基于博弈分析的开放许可制度优化研究

何培育，李源信

(重庆理工大学重庆知识产权学院，重庆 400054)

专利制度已经存在数百年，在推动创新发展的同时也带来了一系列社会问题，如专利申请和诉讼数量呈指数式增长的“专利爆炸”现象，以及随之而来的专利资源碎片化和“丛林化”等诸多问题，使专利制度的运行变得笨重而缓慢，阻碍了专利的实施和科技成果的转化［1］。而我国专利制度正式实施至今不足40 年，专利申请数量却已经连续数年位居世界第一，2019 年我国发明专利的申请数量为140.1 万件，授权量为45.3 万件［2］。统计数据显示出我国已经拥有丰富的科技成果，但要将科技成果转化为先进生产力，还需要走完“最后一公里”，即对专利进行有效的实施和转化。但我国的专利实施和转化还面临着诸多问题，例如由地方政府的专利奖励、补贴和资助政策引发的问题专利堆积现象［3］，导致专利实施和转化市场中的高质量专利供给不足；而信息不对称、专利丛林等现象，又导致专利实施和转化市场的需求方动力不足，在供给均严重不足的情况下，大量专利只能被束之高阁，无法得到有效转化。为唤醒“沉睡专利”，促进科技成果转化，2020 年10 月，我国在第四次《专利法》修改中引入了开放许可制度，修改后的《专利法》第五十条规定：专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。专利开放许可制度在英国、德国等国家又称为当然许可制度，运行效果较好，但法国却于2005 年废除了该制度，可见专利开放许可制度的效果仍需实践检验。同时，我国修改后的《专利法》只对开放许可制度作了简单规定，具体配套措施还需要专利行政部门进一步制定和完善。本研究将通过博弈论的方法，探讨如何通过配套措施以及对制度本身规定进行修改，才能更好地激励专利权人更多实行开放许可，并鼓励专利实施主体接受开放许可，从而推动我国专利技术转移转化，促进社会生产力提高。

1 文献综述

开放许可制度即当然许可制度。英国是最早将当然许可制度纳入专利法体系的国家，至今已实施一百余年。为了促进专利的实施和运用，2015 年4 月，我国专利法第四次修改的修订案送审稿中即规定了当然许可制度，在最终通过的文本中，该制度更名为开放许可制度，实质性内容却无太大变化，但许多学者认为专利开放许可制度有很多不完善之处，并且需要出台配套措施以保障专利许可制度的运行。

1.1 开放许可制度可促进科技成果转化

在专利制度之下，专利的实施成为科技成果转化的主要途径之一，而专利许可和转让是保障专利得以实施的重要途径。但我国有效专利许可率和转让率水平较低，2018 年分别为5.5%和3.1%，且都为近5 年来的最低水平（见表1），2019 年仅有小幅回升［4］。

表1 中国专利许可和转让情况

1.1.1 开放许可制度能增强企业利用专利技术的意识

对于我国专利许可和转让率低的现象，文希凯［5］认为主要原因在于我国企业对专利技术应用的意识不足，体现为专利许可合同备案率低，而这也反映出我国在专利许可合同的管理和知识普及上存在缺失。建立开放许可制度有利于提升专利行政部门在此方面的能力，增强企业利用专利技术的意识，从而促进我国的海量专利转化为产品。

1.1.2 开放许可制度有利于完善专利交易市场

专利的许可和转让是一种促进科技成果转化的市场行为，可以使有实施条件但没有掌握专利权的主体得以实施专利。曾学东［6］认为，在专利许可和转让这一市场活动中，存在着专利市场的供给侧与需求侧不匹配、交易市场分散和不成熟、专利权人利益与公共利益容易产生冲突等问题，而专利开放许可制度的优势在于能够提升专利在交易市场中的流通性，减少交易成本，因此能够促进专利许可和转让，让潜在的专利实施者有专利可实施，从而促进科技成果的转化。刘恒等［7］进一步指出专利交易市场中存在的主要问题在于：第一，制度设计不合理，缺乏鼓励高校和科研院所等机构进行专利交易及科技成果转化活动的措施；第二，专利交易市场闭塞，交易信息流通不畅；第三，专利质量水平低，存在大量问题专利；第四，缺乏一套行之有效的制度加强专利技术研发和专利技术交易市场供需的对接。而专利开放许可制度可以完善专利交易市场，破解问题专利难题，促进现行科研管理体制的改革，对改善科技成果转化现状有重要意义。

1.1.3 开放许可制度有助于激励创新以及平衡利益

专利制度具有一定的公共政策属性，其目的在于激励创新，并起着平衡权利人与社会公共利益的作用。但从20 世纪末期以来，专利数量的爆炸式增长造成的专利丛林似乎导致了创新的减少［8］，且对社会公共利益造成了负面影响。Srividhya［9］认为，TRIPS 协议造成了发展中国家与发达国家之间的矛盾，发展中国家的专利强制许可对专利权人利益造成了损害，同时也对国际贸易造成了影响。但是，禁止发展中国家的专利强制许可又会导致公共利益的受损，不利于技术水平落后国家的发展。而专利开放许可制度是一种平衡专利权人和公共利益的专利交易模式，相比于强制许可，该制度对专利权人几乎不会造成损害，也能更好地促进专利的实施和运用。陈琼娣［10］介绍了Patent Commons 上的专利开放许可，即平台上的专利权人和专利实施主体通过平台上统一的许可协议达成交易，该交易模式与我国《专利法》中规定的开放许可制度在核心内容上是一致的。而此交易模式是基于共享经济的理念，可帮助创新者避开专利丛林，促进协同创新。

从上述研究中可以看出，学者们普遍认为专利开放许可制度对于促进科技成果转化具有正面效果，对其为专利交易市场所能带来的改变充满了信心。该制度在英国和德国的运行情况确实十分良好，对促进科技成果的转化甚至维持专利制度的存续都起到了重要作用，但是法国却于2005 年废除了当然许可制度。因此对于专利开放许可制度能否促进我国科技成果转化，还需要更深入地分析。

1.2 专利开放许可制度的改进

我国《专利法》中的专利开放许可制度是移植于国外的法律制度，该制度目前尚未在我国正式实行，其具体运行效果如何尚无法知晓，因此，学者们对其颇为推崇的同时，也在以辩证的态度审视该制度的不足，并提出了完善该制度的建议。

1.2.1 明确开放许可声明的性质为要约邀请

《专利法》第五十条规定的开放许可声明的性质为要约，即要求专利权人提前设置好许可费等许可条件，是为了追求许可的效率，但可能会造成制度运行时的僵化。黄玉烨等［11］认为，在专利当然许可声明实际实施过程中会产生各种负面效应，如增加专利权人的负担、破坏许可合同双方利益平衡、造成法律体系的不协调等。谢嘉图［12］认为，许可费的高低是决定专利许可协议是否得以达成的主要因素之一，如果专利开放许可声明是要约，则声明中的许可费将成为固定的数值而难以改变，使得潜在的实施者大多会处于一种观望的状态，专利许可率很难得到明显的提升。

1.2.2 是否为实施开放许可的专利权人减免年费的争议

英国、德国、法国、俄罗斯和巴西等国家的专利开放许可制度都规定了专利年费减免的内容，而我国《专利法》修改在最终通过之前，历次修正案中对此都没有相关规定。许波［13］认为，开放许可声明公告之后，专利权人即在一定程度上丧失了选择被许可人的权利，也在一定程度上放弃了对专利技术的垄断，意味着专利市场竞争力的下降，因此应当给予实行开放许可的专利权人专利年费的减免以补偿其损失。一旦专利权人提交了专利开放许可声明并由专利行政部门公告，专利权人就失去了对其专利技术排他性的独占权，这时政府应该向其支付对价，如减免专利年费和免费推送专利信息，以激励专利权人申请开放许可登记［14］。但是，也有学者认为，由于实施开放许可的专利权人多数为拥有较多专利的大企业，若再为其减免年费，则会使大型企业的垄断成本降低，影响竞争的公平性［15］。

1.2.3 完善专利许可合同备案制度

专利开放制度有利于专利交易市场发展的原因之一，在于该制度能够通过专利行政部门的公告为专利实施主体降低搜寻成本。但是我国专利许可制度在设计上存在一个缺陷：修改后的《专利法》第五十一条规定，专利开放许可期间，不得就该专利进行排他或独占许可。然而我国专利法和合同法均未规定专利许可合同必须登记，这也就导致专利权人在申请开放许可登记时，专利权可能存在瑕疵却不一定能被专利行政部门审查发现。谢嘉图［16］通过对比英国、法国、德国等国家的专利制度，认为若我国专利法第四次修改时规定专利许可合同应当登记，即可在追求专利交易效率的同时促使专利交易市场主体秉持诚信，更有利于专利开放许可制度的良好运行。

上述研究表明，尽管专利开放许可制度尚未在我国真正实施，但是学者已经用法学研究方法对专利开放许可制度进行了科学分析，并提出了有关完善意见，对专利开放许可制度构建有一定参考价值。但专利开放许可制度是旨在激励专利市场化运用的制度，而现有研究多停留于与国外制度的对比分析，缺少基于模型的系统性研究和经济学分析，对构建更合理的开放许可制度帮助有限。博弈论是借助博弈模型研究行为主体决策行为的经济学方法，通过博弈模型，可以抽象出专利权人与专利实施主体围绕是否就开放许可达成协议而进行决策的过程，从而对专利开放许可制度的优化提出更系统、深入的建议。

2 基本假设

方中秀等［17］通过建立序贯博弈模型，基于Bertrand 竞争，分析专利权人拥有专利后是否会将专利用于许可、潜在的专利实施者是否会与专利权人达成许可协议，以及如何改善专利制度以提高专利许可交易达成概率的问题。Bertrand 模型常用于研究寡头垄断市场的竞争结果，但由于其假设条件不够合理，导致分析结果与实际相差较大，因此本研究将基于古诺竞争模型（Cournot competition model）分析专利权人与专利实施主体在专利开放许可制度实施后在专利交易市场中的行为。

首先，构建一个序贯博弈模型，该模型的市场基础为专利许可交易市场，其中专利权人既不会只独自实施专利，也不会转让专利，但在排他许可和开放许可的情况下会与被许可人同时实施专利以到达利益最大化。其次，假设该模型中有两个参与者，分别为专利权人X和专利实施主体Y，专利权人对所拥有的专利可采取3 种行动，分别为开放许可、独占许可和排他许可；而专利实施主体对于专利权人所拥有的专利也可采取两种行动，分别为侵权、达成协议（接受许可）。再次，假设专利权人在面对侵权时一定会提起诉讼，而其胜诉的概率为s，由专利质量所决定；由于我国专利侵权案件中适用法定赔偿的情况较多，故假设胜诉后专利权人得到的支付为C，专利实施主体的损失也为C。最后，实施专利所生产的产品的需求函数为Q=A-tP，其中Q为专利产品的市场需求，A为专利产品的市场容量，t为系数，P为价格；每一份开放许可的许可费为B（B＜P），开放许可下专利实施者的总数为m（包含专利权人，m＞3），且每一个被许可人都充分实施专利并且制造产品的成本为0。独占许可的许可费为D，而排他许可的许可费为E（E＞D＞B）。

3 开放许可制度引进后专利交易市场主体行为分析

基于以上假设，当我国引入专利开放许可制度后，在专利许可交易市场中，专利权人会首先作出是否将专利进行开放许可的决策，而专利实施主体则会根据专利权人的决策、专利许可费的高低、侵权的期望收益决定是否接受许可或者是否进行侵权生产。

3.1 专利交易市场主体的博弈机制

该博弈分为两个阶段，首先由专利权人X行动，可能将专利进行开放许可、独占许可或排他许可；随后由专利实施主体Y行动，面对X提出的许可条件，可能会采取侵权生产、接受条件达成协议的行动。如图1 所示。

图1 开放许可制度下专利交易市场主体的博弈机制

依据博弈各参与人在两个阶段的行为，可能产生以下6 个局面：

局面1：专利权人实行开放许可（同时也实施专利），许可费为B，专利实施主体不接受许可条件，选择侵权生产。

局面2：专利权人实行开放许可（同时也实施专利），许可费为B，专利实施主体接受许可条件，达成协议。

局面3：专利权人实行独占许可，许可费为D，专利实施主体不接受许可条件，选择侵权生产。

局面4：专利权人实行独占许可，许可费为D，专利实施主体接受许可条件，达成协议。

局面5：专利权人实行排他许可（同时也实施专利），许可费为E，专利实施主体不接受许可条件，选择侵权生产。

局面6：专利权人实行排他许可（同时也实施专利），许可费为E，专利实施主体接受许可条件，达成协议。

在实践中，若开放许可制度运行效果好，则会出现局面2 的情形，即专利权人愿意将专利实行开放许可，而专利实施主体也愿意接受开放许可制度中的条件，与专利权人达成协议并实施专利。

3.2 求解支付矩阵

本研究的思路为：采用逆向归纳法，求解出每一种局面下对应的博弈双方的支付，根据支付矩阵分析当上文假设中各项数值满足何条件时，产生的纳什均衡是有利于开放许可制度的运行和科技成果转化的，并进一步分析若要满足假设中的条件，在实践中应当如何对专利开放许可制度作出相应的完善。

在局面1 的情况下，市场中包括专利权人在内一共有m个专利实施主体，则专利权人获得的收益为其实施专利获得的收益与从其他实施者处获得的许可费收益之和再加上其提出诉讼的期望收益，而专利实施者所获收益为其实施侵权生产行为所获利润减去应对诉讼的期望损失。由于在古诺竞争模型中，每一个厂商的均衡产量为A/(m+1)，因此专利权人和专利实施主体的均衡支付（π）如式（1）所示：

在局面2 的情况下，市场中包括专利权人在内一共有m个专利实施主体，因此专利权人的收益为其实施专利的收益加上许可费所获收益，而专利实施主体的收益为实施专利所获收益减去专利许可费。则专利权人和专利实施主体的均衡支付如式（2）所示：

利用相同方法，可以求出局面3～局面6 专利权人和专利实施者各自的收益，结果如表2 所示。

表2 开放许可制度下专利交易市场主体博弈的均衡支付结果

3.3 支付矩阵分析

若纳什均衡结果为局面2，则可以说明专利开放许可制度在我国会有良好的运行效果，否则就需要对专利开放许可制度进行完善。本研究采用逆向归纳法求解子博弈精炼纳什均衡。由于支付矩阵计算过程是根据古诺竞争模型下各专利实施者的均衡产量和价格进行的计算，因此，表2 的支付矩阵即为均衡支付矩阵，可以直接以该矩阵求解子博弈精炼纳什均衡。根据修改后《专利法》第71 条的规定，专利权人可以根据许可费数额主张损害赔偿，然而，法院在实践中常常以保守的态度确定法定赔偿的数额，实际赔偿额通常会小于专利权人的主张［18］，因此在通常情况下C＜B，故专利实施者在局面1 中的收益小于局面2 中的收益，同理，局面3 和局面4、局面5 和局面6 相比较，专利实施主体在局面3、局面5 中的收益分别比在局面4、局面6 中的收益更大，所以，专利实施主体的最优策略是侵权。换言之，无论专利权人是否实施开放许可，专利实施主体都会选择侵权生产。因此，根据该博弈模型的结果，无论如何，纳什均衡都不可能是局面2，即在现有专利开放许可制度和市场环境下，难以出现专利权人选择开放许可而专利实施主体选择达成协议的局面。而这也证明，当前的专利开放许可制度需要得到一定优化，才能够吸引更多专利权人实行开放许可，同时使更多专利实施主体选择接受开放许可声明，即开放许可成为专利权人的占优策略，而达成协议成为专利实施主体的占优策略。

根据以上均衡支付矩阵，若要使开放许可成为专利权人的占优策略，则需要满足式（3）：

在开放许可为专利权人的占优策略的情况下，要使达成协议成为专利实施主体的占优策略，则需要满足式（4）：

从式（3）（4）可以看出，若要使局面2 成为博弈的纳什均衡结果，则需要A、B、sC的数值足够大，意味着专利开放许可制度实施后，市场需要具有以下特征：第一，专利产品的市场容量A足够大，使开放许可中专利实施主体生产的产品所获得利润大于专利许可费；第二，专利权人通过开放许可所收取的专利许可费的总量要大于专利权人实行排他许可所收取的许可费；第三，专利权人通过侵权诉讼所获得赔偿的期望值大于专利许可费，从专利实施主体的角度来看，也就是侵权所遭受损失的期望值大于专利许可费。

4 优化专利开放许可制度的建议

通过解读开放许可制度下专利权人与专利实施主体之间的博弈模型，可以得出的结论为：要鼓励专利权人提出开放许可声明以及专利实施主体接受声明中的条件，需要满足3 点客观要求：第一，专利的下游产品市场容量足够大；第二，专利开放许可的许可费要合理；第三，侵权人侵犯专利权的损失的期望值大于其所可能获得的利益。而目前我国《专利法》中的专利开放许可制度及其相关制度尚不能满足以上要求，故需要对专利开放许可制度进行优化，以保障该制度未来的良好运行效果。

4.1 扩大专利下游产品市场容量

相同的产业内，专利下游产品市场容量主要由专利的经济价值所决定，专利经济价值越高则市场容量越大。但专利不同于普通的产品，投入创造专利的劳动、时间、资金等越多，不一定意味着专利的经济价值越高［19］。专利的价值要在市场经济活动中方能被充分发掘［20］，但在专利技术转移转化的市场经济活动中，信息不对称造成的影响更甚于传统的商品交易市场［21］。而开放许可制度最主要的作用在于，通过开放许可声明和公告行为减少或消除信息不对称，推动专利权人与专利技术许可需求方之间的供需对接，激励专利技术交易，以便更好地挖掘经济价值高的专利，从而扩大专利下游产品市场容量。然而，大多数专利权人对开放许可制度带来的预期收益没有充分的认知，在缺少既得利益刺激的情况下，往往对申请开放许可的积极性不高，也就无法发挥开放许可制度的功能。因此，规定专利开放许可制度的国家，通常会给予实行开放许可的专利权人一定比例的年费减免优惠。而我国修改后的《专利法》中规定的开放许可制度也采纳了多数学者的建议，规定将给予实施开放许可的专利权人年费减免。但是，法国的经验表明，对实施开放许可的专利权人年费减免制度可能会使得大企业的运行成本减少，从而挤压中小企业的生存空间［15］。

因此，为了平衡各种类型专利权人的利益，应当规定差异化的年费减免措施：（1）规定实行开放许可的专利权人可以就该专利获得年费减免，根据专利被许可的情况决定减免的比例；（2）一定时间内该专利无人实施，则不给予年费减免，之前免收的年费，根据权利人经济状况和之前的许可实施情况决定是否补交；（3）开放许可声明撤销后，免收部分的年费根据开放许可实施的状况决定是否补交。如此设定，可激励专利权人将其所拥有的高价值的专利用于实行开放许可，同时也可通过市场的作用筛选出高价值专利，对于提升我国专利质量也有一定意义。此外，为了配合专利开放许可制度的实施，政府的专利资助政策也应当进行一定调整，从申请阶段的资助改变为授权后的资助或者在专利实施、产业化过程中的资助，促进专利价值和质量的提升，从而进一步保障专利开放许可制度的运行。

4.2 优化许可声明中许可费确定程序

为了提高专利开放许可协议达成的效率，我国新修改的《专利法》中规定了专利权人提交开放许可声明时需要明确许可费及其支付方式和标准等条件，而专利实施主体的选择只有接受或者不接受，无法与专利权人就开放许可的条件进行充分地协商和沟通。在专利权人进行定价时，由于没有与专利实施者进行足够交流，致使其掌握的市场信息较少，难以制定合理的许可费。当专利权人制定的许可费过高时，成功许可的概率就会变小，并可能激励潜在实施者实行侵权行为；而当专利权人制定的许可费过低时，则专利权人的收益可能无法达到预期，将使其撤销开放许可声明。

因此，要使专利开放许可的使用费更加合理，可以从许可费的定价和变价两方面入手。一方面，可以明确专利开放许可声明为要约邀请，即法律只对开放许可声明的内容进行有限地约束，许可费的支付方式、标准等合同成立的必要条件由双方当事人依据意思自治原则进行确认。虽然此规定可能导致双方在达成协议效率方面有所欠缺，但是依托国家建立起来的第三方专利交易服务平台，可以使得协商更加便利。同时，笔者建议通过法律或行政法规条文赋予专利行政部门可依双方申请对专利开放许可的许可费定价进行裁决的权力［22］，也能在坚持意思自治原则的同时兼顾效率。另一方面，市场是不断变化的，尤其是在技术变迁较快的领域，专利的价值也会变化得更快，因此需要制定灵活的许可费变价机制以适应不断变化的市场，如巴西的专利法中就规定了开放许可的许可费在一年后可以变更。

4.3 提升专利侵权成本

优化开放许可制度不仅需要对制度本身的规定进行改善，还需要对其配套和相关的制度进行改良。如果单纯从数学的角度考虑，专利权人实行开放许可后，只要专利侵权损害赔偿数额的期望值高于开放许可的使用费，则专利实施主体就不会选择侵权。但在实践中，只要侵权有利可图，专利实施主体就会侵权，只有当侵权赔偿数额的期望值大于专利实施主体生产产品所获利润时，专利实施主体才会放弃侵权的决策。因此，我国应当实行更严格的知识产权保护制度，加大对专利侵权行为的惩罚力度，以提升专利侵权成本。

我国在新修改的《专利法》中规定了专利侵权惩罚性赔偿，提升了法定赔偿额限度，可以对专利侵权行为产生明显的威慑效果，然而，在现阶段的司法实践中，仍存在认定侵权损害赔偿额难的问题，故法院往往会适用法定赔偿进行判决，难以保证填平专利权人的损失以及予以侵权人足够的惩罚。而认定侵权损害赔偿难的主要原因在于传统证据规则在专利侵权中使用时的困难，因此我国在司法实践中应当采取证明责任一般规则与举证责任减轻规则相结合的方式，适用证据契约、推定、证明妨碍和法官裁量等规则解决侵权损失、获利难以确定和赔偿数额低等问题［23］。

5 结论与展望

专利开放许可制度若在我国运行效果良好，则在实践中会出现大量专利权人提交专利开放许可声明，且声明被公告后，一定数量的专利实施主体接受许可并实施专利的情况。该情形对应着本研究所构建的序贯博弈机制中的局面2。而根据支付矩阵的计算结果，要实现局面2，需要市场容量A、开放许可费B、专利侵权赔偿额期望值sC的数额足够大，因此需要激励专利权人为专利交易市场提供更多高质量的专利以提升市场容量。其次，需要制定更加灵活的定价和变价机制，使开放许可费更加合理，以及需要加大惩罚赔偿力度提高专利侵权赔偿额的期望值。结合我国当前《专利法》中关于开放许可制度的具体规定，以及相关配套措施的现状，本研究认为可以采取以下措施改进专利开放许可制度：（1）规定差异化的年费减免制度；（2）放宽对专利开放许可声明内容的约束；（3）赋予专利行政部门一定范围的裁量权；（4）打造并充分利用专利交易平台；（5）允许专利开放许可声明中的条件在满足一定条件时得以变更；（6）在司法实践中构建证明责任一般规则与举证责任减轻规则相结合的侵权责任证明分配体系。

诚然，本研究采用博弈论研究专利开放许可制度具有一定的局限性，如构建的数学模型无法兼顾所有现实情况，博弈结果缺乏算例的支撑，而开放许可制度由法律规定，作用于专利交易市场，并且起到了平衡专利权人与社会公众利益的作用，今后的研究可以采用法学、经济学和管理学等学科的方法，将更有利于开放许可制度在我国的良好运行，促进科技成果的转化；此外，本研究所采用的博弈模型具有高度的抽象性，偏向于从理论角度进行演化和分析，今后的研究可以结合实际数据，以更贴近于实践的方式展开，如采用实证分析和更加具体的案例研究方法。