商标侵权损害赔偿的确定

摘 要：在商标侵权赔偿中，法院首先应该适用的是赔偿权利人的损害。一般情况下，赔偿应当以衡平原则为基础。但在赔偿中如果仅仅考虑侵权产品的市场价值或者成本，则会忽略商标所承载的商誉，以及商誉的价值。从司法案例分析发现，消费者的混淆、侵权产品的价格与质量、侵权规模及侵权手段等都在不同程度上反映了商誉的受损。在损害赔偿中考虑商誉价值的赔偿，权利人的商标权无疑可以得到更好的保护，使商标侵权损害赔偿数额趋向更公平、合理。

关键词：商标侵权 商誉 赔偿数额

在商标侵权诉讼中，权利人为了弥补自己遭受的损失，往往会提出侵权损害赔偿。侵权行为人以近因方式（proximately）对商标权人造成的所有经济损害，都可以获得损害赔偿。[1]侵权损害赔偿中往往会考虑这样的几个因素，权利人损害与侵权行为的因果关系，权利人的销售额的下降，权利人的利润受损，权利人因侵权行为而被迫降价所遭受的损害等。但商誉是商标作为一项财产权的核心部分，在损害赔偿中却鲜有考虑。

消费者根据商标指示选择喜爱的商品或者服务，不是因为商标的文字、图形或者数字等组成要素的特殊性，而是商标权人在创建与使用商标的过程中所付出的努力。简单地来说，消费者选择商品或服务，更多地依赖商标所代表的商誉。法院在裁定商标所有人损失时，应当依据衡平原则加以计算，在具体的司法实践中，这包括原告因为侵权而丧失的利润所得，原告的商标的商誉因为侵权而受到的損害等。[2]

一、商誉理论对确定商标侵权损害赔偿的重要作用

商标法规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。只要一个商标具备显著性且通过相关部门的注册，就是一个受法律保护的商标。这仅仅说明此商标不受他人的无端侵犯，并不意味着这个商标一定可以为权利人带来财产性的收入。商标权本质上是一项财产权，它的权利来源于在商业活动中的使用，这从商标法的第49条中间接体现出来，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。如果说商标是一项财产权，那么商誉就是商标作为一项财产权的核心部分。

所谓商誉，就是消费者对商标所标示的商品或者服务的积极评价。[3]公司商誉是一种无形商业价值，反映了人类的基本取向，即与能够提供客户期望类型和质量的商人做生意。为客户提供服务，背后的保证意愿，以及对所售产品质量的陈述，均为该业务的商誉的构成要素。在1916年的汉诺威一案中，美国最高法院指出，普通法律意义上所指的商标以及它们的专有使用权利，是属于财产权，但是只有在使用人持续保持商标的贸易信誉和商誉的情况下，这种财产权才可以一直存在。[4]

在此意义上，我们可以得知保护商标的核心应该放在保护商誉的价值上。商誉越高，越能吸引消费者的持续消费。这也是商标权人投入巨额资金维持商誉的原因，权利人购买最新的专利技术，聘请最热门的代言人，不断完善售后服务以及对侵权人进行一系列诉讼等，都是为了维护自己在消费者意识中的良好形象，保持公众的积极评价。尤其是在互联网经济快速发展的新时代，商誉显得更为重要，消费者可以通过不同渠道，将自己对商品的评价快速地传播出去。

现有的法律简单地规定了侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，其中权利人所受到的损失如何进行计算，并没有详细的规定。甚至于大多数法官在案件尚未审理时，就已经认定了损害是不可计算的，这似乎正在慢慢变成一种业界共识。欧美法院在评估商标侵权的损害赔偿数额时，不仅考虑了涉案产品的价值，而且更多地考虑了相关商标所承载的商誉。如果仅仅考虑侵权产品的市场价值或者成本，则不仅难以填平权利人的损害，而且忽略了商标所承载的商誉，以及商誉的价值。[5]美国《兰哈姆法》第35条也规定了，权利人有权根据衡平原则获得以下赔偿：（1）被告的获利;（2）原告遭受的任何损失;（3）诉讼费用。

二、商誉损害的考量因素

事实上并不是所有的商标都存在商誉，也不是每一次的侵权事件都会损害商誉。在诉讼过程中权利人往往会主张自己的商誉受到了损害，但是商誉如何受到损害的，以及受到损害的严重程度难以举证证明。笔者认为可以从消费者的混淆、侵权产品的价格与质量、侵权人的侵权手段等因素，考量商誉是否受到了损害。

（一）消费者的混淆

商标侵权的判定标准是混淆可能性。混淆可能性并非考察法庭环境中的法官是否容易发生混淆，而是考察市场环境中的消费者是否容易发生混淆。[6]商誉的本质是消费者对商品或服务的积极评价，当消费者存在混淆的时候，就意味着对商品或服务的评价存在着潜在的不确定性。消费者混淆的类型包括售后混淆、初始混淆以及反向混淆，本文着重讨论反向混淆对商誉的影响。

在现实的商业活动中，绝大多数的侵权行为造成的消费者的混淆都是“顺向混淆”，即在后侵权人侵犯了在先权利人的商标权，使得消费者认为侵权人的商品或者服务来源于权利人。但是在某些特定的情形下，在先商标的权利人在市场上处于非常弱势的地位，侵权人在市场上处于非常出名及强势的地位，就有可能导致“反向混淆”。笔者认为，在这种情况下，就会给消费者一种错觉，认为是权利人侵犯了侵权人的商标，是权利人恶意利用了侵权人所有的商誉，这就降低消费者对权利人商标的积极评价，因为此时在消费者心中，权利人更像是一个不道德的侵权者。

一旦侵权者的侵权行为导致了消费者的混淆，权利人商标的商誉无疑会受到影响，且这种影响可能对于权利人来说有可能是致命的。既然这种侵权行为对商誉的损害是确实发生的，那么商标权人就有权基于此得到相应的赔偿，用于恢复原有的商誉，且这种赔偿救济应当是及时的，全面的。否则作为相对弱势的权利人一方很快就会被强势的侵权人吞噬。

在Fleet Feet与Nike一案中，原告公司是一家经营跑鞋、运动服装以及组织跑步和步行比赛、训练和相关活动的公司，并使用“Change Everything”和“Running Changes Everything”两个商标，被告Nike公司是世界上最大的运动鞋和服装销售商。原告诉称被告侵犯商标权。法院指出，消费者可能会将Fleet Feet的商标、服务和产品与Nike联系起来，而不是与Fleet Feet公司联系起来。Fleet Feet商业实力相对较低，广告支出与Nike公司的支出相比只是杯水车薪，Nike公司用“Change Everything”这句话进行的广告宣传很可能会淹没Fleet Feet在未来的市场，并促使消费者将Fleet Feet的商标与Nike联系起来。当原告没有得到初步的救济时，可能会在竞争关系中永久性地失去客户或者失去商誉，并且这种损害是永久的，不可逆的。[7]

（二）侵权产品的价格与质量

一般来说，侵权人生产商品时缺乏与商标权人相同的质量标准，且会规避相关行政部门的监管，所以往往商品质量较差。消费者在产生混淆的情况下会以一样的市场价格购买侵权人生产的质量较差的商品。进而会认为是商标权人生产的商品质量不合格，从而导致商标权人的商誉下降。在某些情况下，即使侵权人的商品与权利人的商品并没有竞争关系，或是侵權人的产品未来得及销售出去，但是劣质的仿制品仍有可能淡化或者丑化商标权人的商誉。

在巴洛克木业（中山）有限公司诉浙江生活家巴洛克地板有限公司一案中。原告称浙江巴洛克公司的行为不仅使巴洛克公司遭受了严重的经济损失，而且因其产品存在质量问题，招致消费者投诉及媒体曝光，使巴洛克公司的商誉受到了难以弥补的损失。二审法院认为一审判决确定本案的赔偿数额，考虑了巴洛克公司因侵权行为而遭受的未来销售利润损失、商誉损害、认定浙江巴洛克公司因侵权行为给巴洛克公司造成的损失（包括合理维权开支）远超过人民币1000万元，该认定有理有据。[8]

在中山奔腾电器有限公司中山独领风骚生活电器有限公司等与小米科技有限责任公司小米通讯技术有限公司等侵害商标权纠纷一案中。一审法院认定，涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害。[9]

也不排除这样的可能性，侵权人销售的商品质量和权利人的商标质量是一样的，或者比权利人的商品质量更好。消费者在一开始购买商品的时候产生了混淆，但是很快就发现了侵权人的商品和权利人的商品不是同一家公司或者相关联公司的商品，在面对更低廉的价格或更好的商品品质的情况下，消费者很有可能在今后的消费中只购买侵权人的商品，放弃购买权利人商品，通常来说，商誉并非一夜之间消失或者全然丧失其价值。

（三）侵权规模、侵权手段

侵权人在实施侵权行为时，有可能只在部分地区实施侵权行为，也有可能在全国实施侵权行为，随着现在互联网经济的发展，部分侵权人会在网络平台实施商标侵权，在网络上实施侵权行为的，应当认定为在全国范围内实施的侵权。且在侵权过程中，就算权利人发现了侵权行为并作出警告，侵权人也有可能继续实施侵权。

毫无疑问，侵权人涉及的侵权商品数量越多，地区越广，时间越长，对商誉的影响就越大。在宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司和广州富贯达服饰有限公司侵害商标权纠纷中，原告经营太平鸟时尚服饰公司，拥有“PEACEBIRD太平鸟”注册商标和“PEACEBIRD”注册商标。被告未经“宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司”许可的情况下，生产假冒其PEACEBIRD注册商标的服饰。二审法院从涉案注册商标的商誉分析，涉案两个注册商标分别于2010年、2014年核准注册，经过太平鸟公司长期使用已在国内服装行业获得了一定的知名度。被告持续制造、销售侵权服装长达半年以上，侵权情节恶劣、后果严重。[10]

在广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，消费者反映，因被不良商家宣传“红日E家”是红日“升级”品牌，被忽悠购买而上当受骗。法院认为被诉侵权行为不仅造成市场混淆，而且容易使人误认广州红日公司红日厨卫是落后产品将被红日E家淘汰，也损害了广州红日公司的商誉利益。[11]

在有些情况下，虽然侵权人的商品或服务与权利人提供的商品和服务并不相似，没有发生销售转移的问题，但是相关的侵权手段仍然可以导致商标的淡化或商誉的损害。现在侵权人实施侵权行为，不仅在相同或类似商品上使用涉案商标，也会通过域名、企业名称等方式使用涉案商标，还通过注册商标的方式复制、摹仿、翻译驰名商标，同时，涉及的侵权商标众多，且在商标侵权的同时实施多种不正当竞争行为，甚至对权利人进行诽谤诋毁。

（四）侵权人的获利

如果被告利用原告的商誉获利，被告的获利情况也可以在一定程度上反映原告商誉的受损程度。[12]在Wolfe v. National Lead Co案中，侵权人辩称法院未能对利润进行抵销是错误的，他在侵权前聘请了律师，律师告诉他这样并不会侵权。他声称，他本着诚意并依赖这些建议行事，侵权行为是无辜的，赔偿数额计算是不适当的。法院驳回了他的主张，并解释到被告是在明知故犯的情况下故意利用被上诉人的善意及侵权商标的商誉，这是一种侵权行为，有理由将利润返还权利人。[13]

在Maier Brewing公司和Fleischmann Distilling公司一案中，原告和被告从事的行业领域不同，法院认为被告侵犯原告的商标权。且被告在未寻求法律意见的情况下，明知“Black&White”是原告的商标情况下，故意采用“Black&White”的名称，公众会把这个商标名称与原告长期以来建立的可靠形象联系起来。被告是故意想要利用原告已经建立起来的良好商誉及良好的贸易记录，并期待公众出现混淆从而购买他们的商品，明知故意地侵权原告的商标。当原告没有因被告的侵权损失相关的销售额时，难以或不可能证明原告实际的金钱损失时，原告的商誉损失可以通过侵权人的获利来考虑。[14]

在某些情况下，侵权人的侵权行为对权利人的商誉所造成的无形损害是无法准确计算的，但是侵权人无权基于损害赔偿无法准确计算而主张免除赔偿责任。侵权人的获利情况可以间接反映出侵权人销售的商品数量及侵权的时间规模等，由此推测出侵权人在多大范围内对权利人商标的商誉造成了影响。

三、商誉损害赔偿的数额计算

在侵权行为发生后，法院应当首先判决侵权人赔偿权利人的实际损失，但是在现实情况中，要准确地计算权利人的损失是非常困难的，不仅侵权行为与权利人损失之间的因果关系难以判断，在权利人的销售额没有受到影响的情况下更加难以判断是否受到了实际损害，损害的结果也未必会在短时间内呈现出来。商誉损害作为实际损害的一部分，自然也难以准确界定，这也就是为什么在司法实践中，法院很少直接适用权利人的实际损失判决赔偿数额。

如果法院经过审理认为被告侵犯了原告的商标权，被告必须承担相应的民事责任。针对商誉侵权的特殊情况，其承担民事责任的方式应该有：停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉。值得注意的是被告赔礼道歉、排除妨碍等责任承担是否可以替代商誉损害赔偿，笔者认为是不可以的，只进行赔礼道歉、排除妨碍并不能使原告的商誉得到很好的修复。

（一）侵权前后商誉价值的差异

商誉损害可以通过评估侵权行为发生前与侵权行为发生后商誉的价值差异确定。目前国际国内对商誉评估的主要采取超额收益法和割差法两种方法。割差法即将收益现值法测算出的整体企业评估值，减去通过各种适宜的方法分别评出的该企业整体单项资产的评值，以其差值作为该整体企业商誉评估值。[15]在商标侵权案件中可以适当借鉴企业并购案中对于商誉的价值评价。

在1977年的Big O诉Goodyear公司一案中，Goodyear公司是世界上最大的轮胎制造厂商，将其轮胎作为原始设备销售给汽车制造商，并出售给替换轮胎市场的经销商。Big O公司是一家轮胎采购组织。1974年被告Goodyear公司花费500万美元，利用电视广告、杂志和报纸广告以及销售点材料开展了大规模的广告宣传。法院指出，公司的一般商誉可能会因某一特定产品的商誉损失而受损。如果原告的商誉因特定产品商誉的损害或其他一般业务商誉的损害而受到损害，可以评估证据来显示应当补偿损害的数额，原告损害的衡量标准是被告行为前后商誉的价值之差。[16]

在湖北省省直机关脱钩企业托管中心诉湖北省中药材有限公司一案中，被告提出原本考虑以商誉评估，但公司多年亏损，商誉在连续亏损时就没有价值，所以这就行不通。[17]商誉评估在商标侵权赔偿中实践案例并不多，但是在企业的重组、并购、改革等领域运用比较多，未来在实践中法院及当事人可以从这一角度出发确定商誉的损害数额。

（二）纠正广告的费用

為了消除消费者的混淆，说明侵权商品并非商标权人生产，投放纠正广告是方法之一。但是纠正广告应该投放的地区和广告持续时间都需要明确。这需要具体问题具体分析，每个侵权人所实施的侵权规模和侵权手段等都不一样，自然纠正广告所需要的费用也不一样。

在广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷案件中，原告广州红日公司分别在中央电视台、广州白云国际机场、中央人民广播电台、高铁列车车票、《建材商情》综合频道、陕西卫视等投放广告，还有在腾讯、网易、新浪、搜狐等网站刊登了相应的报导。被告公司则是通过微信公众号及相关网站实施不正当竞争行为。在Big O公司诉Goodyear公司一案中，陪审团认为广告是修复商誉损害的适当方式。

在2018年的Marketquest Grp诉BIC Corp公司一案中，原告聘请的专家证人计算得出，按被告利润和纠正性广告的组合计算，原告损失为1900万美元。被告认为纠正性广告损害赔偿不应该适用，因为被告在2011年侵犯权利人的商标，经过这么多年后，消费者不再会感到任何的混淆或者说消费者如今还感到混淆是说不通的。然而，第九巡回法院并不支持被告的看法，并提到，纠正性广告并不限制于侵权行为发生后立即提出，即使侵权行为过去了比较长的时间，纠正性广告也应该适用。纠正性广告的赔偿是为了让原告通过广告来消除因侵权行为造成的商标价值的损失。[18]

笔者认为，纠正广告可以在权利人宣传商品的电视频道、机场、车站播放，也可以在侵权人实施侵权行为的具体门店、微信公众号、视频网站等地方播放。在消费者提问相关困惑的地方投放纠正性广告，如百度贴吧、微博、知乎等平台，对于消除消费者的困惑，保持商誉也可以起到积极作用。例如在一案广州红日燃具一案中，百度贴吧上有人问“红日和红日E家是一个牌子吗”。

从实践中的司法案例情况来看，商标的侵权诉讼案例最久可能会达到七八年时间，侵权人基于侵权行为的巨额利润，即使法院下达了禁令或者作出了判决，仍不停止侵权。权利人在诉讼过程中可能无法等到法院的判决生效后再投放纠正性广告，因此权利人不管是在诉讼前还是诉讼后，只要是为了消除侵权人带来的商誉影响而投放的广告，其支出的相关费用都应当获得赔偿。

（三）因侵权行为失去的交易机会与成本支出

对作为重要无形资产的商誉的侵权及其损失赔偿，司法必须加以有效救济，并着重于对被侵权人名誉的恢复以及加大侵权人的赔偿甚至惩罚数额。[19]商业交流合作中，商誉很大程度上决定着一个企业的形象，商誉越好的商标越多人愿意加盟或代理。如果权利人与他人进行商业洽谈合作时，合作伙伴听闻权利人的商标被他人侵犯，其商誉已经降低，很有可能基于此中断交流合作，如此一来，权利人的损失应该由侵权人来承担。在Quidgeon一案中，原告自2003年以来使用“Daddyo's”商标在伊利诺伊州做纹身和穿孔生意，被告约翰·奥尔森以“Daddy-O's”商标从事身体艺术工作，原告对被告起诉称被告侵犯了商标权并且损害了商业信誉。要求被告赔偿所有商品/或服务所产生的任何和所有利润，并判给原告损害赔偿金，以补偿其收入损失、商誉损失（loss of goodwill）和商誉损害（damage to goodwill）。原告声称，他的公司在一次贸易展上失去了业务，原因是对被告经营的身份感到困惑，客户认为这两家企业有关联。第七巡回法院认定，这对商标持有人商誉的损害构成不可弥补的损害，商标所有人在法律上没有适当的补救办法。[20]

在与他人商业交流中，若并无其他因素干扰权利人正在进行的洽谈合作，我们可以合理地认为是侵权人的侵权行为使得权利人商标的商誉下降，导致其失去相应的商业交易机会，侵权人应当对此进行赔付。虽然权利人与他人的商业合作并不一定能够获取计划中的利润，但是至少权利人对于已经付出的人力物力财力是应当得到赔偿的。此外，权利人要重新建立与其他公司的良好关系，消除侵权人带来的不良影响，势必要加大对商业交流的成本支出，比如，公司重新招标投标的支出，员工重新寻找新的合作伙伴的人力成本支出、制作新的宣传材料的支出等，对于这部分的合理支出，侵权人也应该予以赔偿。

商标作为无形财产，其本身就与有形财产存在一定的区别，商标权的价值不像一个房子，一辆车或一支笔等实物体的价值，可以通过简单计算得出。商誉作为商标价值存在的基础，其损害更是难以准确计算，本文从损害商誉的考量因素出发，结合相关的司法案例，说明消费者的混淆和侵权商品的价格质量等因素如何影响商标的商誉，以及简单地总结了商誉损害赔偿的数额计算，但商誉损害及其赔偿远不止那么简单，如何更科学合理地计算商誉损害赔偿，值得我们思考。

参考文献：

[1]黄武双，黄骥译.美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例[M].北京.法律出版社，2014：10.

[2]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：612.

[3]李明德.知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：200.

[4]Hanover Star Milling Co.v.Metcalf，240 U.S.403（Supreme Court.1915）.

[5]李明德.关于知识产权损害赔偿的几点思考[J].知识产权，2016：6.

[6]杨祝顺.商标混淆可能性判定中的消费者注意程度[J].电子知识产权，2020（05）：114-125.

[7]Fleet Feet，Inc.v.Nike Inc.419 F.Supp.3d 919（M.D.Car.2019）.

[8]參见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书.

[9]参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书.

[10]参见广州知识产权法院（2017）粤民终2097号民事判决书.

[11]参见广东省高级人民法院（2019）粤民终477号民事判决书.

[12]黄骥.论我国商誉损害赔偿计算规则的完善——以美国相关规则为借鉴[J].知识产权，2015（10）：45-54.

[13]Wolfe v. Nat'l Lead Co.156 F.Supp.883（N.D.Cal.1957）.

[14]Maier Brewing Co.v.Fleischmann Distilling Corp.359 F.2d 156（9th Cir.1966）.

[15]赵荔.商誉转让时涉及的几个法律问题[J].兰州学刊，2008（10）：116-118.

[16]Big O Tire Dealers，Inc. v.Goodyear Tire & Rubber Co.408 F.Supp.1219（District of Col.1976）.

[17]参见最高人民法院（2015）民二终字第394号民事判决书.

[18]Marketquest Grp.Inc.v. BIC Corp.2018 U.S. Dist（S.D.Cal.2018）.

[19]赵震江，孙海龙.商誉及其侵权损害赔偿的理论和实践[J].现代法学，2000（03）：40-43.

[20]Quidgeon v.Olsen， No.10-cv-1168（C.D.Ill.2011）.

（卢聪妮，广西师范大学法学院）