最高人民法院“指导意见”研究

●彭中礼

我国最高人民法院（以下简称”最高法院“）作为行使司法审判权的最高国家机关，拥有司法解释制定权。2006 年12 月11 日，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 将司法解释的法定形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，认为此乃司法解释的法定形式，从此开启了司法解释纳入法律规制的新时代。然而，除此之外，最高法院还会颁布指导意见、意见等形式的规范性文件，对法律问题进行处理。自新中国组建最高法院以来，截至2020 年12 月30 日，最高法院共发布以指导意见、意见（这两种形式的规范性文件可以称为“指导意见”“意见式规范性文件”，在本文中，均统称为“指导意见”；而且，在本文中，如无特殊说明，本文所述“指导意见”仅指最高法院的指导意见）为种类的司法文件599 件。这说明最高法院对指导意见非常重视，它是最高法院引导司法实践的重要方式，值得学术界对此进行研究。然而，从现有研究来看，我国尚未有学者对这种形式的司法文件进行过具体关注，因而笔者对此进行初步探讨，以回应和反思真实的中国司法实践。

一、作为司法解释性质文件的指导意见

指导意见是我国党政机关公文的重要形式。我国《党政机关公文处理工作条例》第8条规定：“意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。”《人大机关公文处理条例》第6 条规定：“意见。适用于对议案或重要问题提出见解和处理办法等。”2012 年新修改的《人民法院公文处理办法》规定：“意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。”可见，指导意见的主要目的是解决重要现实问题。由此推知，最高法院的指导意见是指最高法院针对重要法律问题发布的提出见解或者处理办法的规范性文件。1950 年1 月1 日，最高人民法院颁布并实施了第一个关于指导意见的规范性文件《最高人民法院西南分院对外侨不动产之继承及遗赠问题应怎样处理的意见》，对“外侨死后，其不动产之继承及遗赠问题”该如何处理的问题进行了规范。

（一）指导意见的类型与性质

从类型来看，最高法院的指导意见可以划分为三种形态：一种是规划性意见，即对某一时期某一方面的工作提出的要求，这种指导性意见对某一个时期的工作要点和原则提出了努力的方向，但是缺乏如何行动的具体措施。〔1〕参见李中标：《现代公文写作指南》，湖南人民出版社2012 年版，第167 页。这种规划性意见在最高法院颁布的指导意见中比较常见，比如《最高人民法院、中央综治办、最高人民检察院等关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》。二是实施意见，一般是为了贯彻一个更为重要的决定，或者使下级单位对某个问题有更为深入的理解，比如最高法院关于贯彻落实《中共中央、国务院转发〈中央宣传部、司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016—2020 年）〉的通知的意见》。三是具体工作意见，即对某项工作做出比较具体的安排，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》。

从形式来看，最高法院颁布的指导意见主要包括两种形式：一种是以“意见”结尾的指导意见，如《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用推动国家新型城镇化发展的意见》《最高人民法院关于进一步做好司法便民利民工作的意见》《最高人民法院关于进一步加强刑事冤错案件国家赔偿工作的意见》等；另一种是以“指导意见”结尾的指导意见，如《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》《最高人民法院关于新形势下加强人民法院文化建设的指导意见》《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》等。具体而言，以“意见”结尾的指导意见，大多与司法行政工作相关，而以“指导意见”结尾的指导意见，大多与司法业务工作相关。因此，以“指导意见”结尾的指导意见大多会被法院在司法案件当中直接援引，而以“意见”结尾的指导意见被法院直接援引的概率则非常低。在中国裁判文书网当中搜索，结果证明以上观点基本成立。当然，也有例外。《最高人民法院关于新形势下加强人民法院文化建设的指导意见》尚未发现有被援引的案例，而《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》被援引的案例则非常多。〔2〕在北大法宝中搜索，会发现一种很有意思的现象，即该数据库把有些指导意见视为司法解释，有些指导意见视为司法解释性质文件，还有一些被视为最高人民法院工作文件。即使是最高人民法院，可能也没有注意给予指导意见式的规范性文件一个统一的说法，例如1998 年，最高人民法院颁布关于如何理解《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第31 条第2 款的批复，这里面就包含了一个重要的法理问题：《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》是一个指导意见，但是最高人民法院又对其中某个条文做了一个司法解释，里面的理论问题和逻辑问题值得思考。当然，1998 年时还没有诞生司法解释性质文件这个概念。

从法律性质来看，与司法业务工作相关的指导意见虽然是最高法院制定的规范性文件，且对各级法院的司法实践产生直接影响，但是由于其并不符合司法解释的形式要件，一般不宜认定为司法解释。当然，我国对最高法院的司法解释之赋权有一个历史演变过程。在新中国成立之初的一段时间之内，一般都习惯于将最高法院颁布的所有规范性文件都视为司法解释——无论是以规定、决定、意见、通知结尾的规范性文件，还是以其他形式结尾的规范性文件。但是，1997 年，最高法院自行约束了司法解释的形式，并于2006 年有了新的发展，这意味着最高法院自身对于如何行使最高司法权力有了比较明确的认识。2012 年8 月21 日，最高人民法院又发布《最高人民法院关于废止1979 年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》，正式提出“司法解释”和“司法解释性质文件”的区分。由此可以认为，最高人民法院将司法解释和司法解释性质文件并列开来，说明其已经意识到了要区分使用“司法解释性质文件”和“司法解释”这两个概念。〔3〕具体可参见彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件法律地位探究》，载《法律科学》2018 年第3 期，第14 页。在最高人民法院发布的《最高人民法院关于废止1979 年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》及之后的类似决定中，均将指导意见纳入司法解释性质文件的范围之列。因此，可以认为最高人民法院发布的指导意见应当属于司法解释性质文件。也就是说，最高法院的指导意见虽然也处理与司法业务相关的问题，甚至还可能在司法实践当中被反复适用，但其毕竟不是司法解释，因而从法律地位来看低于司法解释。

（二）指导意见的基本特征

作为政治活动的载体，任何公文都包含了权力属性。它们具体地表达了上级机关的要求，内含了要求下级机关执行的意义。换言之，公文“不是以潜移默化的启发来感染熏陶读者，而是要求照此办理，无条件执行，是指挥人们该做什么、不该做什么和如何去做的行为准则与规范”。〔4〕柳新华主编：《中国公文史学》，经济科学出版社2014 年版，第9 页。最高人民法院通过颁发指导意见，对涉及法律的重要问题提出处理办法，或者建构重要的法律制度，因而对地方各级人民法院具有较强的指示性和规范性，此外还有具体针对性、方法探索性等特征。

首先，最高法院指导意见具有指示性特征。从行政公文种类来看，指导意见本身就是上级机关针对某些事项告知下级机关该如何处理的规范性文件。简单来说，就是传达指示或者布置工作。最高人民法院作为“最高”的法院，针对法律问题或者法律制度的处理所提供的意见既要能够站在战略性高度提出总体要求，又要在具体的司法实践中起到实效作用。比如最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，提出了坚持产权司法保护的基本原则，准确把握、严格执行产权保护的司法政策和加强产权司法保护的机制建设三个方面的问题，而这些问题都是宏观方面的，需要各级法院在具体的司法实践当中根据具体的情况进行落实。指导意见与最高法院的司法解释存在一定的差别。司法解释主要是针对具体问题所提出的具体适用意见，是最高法院法定职权的具体展现，具有法律层面的强制性，法官必须遵守。虽然指导意见也要求地方各级法院必须遵守，但是从法理上更加强调法官在办案当中将之作为一个需要把握的方向，而不是具体的裁判规范。

其次，最高法院的指导意见具有规范性特征。最高法院指导意见的规范性，主要体现在其能够要求地方各级法院遵守。规范性文件的特征就在于其在下行文时，都会有明确要求行文对象如何对待下发的公文。最常见的就是要求下行文对象“遵照执行”，如2018 年6 月1 日，最高人民法院制作了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。为此，最高人民法院专门印发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的通知，要求各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院“遵照执行”。此外，也有一些指导意见并没有发文主体的规范要求，而是体现在文件的内容当中，标志性用语为“应当”“应”等具有规范性的词语。有学者认为：“应当这个词就属于法律中的虚词关键词。它所引导的规范模式属于强行性法律规范的范畴。所谓强行性法律规范，主要针对任意性法律规范而言，它是指规定主体只能做某种行为，而不能放弃该行为的法律规范。在法律权利义务体系中，由强行性规范所引导的行为，都属于法律义务的范畴。这样，由应当所引致的法律规范模式，是法律对作为性义务的要求，以区别于法律对不作为义务的要求。在行为模式上，则由应当所引发的，是法律主体按照法律安排去做某种义务行为。如果违反相关的义务，在处置后果上只能是受罚。”〔5〕谢晖：《“应当参照”否议》，载《现代法学》2014 年第2 期，第54 页。“应当”“应”等词语不仅在法律上具有强规范性，当然在规范性文件中也能够表现出强规范性。此外，还有“不得”“不予”等词语都能够表达类似规范性。2017 年8 月29 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部印发《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，该指导意见没有在印发时强调要“遵照执行”，但是其在行文中多有规范性要求。比如该指导意见规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当告知犯罪嫌疑人、刑事被告人有获得值班律师法律帮助的权利。犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属提出法律帮助请求的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律帮助。”这里的应当就对人民法院、人民检察院、公安机关提出强行性要求。

再次，最高法院的指导意见具有针对性特征。指导意见一般是最高法院根据现实需要并且是针对现实问题提出的，主要目的在于解决某些具体法律问题。这与公文本身的性质是相一致的，公文是“应用于社会公务活动之中，直接为社会公务活动服务的公务文书，它能直截了当地解决现实生活中的某些具体问题，它要求现实的效用和显而易见的社会效果”。〔6〕同前注〔4〕，柳新华书，第9 页。所以，指导意见的针对性，表现在最高法院在做出司法决策和进行其他活动时，根据存在问题的目的要求，对所需信息进行收集、传输和处理，进而解决相关问题。例如，为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释等有关规定，最高人民法院颁发了《关于常见犯罪的量刑指导意见》；为促进和规范执行案件移送破产审查工作，保障执行程序与破产程序的有序衔接，最高人民法院颁发了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，这些指导意见对于解决司法实践中存在的问题，都起了积极的作用。

最后，从公文本身的特征来说，指导意见具有探索性。指导意见“不局限于已有规定，而立足于创新，立足于问题的解决……敢闯、敢试、敢于探索，敢于实事求是和开拓创新。探索性，是意见这一文种的显著特点。”〔7〕同前注〔1〕，李中标书，第165 页。因此，最高法院颁发的指导意见也往往带有创新性，它们不仅新设了一系列与司法工作有关的制度，而且在某些与司法审判业务相关的问题上也进行带有创设法律性质的工作。比如最高人民法院颁发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》是对一些常见的罪名该如何具体量刑进行规定。最高法院之所以颁布这个指导意见，是因为我国《刑法》对一些罪名的处罚都是规定一个期间，而具体的量刑却基本掌握在法官手中，因而法官的权力较大。最高法院颁布这个关于常见犯罪的量刑指导意见，是在《刑法》已经规定的处罚幅度范围内，对如何更为细致地量刑提出了指导性意见，在此基础上各级法院就有了更为明确的标准，实际上这不仅是为了保障司法公正，也是为了保护法官本身。可见，最高法院的这个指导意见，虽然有创新，但是又基本符合法治，因而既具有方法探索性又具有现实针对性。

二、最高法院指导意见的功能定位

指导意见作为引导和治理司法实践的重要方式，在我国的司法工作中发挥着十分重要的作用。基于审判地位及其职责，最高法院颁布的指导意见主要定位于通过法律解释主动为各级法院可能遇到的疑难法律问题提供解决措施，促进各级法院审判资源的有效整合，合理规范法官的自由裁量权，以及制定或者执行公共政策。

（一）设计制度促进审判资源的整合

我国宪法虽然规定最高法院行使最高审判权，但是审判权的行使不仅仅是围绕着法律而展开，还需要有其他制度的配合。因此最高法院在行使最高审判权的同时，也要行使必要的审判管理权。“审判管理同样追求资源的优化，以实现审判资源的有效配置和有效应用，使各类资源各适其位，各尽其用。当前形势下，人民法院既要办好案件，又要化解矛盾；既要完成审判任务，又要实现功能延伸，任务空前艰巨。这就要求法院有效整合资源，发挥提升审判质量和效率的积极作用。为此上级法院应当从人力、案源和社会资源三方面着手，推进整个辖区法院实现资源优化配置。”〔8〕沈志先主编：《法院管理》，法律出版社2013 年版，第82 页。对于最高法院来说，它行使的是最高审判权，但是相比于基层法院而言，这种权力运用的机会比较少。换句话说，大量的案件都是由基层法院来解决，只有极少数案件可能由最高法院直接管理或者上诉到最高法院。所以，最高法院虽然也要做好本院的审判工作，但是最重要的是如何促进各级法院进行资源的有效整合，从而做好各个地区的案件审判工作。对此，最高法院不可能越俎代庖，只能从业务上指导地方各级法院，从制度上保障地方各级法院的法官正确行使审判权，以及站在全局的角度上考量人民法院的发展。

虽然我国各级人民法院能够在法律的范围内进行一定的制度创新，也能够对一些疑难案件提出自己的裁判见解，但是从根本上来说，法院系统的各种制度设计（不仅仅只有法律问题），都需要最高法院进行统一的谋篇布局，甚至某些制度的试点工作，也是在最高法院的指导下进行。可以说，各级地方法院的制度变革难以独立进行，必须依附于最高法院的同意或者指导。此时，最高法院的指导意见就是监督或者指导各级地方法院的重要规范性依据。当然，进行制度创新并非最高法院的最主要的职责，而只是基于司法审判的需要和时代的发展，根据司法实践的实际情况，合理构建一些具体的司法制度，确保公正司法。

最高法院之所以能够通过指导意见构建新的制度，主要原因在于：第一，我国宪法以及法院组织法、法官法等法律只在司法审判制度的宏观制度方面有比较具体的规定，在司法审判制度的微观制度构建方面仍有所缺乏，因而法院在审理案件过程当中会基于工作需要，不断地总结经验，反思现实，从而对制度构建提出新的要求。第二，虽然我国秉持了大陆法系的一些传统，但是并没有完全接受大陆法系国家的司法理念；同时，我国的司法制度构建又曾经借鉴过苏联的司法体制，糅合性特征比较明显。法治理念的不断推进，对我国司法制度的改革提出了新的要求，最高法院基于司法改革的需要，不断革新各种制度，使之与我国审判制度相协调、相一致。特别要注意的是，由于苏联的司法审判制度在理念上、具体操作制度上及裁判方法上均与现代法治理念存有一定差距，且我国已经认识到完全借鉴单一国家的制度有违社会主义法治建设目标，因而在具体制度的设计上，更加需要不断推进、不断更新，这恰恰是指导意见能够承载的内容。第三，任何制度必须在司法实践当中不断推进而获得生命力，不可能故步自封。因而，在不需要对宪法和法律所规定的制度进行大变革的前提下，最高法院在对微观制度进行创制或者更新时，可以通过指导意见推进制度变更。甚至可以说，在现有制度结构体系中，最高法院要想能够对司法制度进行细化、补充、延伸和创设，就必须利用现有司法知识和司法手段——指导意见就是现有司法手段之一，这是一种比较理性且符合现有制度安排的方法。

（二）解释规则促进疑难问题的解决

法律一旦被制定出来，就要求具有一定程度的稳定性。朝令夕改的法律不仅破坏人们行为的预期性，也会造成立法资源的浪费。“在构成法律的内在道德的那些原则中，要求法律不应当频繁改动的原则似乎最不适合于正式表达为一项宪法上的限制。”〔9〕［美］L.富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005 年版，第94 页。这是因为，对于法治国家来说，维护法律的稳定是保障人们行为预期进而保护人们基本权利的有效方式。特别是市场经济条件下，如果缺乏明确的法律，那么市场经济的发展就会无比艰难，这是因为“经济活动的参与者很害怕不确定因素，如果一个司法机关错误地解释法律或者曲解事实，那么经济参与者在市场订立的合同能否得到执行、经济参与者在市场经济的财产是否安全，乃至经济参与者的人身安全是否有保障等都不确定时，经济参与者是不会进入这样的市场的”。〔10〕［美］安托尼·斯卡利亚：《法治社会中法院的作用》，载怀效锋主编：《法院与法官》，法律出版社2006 年版，第98 页。因此，在法律稳定的前提下，法律得到明确执行，已有的法律表述不可能被经常更改，这是法治显而易见的要求。

当法律基本稳定之时，就应当是法院发挥重要作用之时。不管是大陆法系中普遍存在的成文法，还是英美法系的判例法，都会以一定的文字表达出来。比如，在制定法当中，法律会以白纸黑字的形式体现出来。不过，有时候法律规定看起来非常明确，但是由于语言的模糊性，在实际的司法适用过程中就会出现理解的差异，从而在不同的法官之间就会有不同的意思。譬如谢晖、陈金钊两位教授所言：“语言的使用，总是以语言体系作为发生意义的背景。法律语言必须以一般语言为基础，否则它就无法作为沟通思想的媒介，同时它又具有一些独特的语言习惯和语言含义，从而成为一个相对独立的语言体系，为法律文本的理解指明了一定的界限。法律适用者只能在法律文本已载明的意义范围内去寻找，这同时也是一个理解过程。没有理解，法官不可能发现法律，不可能正确地贯彻立法意图，并在司法裁判中叙明判决理由。成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律，才能构建适用于个案的裁判规范。”〔11〕谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002 年版，第87 页。特别是在当今时代，科学技术日新月异，新事物层出不穷，这就要求法律在具有明确稳定性的同时又具有适当的变化性。罗科斯·庞德就曾指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”〔12〕［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002 年版，第2 页。庞德认为，这些冲突并非一定要通过立法来解决，还可以通过司法来解决，即有关稳定性与必要变化性之间的协调问题可以转换为规则与自由裁量权之间的调适问题。不过，庞德的这种说法可能只适合于英美法系的法官（英美法系的法官才有这样的权力），而不甚适合大陆法系的法官（大陆法系法官的权力明显较小）。针对这样的问题，最高法院作为有司法解释制定权的机构，肯定不会束手无策或者置之不理。

当各级法院在司法实践当中遇到新情况、新问题，比如原有法律规定不够明确、不够具体时，法官难以通过自由裁量权做出裁断。此时，法官们就会要求地方法院上报给最高法院，由最高法院主动出面进行统一的协调和指导，以提供有效的指导意见来指导法官裁决。指导意见作为司法解释性质文件，往往也会对司法实践中法官可能碰到的或者已经碰到的疑难问题进行阐明，从而给法官裁判带来“福音”。一方面，指导意见明确了疑难问题的解决办法；另一方面，也在一定程度上限制了法官的权力。总之，最高法院指导意见的制定，应当以问题为先导，围绕司法审判实践当中的问题进行指导才是最优进路。从法理上说，出现这种现象的原因就在于，大陆法系国家以成文法为主，法官必须尊重制定法。法官在面对制定法时，自行解释的权力非常小。一旦遇到法条的含义不清晰时，或者遇到新的法律问题时，法官往往都会采取逐级报告制度，向最高法院请示，以获取问题的解决办法。最高法院为解决某些问题或者某一类型的问题，专门发布指导意见就会成为其解决问题的一种文本载体。

（三）传递信息实现特定利益的表达

任何稳定的组织系统，必须有有效的信息传播体系。“沟通是组织的生命线，传递组织的发展方向、期望、过程、产物和态度。”〔13〕［美］查尔斯·E.贝克： 《管理沟通——理论与实践的交融》，康青等译，中国人民大学出版社2003 年版，第12 页。足够充分的信息传播，也是各有关利益主体能够充分表达和彰显特定利益的方式。法院作为中国官僚体制中的六大系统之一（党委系统、人大系统、政府系统、监察系统、法院系统和检察系统），其组织内部信息的传递，不仅关系到成员的风险防范，也关系到组织利益的输送和表达。

对于司法机关来说，忠实地遵守法律和严格按照法律办事是其最基本的职责。按照法律进行裁判的过程本身就是一次利益分配的过程。法官对裁判过程的认识及其对法律的理解，不仅关系到具体当事人的利益，而且关系到类似的潜在当事人的利益。当然，在此之前，法律可能已经根据某种原则把利益分配好了，或者设定了某种情形下的利益归属。但是，鉴于法律的利益分配本身带有宏观性，立法者们无法体察入微地考虑到所有的情形，因而难免会挂一漏万，疏忽某些时候的利益分配。为此，不仅立法者会在必要的情形下再次启动立法程序，以防止利益表达和诉求不畅导致社会不稳定，从而修正立法决策，而且司法者往往也会有相应的应对措施，以期起到司法的“底线正义”作用。施从美说：“当执政党觉察到了没有被关照的利益诉求之后，会以新的或补充形式的文件或法规来满足他们的利益需求。”〔14〕施从美：《文件政治与乡村政治》，广东人民出版社2014 年版，第88 页。可以说，从整个司法文件的定位来看，通过司法文件来传递信息，本身就是表达特定利益的过程。“司法文件其实是中国独特利益表达机制在司法场域中的体现，即决策者在决策议程中主动输入社会各界的司法利益诉求，再以文件的形式输出，司法文件在某种程度上是其代社会公众或利益群体进行利益表达的一种体现。”〔15〕郭松：《司法文件的中国特色与实践考察》，载《环球法律评论》2018 年第4 期，第171 页。

指导意见作为司法文件的一种，当然地属于法院系统当中传递信息的重要方式。但是，最高法院在运用指导意见之时，一般情况下都会传递出其对某种利益的重视，以实现整个社会利益的平衡与协调。一般来说，指导意见是一种下行文，即最高法院通过指导意见将自己（保护某种利益）的意图明确或者包含在其中，传递到地方各级法院，使地方各级法院知晓。具体而言，通过指导意见所要传递的信息主要有几个方面：第一，对特定主体的利益进行保护。如最高人民法院印发《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》要求积极回应人民群众合理期待，有力保障当事人依法合理行使诉权，既要消除阻碍当事人依法行使诉权的现象，也要防止一些当事人滥用诉权，浪费司法资源。第二，基于特定事项提出加强司法保护。比如最高人民法院印发《关于全面加强长江流域生态文明建设与绿色发展司法保障的意见》，要求充分发挥环境资源审判职能作用，为长江流域生态文明建设与绿色发展提供有力司法服务和保障。《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》等均为最高法院基于特定事项而专门制作指导意见，要求地方各级法院加以遵守。

三、最高法院运用指导意见的成因

从上面的分析可以看出，最高法院用何种方式输出法律知识，或者以何种方式进行制度设计，制度设计的载体通过什么方式传达给地方各级法院，最高法院对此都会有一个衡量和深思熟虑的过程。然而，我们需要追问的是，最高法院既然能够通过制定司法解释来解决法律适用中存在的问题，为何又要运用指导意见来表达司法业务或者司法工作？综合来看，最高法院采用指导意见，而不使用司法解释，需要从特定的语境中寻找成因。“我们在解释历史的行动时，我们就得探寻行动者采取行动的理由。假如我们找到一种适当的理由，我们就会认为自己理解了他所采取的那一行动。如果我们得出这位行动者没有适当理由而采取这种行动的结论，那么我们就得寻找不同的理由并做出更为复杂的解释。”〔16〕［英］安东尼·肯尼：《牛津西方哲学史》，王柯平译，吉林出版集团有限公司2010 年版，第45 页。

从本质上看，最高法院有时运用指导意见，而不是完全运用司法解释，原因在于指导意见具有比司法解释更为宽泛的应用范围。也就是说，司法解释主要承载着对具体法律问题的解释，通过司法解释发布的规则具有法律约束力；而指导意见仅仅只是规范性文件，是最高法院基于审判权而产生的附加行政权。所以，指导意见具有文本载体优势。当然，这种文本载体优势可以从政策执行、司法管理和意图传达等方面进行解释。

（一）最高法院可以通过指导意见有效承接、执行党和国家的公共政策

在我国，最高法院是众多国家机构中的一个，因此也应当承载国家意志。〔17〕在我国，虽然最高人民法院行使最高司法审判权，但是它的“最高”的意义在整个国家政治构架中无法体现优越性，因为它由全国人大选举产生，同时又要接受中国共产党的领导，从某种意义上讲，党中央给“最高人民法院”定位的“刀把子”的功能一直在延续。只要作为“刀把子”的最高人民法院一直掌握在党中央和人民手中，最高人民法院的“最高”审判权在事实上必须接受中共中央的领导，这不只是组织领导，而且包括政治领导和思想领导。既然最高人民法院的“最高”权威难以在党和国家的政治架构中体现出来，那么最能体现其“最高”权威的必然是在人民法院系统内部，因而体现的是其在本系统内部的政治地位和行政级别。参见同前注〔3〕，彭中礼文，第24-25 页。所谓国家意志，就是党中央、国务院制定出来的国家政策或者其他大政方针。最高法院作为最高司法审判机构，应当在司法审判当中具体落实国家政策或者其他大政方针，从而与党中央、国务院保持一致。在这里，需要从理论上对此做一点澄清，即最高法院落实党中央、国务院的国家政策是否会影响审判独立。从目前学术界对审判独立或者司法独立的相关介绍来看，主要是指法官在司法审判当中不受外来干预，必须独立地审理案件。由此可知，最高法院承载国家意志，可以理解为在不同的时代对法律的适用做出适当的变化，本质上是影响规则的变化，而不会影响法官个人的独立判断。恰如庞德所说：“在实践中，法律的变化或发展可以通过将某种新技术适用于旧的内容或者通过将大体经过修正的旧内容与从法律外获得的新内容加以综合的方式而得致发展。通常来讲，这一过程主要是一种以类比的方式发展旧内容的过程，亦即对旧的内容进行增补删减、综合归纳，以及至少在一定程度上用旧的内容谨慎地开拓新路并运用反复试错的方式揭示出新的方向。”〔18〕同前注〔12〕，罗斯科·庞德书，第6-7 页。

从内容来看，党中央、国务院的国家政策一般都是针对新形势作出的重大决策，需要在各个领域、各个层面全面落实，此时可能带来法律层面的某些变化，在立法机关没有修改法律的时候，最高法院通过承载国家意志来制定、执行一些公共政策在司法领域适用，本质上就是“开拓或者揭示新的方向”。一方面最高法院必须承载国家意志，另一方面最高法院必须把国家意志转化为司法政策，或者制定新的公共政策，从而保证我国的法官审理案件与国家的大政方针相一致。比如2017 年8 月29日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，主要目的就是深入贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善法律援助制度的意见》（中办发〔2015〕37 号）。在这里，最高法院不仅明确指出是贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅的政策，而且与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等一起对如何贯彻落实党中央、国务院的政策进行沟通，深层次来看就意味着最高法院是公共政策的执行法院。最高法院通过指导意见来表达其对党和国家政策的支持，并要求各级法院在司法裁判过程当中进行宏观把握和微观重视，这是将党和国家政策与法律效果进行融合统一的典型表现。因而通过指导意见等规范性文件来引导地方各级法院的司法工作，就具有现实意义。

还值得提及的是，最高法院承接或者执行公共政策是意识形态转化的重要体现。“在以文件治国为主要特征的政治生活中，党和政府的文件往往比法律更为有效。”〔19〕施从美：《当代中国文件制度的结构与功能解析》，载《江海学刊》2010 年第1 期，第130 页。而且，在当代中国的政治运作当中，党的中央机构具有非常高的决策地位，是当代中国的决策中枢。总的来说，党中央的决策是带有意识形态考量的。按照舒尔曼的说法，意识形态可以分为纯粹的意识形态和实用型的意识形态，〔20〕See Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China, 2nded., University Of California Press, 1968, p. 21-30.意即意识形态实际上是党中央与下级党的工作机构和政府工作机构的桥梁。根据上述分析，最高法院在我国的政治体制当中，只是在中央政法委领导下的最高审判机关，其对于党中央的公共政策的执行，实质上就是意识形态的秉承。所以，此时最高法院必须通过特定的形式来转述最高决策机关的相关政策。换句话说，最高法院通过指导意见等特定的文件形式来承载抽象的意识形态观念，以指导意见等文件形式将最高决策转化成法律话语，从而既承接了最高决策，又能够在话语上不忘法治本色。通过这种转化，不仅社会上对最高法院的决策容易理解和接受，而且地方各级法院也更为容易理解执政党的意志和目标，从而有利于实现执政党的治理目标。

（二）最高法院可以通过指导意见更好地实现对地方各级法院的司法管理

最高法院作为国家最高审判机关，应当为全国司法审判制度“谋篇布局”，因此，对各级法院的司法管理就是其题中应有之义。具体而言，最高法院的“审判”职能中最重要的职能是基于审判职责的业务指导权和制度创制权。从业务指导的职责来看，最高法院主要是通过对具体案件的法律审以及制定司法解释来保证国家法律的统一适用。其审级制度的功能体现在由它管辖的案件上，包括审理二审和再审案件以及死刑复核工作；而审级管理路径则是通过制定司法解释或者规范性文件、发布指导案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对下监督指导。〔21〕同前注〔8〕，沈志先书，第81-82 页。由此可见，不管是制定司法解释，还是发布规范性文件，都是最高法院对地方法院进行司法管理的重要方式。

指导意见不仅是最高法院权力的展示，也是最高法院权威的延伸。如郭松所说：“在司法文件设定的行动空间内，恣意与僭越行为能够得到不同程度的抑制，并可以确立一种对上级而言具有稳定性、可重复的行为模式。更为重要的是，政治科层制的组织结构赋予了上级更多的权力与更高的权威，各种文件实际上是这些权力与权威的书面延伸。”〔22〕同前注〔15〕，郭松文，第182 页。具体到指导意见，它作为司法文件的一种，之所以能够对地方各级法院起到指导作用甚至是规范作用，是因为其依托于最高法院在司法系统中的最高地位和权力结构。特别是考虑到最高法院作为一个固定的组织系统，其组织性权威通过两种形式来展现：第一种形式就是与行政机关类似的行政级别科层制——最高人民法院院长是副国级，省高级人民法院院长是副部级，市中级人民法院院长是副厅（局）级，县基层人民法院是副处级——这种科层制的划分，已经为最高法院充分行使权力提供了足够的权力框架；第二种形式就是法院系统还具有独特的法官级别体系——从低到高为法官（一、二、三、四、五级）、高级法官（一、二、三、四级）、大法官（一、二级）和首席大法官，但是法官的等级确认却综合考虑法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限，其中行政职务对于其所能够担任的法官级别具有决定性作用，比如最高法院的首席大法官一般就只有最高法院院长一人，而其他大法官要么是最高法院的副院长要么是省高级法院的院长等，没有担任行政职务的普通法官难以成为大法官。因此，最高法院在各级法院既具有基于审判制度的制度性权威，也具有基于行政级别的权力张力。以指导意见作为载体的意见传达，能够基于制度权威和权力张力在地方各级法院得到遵循。“司法系统的科层制架构所预设的等级结构与不同层级间的‘命令—服从’关系模式能够确保上级所制发的文件具有匹配其权力地位的权威，下级往往只能服从并执行文件所设定的意志。质言之，司法文件运行实际上依托的是司法系统科层制的关系结构与权威资源。另一方面，由于政治科层制蕴含着非法理型规则与政治动员的制度基因，因而它完全可以容纳司法文件这种带有一定人格化色彩的政策表达形式。就此而言，政治科层制为司法文件准备并提供了其运行所需的组织条件与制度空间。总之，司法文件的有效运行与维系正是通过政治科层制的稳定结构与动员机制实现的，没有政治科层制作为组织基础，司法文件则会缺少相应的支撑体制与运行平台。”〔23〕同上注，第184 页。

总之，不管是业务指导，还是制度建构，相比于通过“命令”“指示”等形式的公文传达最高法院的意见，最高法院以指导意见这种公文形式指导地方法院的业务和制度建设，更符合现代法治对司法规律的要求。或者说，对于最高法院来说，指导意见以“指导”为核心，在一定程度上符合审判管理规律。我国曾有学者认真研究过司法规律，指出司法规律在运行过程中主要是指禁止枉法裁判，禁止偏袒裁判，禁止越权裁判，遵守司法规律最重要的一点就是遵守法律规则，依规裁判。〔24〕参见江国华：《司法规律层次论》，载《中国法学》2016 年第1 期，第12-17 页。既然依规裁判，前提必须是有法律规则存在。司法解释是最高法院的专享职责，但是司法解释必须是先有法律，然后根据法律在实践运行中存在的问题来进行解释。有时候，我国在某些方面可能还没有立法，需要法官根据一般法律理念及其相关法律制度，进行法律推论。但是，鉴于职责所限，法官进行推论的范围总是有限，为此最高法院在难以制定司法解释的情形下，选择通过指导意见形式指导地方各级法院，具有可行性。

（三）最高法院可以通过指导意见为发挥各级地方法院的积极性保留充分的弹性空间

法院的管理必须尊重审判的独立性。如果说司法公正是法院最重要的价值追求，那么独立审判原则恰是保证法官依法行使职权，实现司法公正价值的基础。〔25〕同前注〔8〕，沈志先书，第10 页。我国宪法当中的司法独立原则主要是指法院独立，即法院有独立于任何组织和个人依法审理案件的权力。法院独立在审判制度上的一个重要表现，就是上级法院和下级法院之间不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系。法院系统内部的监督关系要求最高法院对下级法院的管理要摒弃级别管理思维，转向监督型依法管理思维。“在公共服务组织中，法院组织应尽量是一个自治的组织，自治可以被看作是司法独立性的延伸。如果法院组织通过运用质量管理成功而有效地确保了组织发展，法院的政治责任可能会被减弱到最低程度。如果法院赢得了特殊的法院质量标准的质量认证，法院和法官的合法性可能得以提高。”〔26〕菲利普·M.朗布洛依克：《法院及司法组织的自治：通过发展和实施法院服务的质量标准建立公众信任》，载同前注〔10〕，怀效锋主编书，第42 页。

法院当然不是自治性的组织，但是要将法院的独立性提高，就应当允许法院有一些特殊的自治性权力，其中最重要的就是法院审判独立。这意味着：第一，上级法院，哪怕是最高法院，也不能对下级法院正在审理的案件进行干预；第二，上级法院对下级法院管理的最重要的方式是监督，特别是通过审判级别制度（比如二审和上诉审）来监督；第三，在必要时，最高法院应当基于其司法解释权力对一些疑难法律问题进行梳理，为各级法院的具体司法提供规范指导，最重要的方式就是制定司法解释。在中国，司法解释是最高法院有职权的行为，虽然它的地位低于法律，但是可以在司法裁判当中成为最重要的法律渊源。然而，要注意到的问题是，司法解释毕竟只能是最高法院针对法律适用过程当中产生的问题进行解释，属于对已有法律的明晰化。最高法院之为“最高”，不仅体现在司法解释制作权方面，也体现在围绕“最高”而产生的职责和职权远远宽于司法解释制作之权方面。因此，司法解释仅仅只是最高法院行使职责的方式之一。而且，可以毫不夸张地说，司法解释一旦制定出来，地方各级法院只有遵守的义务，不得超越司法解释，也不得忽视司法解释。如果最高法院全部以司法解释的方式来管理或者监督地方各级法院，则容易导致地方各级法院难以发挥其积极性。因此，在最高法院对下级法院的指导中，使用指导意见成为一种有效的管理办法。

指导意见最大的优点在于其有一定程度的柔性，因而能够为发挥地方各级法院的积极性提供弹性空间。这是因为“指导工作又不能使用刚性很强的决定等公文文种，那么，意见作为法定公文文种，既成为下级向上级或向平级机关提出解决有关重要问题的见解和处理办法等方面建议的渠道，又成为上级在发现下级遇到有关重要问题时，提出见解和办法措施，对下级予以指导的途径。在多年的实践中，意见较好地解决了呈转性公文中长期存在的难题和上级在指导工作中的弹性问题。”〔27〕同前注〔1〕，李中标书，第167 页。这种弹性需求在最高法院和各级法院的审级管理之间也是存在的，无论是在法官对法律问题的处理上，还是在与司法有关的制度设计问题上，最高法院既不可能事无巨细包干到底，也不应该不给地方法院丝毫弹性权力。因此，通过指导意见，最高法院既从战略角度提出了要求，又能够为司法实践在地方的实践留足必要的裁量和发挥空间。

四、最高法院指导意见的司法适用

研讨最高法院指导意见的基本法理，还需要对指导意见在司法实践中的运行状况进行考察，以进一步揭示指导意见在司法中的方法价值和实践意义。通过北大法宝查询，可以发现最高法院的指导意见在司法实践中适用的现象非常常见。为了对适用最高法院指导意见的现象进行精确理解，笔者随机选择了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）在司法实践当中的适用现象为样本，分析最高法院适用指导意见的具体情形。该《指导意见》于2009年7 月6 日颁发，其背景是国际金融市场动荡和世界经济衰退，其目的是为“保增长、保民生、保稳定”的工作大局提供更加有力的司法保障。因此，该《指导意见》具有应急性质，也是最高法院执行公共政策职能的重要体现。根据北大法宝的查询结果来看，从该指导意见发布之日起，截至2020 年12月31 日，共有636 篇司法裁判文书运用到《指导意见》，其中有456 篇司法裁判文书适用了《指导意见》。〔28〕一般认为，“适用”引用”和“运用”的含义是不同的。法官在进行司法裁判时，可能出现“适用”司法解释性质文件但是不“引用”司法解释性质文件的情形，而“适用”只是“运用”的情形之一，“运用”未必“适用”，但是“适用”必定属于“运用”。从主体来看，本文所言的“适用”，其主体是法官，“引用”的主体也是法官，而“运用”的主体主要是指案件当事人或者律师。因此，从司法解释性质文件的角度来说，本文所研究的“适用”和“引用”从理论上是重叠的。

表1 对636 个案例的分布年份进行了统计。从图1 来看，2009 年、2011 年及2014 年至2020 年，都有法院适用《指导意见》。2017 年，运用《指导意见》的裁判文书数有一个小高峰，达到了169 篇裁判文书。由此能够说明的问题是：第一，《指导意见》在事实上能够被司法所适用，而且从样本数量来看，适用《指导意见》的案例还不在少数。第二，虽然运用《指导意见》与适用《指导意见》是不同的概念，但是从图1 来看，大多数涉及《指导意见》的裁判文书中均会有一定比率的裁判文书适用《指导意见》。由此可以说明，关于如何运用《指导意见》在实务界已经比较熟悉，因而采纳适用率比较高。即使可能有一定数量的裁判文书当中，当事人并没有主动要求适用，但是法官也会适用《指导意见》，说明《指导意见》的司法解释性质文件的法律地位被法官事实上所认可，后文对此还会进一步描述和分析。从表1 还可以预见的是，只要现行司法体制没有发生重大变化，《指导意见》作为司法解释性质文件，在未来较长的一段时间内，依然会发挥十分重要的作用，且依然会影响司法裁判。

图1 《指导意见》颁布以来的适用情况统计

图2 从审理程序的角度审视了《指导意见》在司法实践中的运用和适用情况。审理程序是法院实现有效管理的重要方式，既能通过程序起到上级法院对下级法院是否合法合理执行法律进行监督的作用，也能考察下级法院是否忠实地领悟上级法院的意图。从审理程序来看，一审程序、二审程序、再审程序和其他程序运用到了《指导意见》，根据数量多少的排序分别为二审程序和一审程序并列，然后是再审程序和其他程序。从司法裁判文书适用《指导意见》的比率高低来看，其排名也分别是一审程序、再审程序和二审程序，比率分别为93.37%、67.85%和51.32%。由此能够说明的事实是：第一，一审法院和二审法院（一审和二审主要是基层人民法院和中级人民法院审理）审理案件最多，因而运用《指导意见》和适用《指导意见》的机会比较多。第二，从图2 来看，再审程序和其他程序虽然涉及《指导意见》的运用，但是其不仅涉及的样本数量少，而且适用《指导意见》的裁判文书也相对不多。这说明原有的生效判决在一定程度上起到了定分止争的作用，或者说最起码是在劳动案件当中，一、二审程序发挥了纠纷解决功能，在司法程序中实现了问题的有效解决。第三，还存在当事人不服判决申诉到上级法院提请再审的情形。上级法院不会因为下级法院适用《指导意见》为裁判理由而接受再审申请；而且，在再审程序中，再审法院也会运用指导意见，这说明再审法院也认可和接受指导意见。

图2 不同程序视野下《指导意见》适用情况

图3 对不同省份的法院运用和适用《指导意见》的情形进行了统计。统计发现，在全国32 个省、自治区、直辖市当中，有28个省份的法院对《指导意见》有不同程度的运用和适用。这说明，《指导意见》在我国得到了普遍性的遵守和适用。其中运用《指导意见》最多的省份（前三名）分别是新疆、安徽和云南，在数量上占有绝对优势；适用《指导意见》最多的省份（前三名）亦是安徽、云南和新疆。之所以出现新疆维吾尔自治区运用和适用《指导意见》最多，是因为该省出现了多人告同一个公司的案例，且被告公司败诉，新疆法院判决被告公司败诉的一个重要理由就是《指导意见》。同时，图3 也告诉我们，虽然《指导意见》不是司法解释，但是全国各地的法院均认为《指导意见》具有规范性，只要案件合适，法官们都会引用《指导意见》作为裁判说理的依据，进而在事实层面进行事实性质的认定，最终以此分配权利和义务。全国各地法院对《指导意见》的运用和适用，体现了最高法院所制定的规则哪怕可能在程序上或者实体上存在某些缺陷，但是基于法官的政治立场或者裁判需要，都不会拒绝运用和适用恰当的司法解释性质文件。因此，这也进一步说明，在中国这样一个形式上大一统、政治上高度集中的国家，最高法院对下级法院的统筹治理（管理）能力比较强。虽然各省（直辖市、自治区）或许可以基于自身权力制定地方性法律，但各级法院遵从最高法院的司法解释及司法解释性质文件向来是司法传统。

图3 不同省域视野下的《指导意见》适用统计分布

图4 对不同级别法院视域下《指导意见》的运用情况进行了统计。统计结果表明，运用裁判文书的法院排序从多到少分别为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，其比率分别是49.84%、46.69%和3.45%。这说明，在中国，基层法院办理了绝大多数案件，因而在规范的运用方面，有着比高级人民法院更多的机会适用各种法律和司法解释性质文件。还有一种现象值得注意，就是基层法院虽然也办理大量案件，但是有相当多的一部分案件都是上诉到二审法院才终结案件，这说明二审法院可能比一审法院更有权威性；同时，这也说明，在现实生活中，有较多的案件当事人会选择尽可能地穷尽法律程序，以期更有效地保护自己的权利。从司法裁判文书的适用来看，其排序从多到少亦分别为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，司法裁判文书的适用比率分别是60.52%、36.4%和3.08%。可见，从法院适用的角度来看，并非案件办理得越多，《指导意见》就会适用得越多。各级法院对《指导意见》的适用还是要根据案件事实来确定，当然也要考察案件事实与《指导意见》之间的关联性。

图4 不同级别法院视域下《指导意见》的运用情况分布

上述统计表明，《指导意见》在我国各个区域、各级法院都能够获得普遍运用和适用。那么，接下来要追问的是，法院是如何适用《指导意见》的？即法院会不会将司法解释性质文件自觉地当成法律发现的对象？甚至说，法官适用司法解释性质文件是否一定会以当事人的提及为前提？图5 对此进行了统计。图5 将提供《指导意见》的主体分为四种形式：一是当事人提供，二是第三人提供，三是法院提供，四是混合提供。从图5 来看，第三人提供《指导意见》的案例在该司法解释性质文件的适用中没有出现，其他三种形式的提供主体按照运用数量从多到少分别为法院提供、当事人提供和混合提供（指当事人提供了《指导意见》，法院也提供了《指导意见》）其数量分别为269 份、199 份和168份，运用比率分别为42.29%、31.8%和26.41%。而从适用数来看，法院提供的适用率最高，达到了58.99%，而混合提供的适用率也比较高，当事人提供《指导意见》的适用率最低。为什么法院提供的适用率高？显然，法院提供《指导意见》是法律发现的结果，其目的本身就是适用《指导意见》。基于同一理由，混合提供方式中，不仅当事人提供了《指导意见》，而且法院也提供了《指导意见》，而法院提供的《指导意见》可能会与当事人的有所不同，但也有可能对当事人提供的《指导意见》进行批驳性说理而不适用。这说明，在我国的司法实践中，即使当事人没能提供司法解释性质文件，但是法官一定会将司法解释性质文件纳入法律发现的范围之内，成为司法裁判的规范依据来源。

图5 提供主体与指导意见的运用情况分布

笔者还对《指导意见》在司法裁判文书中的作用进行了统计。从统计来看，456 篇适用《指导意见》的裁判文书均将其视为裁判理由，而没有视为裁判依据。这可能与最高法院的规定有关。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2 条规定：“并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。”第6 条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”可见，最高法院认为对于类似司法解释性质文件的规范性文件，只能作为裁判说理的依据。从这个层面来说，各级法院将《指导意见》作为裁判理由使用，比较忠实地执行了最高法院的规定。

通过上述实证研究表明：第一，指导意见在我国司法实践中发挥十分重要的作用，法官往往会将其作为裁判理由进行适用。第二，并非所有的指导意见都会被司法适用，只有涉及司法业务的指导意见才会被适用，而涉及司法行政工作的，只会成为法院上下级管理或者内部管理的规范依据。可见，最高法院的指导意见必须提供切实可行的实质性建议，从而在法院的审判和监督管理工作中发挥参谋和指导作用。第三，在司法适用指导意见过程中，法官均直接援引指导意见作为裁判理由，缺乏足够的说理。言外之意是，指导意见已经成为各级法院裁判案件的重要“法律渊源”，这种现象值得深思。第四，几乎没有法官对所援引的指导意见有方法上的讲究，或者说，如何适用指导意见，法官们认为不是一个方法问题，这同样需要反思。

五、法院适用指导意见的法理反思

上述实证研究表明，指导意见作为重要的规范性文件，在我国范围内，各级法院都在运用过程中给予了高度重视，并在司法裁判中得到了严格的贯彻和执行。但是，我们也应当清醒地看到，法院在适用指导意见之时，也存在一些问题需要反思。主要需要反思的问题有三个：一是司法机关在何种前提下可以适用指导意见？二是如果司法机关要适用指导意见，应当遵循什么样的程序？三是司法机关适用指导意见，是否要讲究法律方法的运用？

（一）司法适用指导意见的前提要件

首先回答第一个问题，即司法机关在何种前提下可以适用指导意见。司法机关的首要职责是按照法律规定实施法律，并公正地裁决案件。所以，对于法官而言，有法律然后按照法律裁断案件，即依法履职，就是法官的生命线。因此，可以毫不含糊地说，只有在缺乏明确的制定法的前提下，法官才可以适用指导意见。制定法的特点在于其作为人类理性的产物，可以一定程度上反映人类自身行为规范的需要，但是制定法是通过语言的形式表达出来的，因此不可避免地具有模糊性。“即使一个观念清晰明确而且忠实地反映了客观事物，为了交流的方便，我们也该用语言表达出来。观念必须和语言结合，人们才能顺畅交流。”〔29〕［美］D. Q.麦克伦尼：《简单逻辑学》，赵明燕译，浙江人民出版社2013 年版，第11-12 页。而语言又和逻辑不可分割，因此人类在遇到逻辑问题的时候，很多情况都是语言表达不准确而造成的。法律问题尤其如此。由于语言表达不准确，法律可能模糊，甚至可能出现理解歧义。此时，需要有一定的补救程序。

从某种意义上说，通过制作指导意见来明确法律的含义，或者对某些法律问题的处理进行宏观指导，就成为补救法律模糊的重要方式。比如，我国《劳动法》和《劳动合同法》都涉及双休日和法定节假日应当加倍或者三倍支付加班工资的问题，但是加班费的举证责任是否完全应当按照民事诉讼法的举证责任进行，此前都无明确规定。对此，《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》进行了原则性的规定。因而，在司法实践中，一些法院都援引了此规定。比如在“马国玉诉新疆天发西山矿业有限责任公司劳动争议案”中，法院指出：“被告应否支付原告双休日、法定节假日加班工资。本院认为，《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41 号）规定：‘在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。’原告无证据证实其超出法定记薪天数的休息日及法定节假日工作系被告安排，故对原告主张被告支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。对被告要求无需向原告支付双休日、法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决被告支付此款项，本院不予审理。”〔30〕新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2014）乌民一初字第394 号民事判决书。实际上，最高法院在此处的规定也比较宏观，只是给法院适用法律作出裁决提供了一个宏观思路，具体裁判结果还需要法官根据案件事实进行综合考量。比如在“赵喜生诉乌鲁木齐市第十六小学劳动争议案”，原告是一所小学的门卫，要求被告支付加班费，为此，法院指出：“被告应否支付原告延时、休息日加班工资。最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知已明确规定，加班费的确定，应当结合劳动合同的约定、劳动者的劳动岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理审判。原告赵喜生在被告‘十六小学’从事门卫工作，其岗位性质和工作内容具有不定时工作的特点，且被告‘十六小学’已经安排原告赵喜生宿舍休息，故对于原告赵喜生要求被告‘十六小学’支付延时加班工资81084 元、休息日加班工资69184 元的诉讼请求，本院不予支持。”〔31〕新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第2038 号民事判决书。在本案当中，法院的逻辑是，门卫这一工作的性质就是要不间断地守在门口，工作具有不定时性，而且原告对此也是知情的，因而其要求加班费的诉求不应当得到满足。只是，最高法院的这种原则性规定，同样带来了不确定性。而且，法院在适用该《指导意见》之时，往往倾向于以此否定劳动者的主张。在“郭丹诉青岛亨达股份有限公司劳动争议纠纷案”中更能清楚地看到这一点：“本院认为，原告郭丹在被告亨达公司担任董事长助理及人力资源部负责人。其工资标准为16666 元（月度基本工资+月度绩效工资），年合计200000 元，年底发放工资40000 元，共计年薪240000 元。根据最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第8 条规定：‘在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。’因此根据原告郭丹的岗位性质、工作要求，综合本案的实际情况，原告郭丹作为被告亨达公司担任董事长助理及人力资源部负责人，工资标准是实行年薪制，是非直接从事生产的厂级高级管理人员，不应享受加班加点工资待遇。”〔32〕山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第1717 号民事判决书。本案中的原告作为董事长助理及人力资源部负责人，拿年薪制。但是法院却因此认为其不应当享受加班加点的工资待遇，从而在逻辑上说，确实难以服人。比如，我们可以追问，难道拿年薪制的人就应当时时刻刻准备为用人单位献出所有的休息时光？这就说明法院在确定加班工资的时候，完全没有考虑到劳动者“劳动”性质。可见，任何规则还是应当以明确为宜，否则法官的自由裁量空间太大，也不利于正义的实现。

不过，法院并非总是援引指导意见中的原则性规定，有时候也会直接援引指导意见中的一些具体规定，从而实现纠纷的解决。但是，此时要反思的是，指导意见在制定过程当中一定要坚持做到保证规则公平，否则很容易带来案件裁断结果的不公平。比如在“上诉人程某某与被上诉人武汉市武汉床单总厂劳动争议一案二审民事判决书”一案中，法院指出：“本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第84 条‘法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外’，我国法律通常情况下并无溯及既往的效力。因此，人民法院对特定历史条件下发生的民事纠纷应按当时的法律规定进行处理。对此，最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41 号）也指出，对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。2009 年12 月22 日《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》认定程某某所受工伤是指1993 年12 月21 日发生的工伤，而非2009 年12 月22 日发生的工伤，系计划经济向市场经济转型时期所遗留历史问题，应按解决遗留历史问题的法律进行处理。”〔33〕湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01214 号民事判决书。表面上看，《指导意见》中所列出的规则很明确，但是深层次看本案的处理结果是非常不公正的。虽然我国法律没有溯及既往的效力，但是法律并不排除对当事人有利的溯及既往。特别是在工伤认定案件中，90 年代的工伤拖到最近才进行认定，考虑到物价暴涨等因素，原来（本案中的20 世纪90 年代）做工伤认定获赔1000 多元是一笔较大数额的钱，但是今天获赔1000 多元的购买力远远低于20 世纪90 年代的购买力，对于劳动者来说，这是完全不公正的。而且，也要考虑到，本案当中，用人单位也有不负责任的一些表现，因而有意或者无意地拖延工人的权利维护。那么，由此导致的法律责任应当由用人单位承担，而不是由劳动者来承担。因此，从规则的公正性角度看，最高法院的《指导意见》是有缺失的。比较合理的做法是，在规则制定过程当中，要区分当事人在案件当中的态度，如果是当事人自己阻止进行工伤认定，那么当事人应当对此负责，因此应当按照有利于企业的原则适用旧法，但是如果是企业不愿意甚至阻碍劳动者进行工伤认定，那么就应当按照有利于劳动者的原则适用新法。可见，简单地、不加区别地适用旧法是荒谬的。法律规则的公正性，就是要从根本上防止出现可能的制度性不公正，这是司法判决不公正的源头，也最能够让人失去对法治的信心。

（二）司法适用指导意见的程序进路

公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。〔34〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第225 页。同理，法律适用的程序，事关司法裁判的公正性。“只有在一定的程序结构下，才存在着实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。”〔35〕王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001 年版，第32 页。这意味着，在司法过程当中，相同的案件可能会因为法官适用了不同的法律程序而出现结果的差异。对于法治建设来说，这是绝对不可容忍的事情。所以，指导意见作为司法解释性质文件，要能够在司法当中得到合理适用，就应当遵循正当的法律程序。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称为“规定”）的第6 条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”据此，笔者认为，要保证司法适用指导意见能够“合理入场”和“充分在场”，就应当在程序上做到如下三要素：

首先，适用指导意见应当有启动程序。指导意见能够进入司法裁判，既是司法权威的体现，也是最高法院司法权力的延伸与扩展。但是，这并不意味着指导意见具有同法律一样的权力。指导意见只是最高法院的司法文件，因而其法律地位较低。鉴于“程序是一种角色分派体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既互相配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”〔36〕季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997 年版，第17 页。因此，启动会议纪要的司法适用，主动权不仅在于法官，还在于案件的诉讼两造。只不过，诉讼两造启动会议纪要的适用，还需要经过法官的审查和认可。实际上，这个启动程序对于法官而言就是法律发现的重要构成部分。

其次，适用指导意见应当有审查程序。从理论上说，法官作为司法者，最主要的职责就是依法司法。所谓“法”，从规范分析的角度来说，就应当从我国的《立法法》当中去寻找依据。我国《立法法》对所谓的“法律”做了明确规定，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。其中，可能有争议的是规章算不算“法”。因为诉讼法律当中规定法院是“参照”规章，因而有学者认为，规章不是“法”。笔者认为，虽然规章是被法院“参照”，但是，既然《立法法》中规定了规章的制定程序，而且对制定规章的权力部分也做了比较详细的划分，那么就说明其受《立法法》的规制，自然应当归结为“法”之列。所以，“规定”指出，法官应当援引法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释作为裁判依据。显然，本文所讨论的会议纪要不属于上述的“法”中的任何形式，而且不是司法解释。但是，“规定”的第6 条还指出：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”根据该条的规定，最高法院通过自我授权的方式赋予了其制作的除司法解释之外的其他规范性文件的法律效力。但是其有一个前提，即“经审查认定为合法有效的”。依据“规定”，“第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件”是指法律、行政法规、法律解释或者司法解释之外的规范性文件，由此得出的结论是，最高法院允许大量的规范性文件（当然包括指导意见）成为法官的裁判理由来源，目的是解决司法适用各种规范性文件的合法性问题。“规定”赋予各级人民法院适用规范性文件的权力，同时也赋予各地人民法院审查规范性文件合法性的权力。那么，在此处要追问的是，地方各级人民法院适用指导意见，是否应当进行合法性审查？笔者认为，该种审查是有必要的，但是要注意：一是谁能成为审查的主体？是法院成为审查规范性文件的主体，还是法官成为审查规范性文件的主体？“规定”对此并没有详细说明。笔者以为，根据“规定”的本意，其规范对象是法官，即要求法官在进行司法适用时该如何援引各种法律，因而“规定”所赋予的文件审查权，就是法官在进行个案裁判时所拥有的权力，而不是让法院行使，当然也不需要法院逐级上报行使。二是能不能对规范性文件本身的合法性进行审查？如果将会议纪要视为规范性文件，则按照“规定”的要求，各级地方法院可以审查指导意见的合法性。但是，我们知道指导意见本身就是最高法院行政权的体现，带有准司法解释性质，地方各级法院无权对最高法院的指导意见本身的合法性进行审查。三是要注意对规范性文件所要涉及的具体条文进行合法性审查。虽然地方各级法院不能审查指导意见的合法性，但是可以审查所需要涉及的具体条文的合法性。值得注意，此时的法官在进行指导意见具体条文的合法性审查时，最好是基于个案适用，而不宜直接宣布会议纪要的某个条文无效。

最后，适用指导意见应当有说理程序。最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10 号）中就已经指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一；其主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定。”上文的经验分析发现，几乎大部分法官都是直接援引指导意见，并以此得出关于行为判断的对错。实际上，这种做法值得反思。司法从来就不是一种通过独断来解决纠纷的过程（虽然最终结果的做出需要法官独断，但是在此之前，法官必须认真倾听诉讼两造的意见），相反，不管是从启动还是到裁决，都充满了辩论。这种辩论既是诉讼两造之间的辩论，也是法官通过裁判文书对案件进行的“论辩”——这种“论辩”就是法官的说理。特别是在所运用的规则并非法律规则的前提下，对于为何要适用指导意见就必须进行严谨细致的逻辑引入，从而使得指导意见的适用符合司法规律。

（三）司法适用指导意见的法律方法

从我国的司法裁判来看，指导意见被法院援引的情形不少，基本原因在于指导意见中有许多较为明确的规定，甚至还有一些规定是对法律的解释或者对法律漏洞的补充。从司法权力来看，最高法院有权制作司法解释，但是不应当采用司法解释性质文件来解释法律或者补充法律漏洞。也就是说，根据指导意见这种公文体裁的具体要求，最高法院不应当在指导意见当中规定太过具体的、具有法律规则属性的东西，而应当通过其他形式的文件来体现。甚至可以说，最高法院不能够包办所有的案件的裁判进路，而应当更关注引导法官如何使用法律方法来进行裁判。

首先，要关注适用指导意见的法律发现方法。法律发现是法官司法援引过程当中最初就要运用到的法律方法，也是规范依据和来源的必经程序。法律发现的首要规则是先到效力优先的法律渊源中寻找可能裁判规范，如果发现的可能裁判规范与法律事实难以对应，或者没有相应的法律规范，或者如果对应法律事实可能带有严重有失公平等后果，则可以继续在其他法律渊源当中去寻找可能裁判规范。这里所说的“可能的裁判规范”，是因为其成为正式裁判规范，还需要通过推理规则、解释规则等进行论证，以实现司法援引的目的。这意味着，法官援引指导意见不可能直接将其引入司法裁判当中，反之，在援引时既需要经过法律发现程序，也需要通过法律论证进行说法析理。法官首先要论证其在法律发现中未发现可供案件援引的法律作为裁判规范，然后再论证指导意见作为裁判规范是否符合本案件裁判需要。

其次，要关注适用指导意见时的具体法律方法。在当代社会，并非所有的案件都会恰如其分地进入法律规则适用的范围。特别是如果不能熟练运用法律方法的话，那么所有的法律规则都可能成为无意义的摆设，所以有学者说：“如果出现了一个‘新型案件’或者‘不受规则所调整的案件’，那么将没有规则能够径直地适用于那个案件并由此决定其裁决结论。但是同样地，对于一种‘机械’法学的拒绝有时也隐含了一些更为深远的意义。这不仅意味着既存法律规则中没有什么内容可以径直地适用于新的案件事实，而且在某种程度上意味着讨论法律规则对于任何案件（无论是新型案件还是普通案件）的可适用性是毫无意义的。”〔37〕［美］理查德·瓦瑟斯特罗姆：《法官如何裁判》，孙海波译，中国法制出版社2016 年版，第5 页。因此，只会“拿来”规则，而不是根据现有法律方法适用规则，将成为司法的敌人。有美国学者认为：“法院的判决——就是大法官们的‘意见’，这种他们专门使用的措辞——不可避免地留有个人评价、个人的观念、洞见和见解，甚至是个人设定的目标和印记。”〔38〕［美］约翰·埃格里斯托：《最高法院与立宪民主》，钱锦宇译，中国政法大学出版社2012 年版，第5 页。美国法院（特别是最高法院）大法官们之所以能够将自己的意见变成深深的规则“烙印”，一方面在于他们具有长期累积起来的权威，而另一方面在于他们在建立权威之前能够有让人相信权威的理由——法律方法的运用与超然物外的“出世”姿态。虽然我国的最高人民法院不管在性质、宗旨还是职能上，都与美国的最高法院有着本质区别，但是在监督全国各级法院的司法审判方面，还是有一致性的。因而，我国最高法院在行使对地方法院的监督权之时，更应当加强宏观指导之职能，而不是动辄就发布司法解释或者具有具体规则的指导意见。也就是说，最高法院的法官更应当通过对法律方法的运用——比如在司法判决中——来引导各级法院的法官更为有效地裁断案件。根本理由在于，最高法院不可能无节制地制定更多的规范，而只能培养各级法院法官的司法能力，如此才能练就一支有效率的司法队伍。只有在不同个案当中，法官通过对案件的深入理解，结合利益衡量方法、漏洞补充方法和法律续造方法等法律方法，合理适用指导意见，才能为司法公正带来更多正能量。从法官的积极运用角度来看，能熟练地运用法律方式裁判案件，恰当把握和理解法律的精髓，紧紧抓住法律适用的方法灵魂，体现了司法的目的和使命，是司法规律的基本要求。

六、结语

从我国司法裁判文书适用最高法院“指导意见”的整体情况来看，依年份、程序、地域、法院层级等的不同有所差别。总的来说，对“指导意见”的适用是普遍存在的事实。这说明：一方面，指导意见的适用契合于我国现行的司法制度；另一方面，“指导意见”在现在乃至将来的一段时间内，仍然会被继续运用于司法实践当中。司法实践表明，无论是承载政治意图，还是沟通国家机关，指导意见在新中国司法史上都值得特别关注。作为制度表现形式的指导意见，是中国历史语境的产物；其在中国司法场域中的存在，具有特定条件下的合理性。理解中国，就应当理解中国的司法制度，理解中国司法运行的制度前提、话语特色以及表达方式。在理解了中国特色的前提下回顾和思考当前中国正在进行的司法改革，就有了共同的话题基础和同层面的价值取向。作为过去乃至现在正在产生作用的制度形态，指导意见的价值功能能够获得“理解性认同”，但又与当前正在推进的司法改革大潮流存在某些层面的悖反。换言之，强调发挥指导意见在司法实践中的指导作用、标准作用或参照作用，并非就要求各级法院必定要援引指导意见，而是可以通过运用恰当的法律方法，把指导意见基本原理和精神的适用，通过正当程序和合适的法律方法转化成司法裁判中的正当理由，从而保证司法裁判的合法性和合理性。从制度上说，最高法院应当通过更为合法的方式，把指导意见当中涉及的法律问题融合进司法解释当中去，形成“指导但不解释”的指导意见，这样才可能真正对接司法解释制度，实现司法解释层面的形式法治。简言之，在法治时代，最高法院的指导意见不应当成为司法裁判的依据，而只是工作交流的工具和载体。因此，最高法院应当在司法改革中不断改进司法引导方式，形成更为自洽的司法解释体制。