55〕周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015 年版，第43 页。“裁量基准即使应该公布，但此一公布并不构成行政规则之成立或生效要件。”（周佑勇、周乐军：《论裁量基准效力的相对性及其选择适用》，载《行政法学研究》2018 年第2 期，第9页。）裁量基准对外实质性影响了公民的权利与义务关系，因而上述观点既与法治原理的核心要求相悖，也已被我国新修订的《行政处罚法》第34 条关于“行政处罚裁量基准应当向社会公布”的规定所否定。可在《紧急状态法》中引入裁量基准，明确规定“实施机关可以依法制定紧急状态措施裁量基准，并向社会公布”。

四、结语：我国的权利克减最终是个宪法和立法问题

紧急状态下，国家面临的主要社会、政治和法律挑战乃是国家是否拥有有效应对 “剩余风险”“风险”“危险”“严重风险”的能力，同时应保证所采取的措施不会违反民主、法治和人权的价值观。〔56〕同前注〔3〕，Abdulla Azizi 文，第30 页。从这一角度看，权利克减制度应归属于宪法范畴，因为只有宪法才能实现这三者的高度统一，并保证权利克减和不得克减规定的最高性。由于我国实行宪法间接保障主义，因而需要依据《宪法》制定《紧急状态法》。当然，更为理想的立法模式是实现紧急状态立法“从法律化到法典化”的跨越，即将《紧急状态法》的制定视为一个“法典化”过程，将《突发事件应对法》《戒严法》，以及其他应急立法中含有紧急状态要素的立法规定纳入其结构体系化和功能体系化之中予以综合考量。〔57〕李晓安则主张以“专门法”形式构建“国家紧急权力”的规约体系以满足法治的逻辑需求。（参见李晓安：《“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑》，载《法学》2020 年第9 期，第64 页。）这一观点富有想象力，但笔者认为，通过“紧急状态法的法典化”以重构我国的应急法制体系更具有现实可能性。但无论何种立法模式，我国皆须引入权利克减的概念，并构建起以相称性原则为基础、以不得克减原则为底线、以合法性原则为范围、以裁量性原则为操作规程的综合模式，为权利克减提供明确而有效的法律指引。