行政公益诉讼中行政不作为认定的偏离与纠偏——以91个案例为样本

张 娟,张云鸽

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

一、前言

《行政诉讼法》第25条第4款表明,行政机关在行政管理领域(1)“行政管理领域”与通常所认识的“行政管理关系”可做相同理解,指行政机关在进入整个行政公益诉讼制度之前所产生的的一切监督管理行为。表现出的行为有“违法行使职权”和“不作为”两种;在检察建议之下表现出的行为则被统括为“不依法履行职责”。笔者以为,此处“不依法履行职责”包含了“作为”和“不作为”两种能够评价为“不依法”的行为,因而“不依法履行职责”与“不作为”当然性地不等同[1-2]。结合实务案例不难归结,“违法行使职权”的案件并非行政公益诉讼的相关争议焦点,由违法行使职权引起的诉讼数量远低于不作为引起的数量。目前,多数学者对不作为认定的探讨大都以具象要件或可视标准为目标，但学术研究亦应动中肯綮。行政公益诉讼制度顶层定位尚拿捏不准,何谈具体的法规细化与程序设计;各方对自身的权能定位不清,又据何评价诉辩审哪一方的主张或认定更为科学。故此,笔者从实践案例所呈缺陷出发,探及现有制度的核心弊端,反观其对行政不作为认定的影响,寄望能够在此基础上指出几点有关不作为认定的关键。相较于剖出一个相对空洞的认定标准,这种外围清障式的推进或许能更有助于修正当下实务认定中的偏离。

二、实务案例关于行政不作为的数据分析

(一) 数据表征

如前言所述,由“违法行使职权”引起的诉讼数量远低于不作为引起的诉讼数量,实务案例检索也印证了这一点。截至2020年2月底,同时以“行政公益诉讼”和“行政不作为”为关键词,以“行政管理范围”中的“行政不作为”为案由,以“一审程序”“判决书”为限制，在“北大法宝——司法案例”进行检索可得:因“行政作为”审结的案件共计31件;因“行政不作为”审结的案件共计96件,是前者案件量的3倍有余(2)需要指出的是,在96个案例中,存在某些案例被重复统计的现象,准确地说,本文是以91个案例为依托进行相应阐述的。相关案例被重复统计情况具体如下:[(2016)鄂0281行初61号]被重复统计一次;[(2017)甘7101行初83号]被重复统计一次;[(2016)鄂0381行初22号]被重复统计一次;[(2017)吉0302行初5号]被重复统计两次。尽管如此,上述“北大法宝”呈现的数据也同样可供参考,大体上仍然能够反映行政不作为问题在实务案件中涉案率的情况。。行政不作为在实务中涉案率极高只是该制度非常浅显的表层现象,如何对其进行更加科学的认定当为秉要执本之“本”。以下是从“公益起诉人诉请及依据”“被告答辩理由”“法院判决结果和认定依据”三个方面对本文所引证的91个案件进行分析所得的数据。

1.公益起诉人的诉请聚焦公益损害结果

经对91份判决书的研读与统计,公益起诉人对行政机关的监管行为或者做出部分肯定部分否定的评价,或者做出全部否定的评价,其提出诉请的事实依据的最终落脚点均在“公益仍处于受侵害状态”的结果,在91份判决书的“诉称”中,绝大多数判决书有明确的类似的文字表述。笔者将其主张归为结果论(后文详述)。

2.被告的答辩聚焦行政监管行为

表1是笔者根据内容各异的行政机关答辩内容进行的统计,大致可归为无异议、已履行、正在履行和因故不为四类。前三种不难理解,且结合判决书中的监管行为实效来看,行政机关虽然态度中肯,但在一定程度上裹挟着敷衍了事、消极应对的意味。需要注意的是“被告因故不为”,笔者将“行政机关积极梳理案情、列明依据哪些规定做出了哪些行为、说明由于何种原因或困境导致没有做出哪些行为”的答辩情形归纳为“被告因故不为”。这其中的“故”即为后文提到的“阻却因素”,它既包括自然天气、专业技术等事实层面的缘故,也包括权责不清、法定程序限制等法律规范层面的缘故。不难看出,与公益起诉人诉请的落脚点及后文法院裁判的主要依据相比,不论内在动因为何,行政机关更加关注自身的已为行为及未为窘境。笔者将此公益起讼人立场归为行为论(后文详述)。

表1 行政机关答辩情况一览表

3.法院与公益起诉人的立场相仿

研读91个案例的诉请及依据可以发现,公益起诉人提出的诉讼请求或经确定，或经撤回，或经变更,看似繁杂,但归纳之后,无非是游走在“请求确认违法”和“判令被告(继续)履行监管职责”的排列组合之中,见表2。

表2 公益起诉人诉讼请求情况一览表

将表2进一步归纳即可发现,91个案件的诉讼请求中“请求确认违法”18件、“请求判令被告(继续)履行监管职责”14件、“请求确认违法并判令被告(继续)履行监管职责”59件；而法院的裁判结果意料之中地集中在“确认违法”“履行判决”和“确认违法、履行判决”上,见表3。

表3 法院判决结果情况一览表

进一步将表3与表2进行对比,可以发现法院的裁判结果绝大部分是对检察机关的诉讼请求的支持,且法院做出判决的依据,见表4,也与检察机关的立场如出一辙,关注点均在公益受损和未完满救济的实体结果。这也导致了在实践中出现检察机关胜诉率极高的现象，但法院与公益起诉人的立场也并非完全相同,法院并非一股脑地被诉方牵着鼻子走。从表4中可以看出,在少部分案件中,法院是有注意到行政机关的已为行为并对其做了肯定评价,但很遗憾这并不意味着法院对其中蕴含的阻却因素也予以认可。这种对已为行为的肯定,并未左右法院最终以实体结果为主要依据进行裁决的立场。

表4 法院判决依据一览表

表内数据足以反映其背后的实务问题及缺陷具有共通性,本文将在后续论述中引用极具代表性的案例进行论证。整个制度程序空转的问题极为明显,法院一味地支持检察机关的诉请会大大降低行政机关的能动性与公信力,检察机关在整个制度中的功用与定位也变得缺少章法。如何科学认定行政不作为在完善抽象制度理论与具体程序设计过程中显然已至关重要。

(二)行为论与结果论的分野凸显

学界对行政不作为的认定一般遵循“能为→应为→不为”的逻辑传统。目前行政公益诉讼中存在争议最大的是对“不为”的把握，对此具有代表性的两大观点即为行为论和结果论[1]。结合上述分析,本文将诉辩审对不作为的认定根据持观点方划分为以下两类。

1.行为论的考量相对周全

周佑勇教授认为,在行政法领域,行政“为”与“不为”存在着实体与程序上的区分。行为论是指,当行政机关在程序上消极地“不为”,在实体上也一定表现为“什么都没做”,此情形当然地认定为“不作为”。反之,如果行政机关在程序上积极地“为”,所带来的实体结果可能表现为“为”或者“不为”,当实体表现为“为”时,当然应认定其“作为”;当实体结果表现为“不为”时,则应根据情况进行具体判断。(1)当行政机关无故拖延或故意迟迟不做出实体决定时,应认定其“不作为”。(2)当“实体不为”是由于行政机关自身的判断权而导致不为，如行政机关认为行政相对人不具有获得某项行政许可的资格而不予颁发相关许可证件时,应认定其“作为”。此时该“作为”的性质是否定性的,是行政机关依据职权做出的一种明示的拒绝行为,不属于“不作为”[3]。在张松波法官与周佑勇教授最新的论文中也强调了这一点[4]。(3)当行政机关因无相关执法资格等客观原因导致不能做出实体决定时,应认定行政机关“作为”,而不应认定其“不作为”。

将上述第三种情形置于行政公益诉讼中，当行政机关在程序上已经做出或已经穷尽，又或一直在持续不断地采取措施履行职责,但由于阻却因素的存在导致呈现出未救济或不完全救济受损公益的实体结果,此时亦应认定为“作为”。张旭勇教授对该问题也有相似见地[1]。这是行为论与结果论的核心区别,行为论对已为行为和未为窘境的考量相对周全。

2.结果论的考量有失偏颇

由此反推,不难推出结果论的主张。行政机关在程序上“不为”导致实体表现“不为”是一种当然的“不作为”,这一点上两者达成共识。双方关键分歧在于前述第三种情形,当行政机关在程序上表现为“为”时,无论其出于何种原因、“为”到何种程度,只要在起诉之时,实体结果仍表现为公益处于受侵害的状态,即认定构成“不作为”。这种对实体结果的过分关注，以及对已为行为和未为窘境的忽视,对现实的公益救济毫无帮助。所引案例中,公益起诉人和法院大多照此逻辑进行评判。如在“西安市长安区人民检察院诉西安市国土资源局案”[5]中,公益起诉人表明被告业已对责任人做出相应行政决定,但其诉至法院的关键点仍在于“但截至公益诉讼人起诉时,在责任人仍未复耕的情况下,被告并未责令责任人缴纳复垦费,造成土地资源持续遭受破坏,属行政不作为”。一个“但”字足以说明诉方在评价“不作为”时偏向结果论的立场。再如在“四平市铁西区人民检察院诉四平市铁西区农林水利局案”中,公益起诉人以“违法行为依然存在,河滩至今仍未恢复”为由提起诉讼,对于被告有关已为行为和未为窘境的答辩,法院认定其属于“机构内部设置、人员调整问题”范畴,进而支持了检察机关的诉讼请求[6],并未对已为行为和未为窘境做出明确的评判。

三、法院倾向结果论的成因及弊端

“法院大多支持检察机关的诉请、检察机关胜诉率极高、判决类型单一化明显”是大多数研究者思考该制度相关问题的发轫。这些问题的着眼点都在诉辩审对不作为认定或主张不相同上。那么究竟哪一方考察的角度更为科学,更能够耦合行政公益诉讼具体程序设计?这迫使我们不得不厘正哪些问题是结果表象,哪些问题是原因使然。本文认为,造成法院不能科学认定不作为的根本问题点在于以下几个方面。

(一) 未脱离检察建议的窠臼

与一般行政诉讼相比,检察建议前置是行政公益诉讼一个非常鲜明的特点。《人民检察院检察建议工作规定》第2条对检察建议进行了宏观上的界定[7]，而对检察建议的性质,学界观点莫衷一是。例如,邹卫中教授认为,检察建议在权能特性上具备“非强制性—强干预”的助推特质,其价值在于适当地引导行政机关行为,帮助其主动纠正或规避行政违法行为[8];刘飞教授认为,检察建议实质上是一种程序性行为,它不带有命令或强制的色彩,而仅仅提醒行政机关需要对自身做法重新审慎考量[9]；章剑生教授则认为,检察建议仅仅在外观上具有建议表象,实质上是一种带有强制性的非诉讼程序[10]。许多学者也进一步探求检察机关在整个制度中的理论基础与身份定位,甚至提出分权制衡的宪法根基[9]。但笔者认为,检察建议不仅是附属于行政公益诉讼的一种前置程序,它作为国家法定监督权的载体,有不可忽视的独立存在价值,但并不代表其附随着绝对强制的功能和实质合法(3)此处是从实质与形式(或实体与程序)的角度加以划分。且笔者认为,法院仅对检察建议的实质合法性做出评价,而不论其做出的程序(如有无严格层报最高检审查监督)是否合法。笔者也比较赞同法院审查仅集中在事实层面及实质合法性层面即可,体现审判权对法定监督权的一种尊让。的属性。倘若检察建议具有绝对强制性，则意味着不论检察建议的实质内容是否合理合法,行政机关都必须照此来继续行为,那么行政机关在诉前程序中的异议权等也将无从提起。对于诉讼的启动而言,也标示着只要行政机关行为与检察建议内容有出入,检察机关即具有绝对的控诉优势,这显然不契合整个制度设计初衷。反之,检察建议不当然具有强制性,行政机关才有可能就公益受损情况和相关救济方案与检察机关进行磋商与协作,同时针对检察建议的不当之处才有可能提出异议或反驳。当双方不能得出有效解决方案时,争端自然顺势进入诉讼阶段,法院也顺理成章地对双方的主张进行中立的审理。再者,《行政诉讼法》第25条第4款“行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼”是检察机关启动诉讼的法律依据。该款表明,法律赋予了检察机关一定程度的权威判断权。一方面是对“行政不作为”的判断,另一方面是对“起诉与否”的判断；而这种权威判断是其法定监督权的体现。判断不作为是监督的实质,而判断起诉与否则是监督的手段与形式。法律赋予检察机关这种判断权,表面暗含“检察建议先天具有实质合法性”的隐意；但笔者以为,不论是文本解读还是实案定调,检察建议断然不能当然地具有实质合法性,一方面这会过分侵入行政权,另一方面可能会冲击法院中立裁判的角色。

对行政机关的行为而言,检察机关和法院其实都对其进行了一次“全过程”评判。也就是说,检察机关与法院认定不作为时各自依据的对象是科学的,问题在于两者对不为的判断存有弊端,即偏向结果标准,忽视阻却因素,将实现公益完满救济的目标过分寄望于行政机关。前述数据表明,法院并未改变或引导检察机关重新审视结果标准的诟病,其不作为认定的结论也多少裹挟着一丝“毒树之恶果”的意味,而法院对检察建议实质合法与否的评判也就成了天方夜谭。

(二)未考量阻却因素的影响

传统行政不作为理论中的“能为”是指行政机关有履行某项义务的可能性。周佑勇教授认为,行政不作为作为一种法律行为,必须是行政机关有意识并受自身控制的行为。它必须在行政机关主观意志能力范围内才能对其进行法律上的评价和确认。因此,当行政机关没有履行某项义务的主观意志,单纯由于非行政机关自身因素造成欠缺作为可能性的“不为”,不能认定为“不作为”[11]。由此可以得出,此时是否构成行政不作为的影响因素有两个:一个是以意识和控制为内容的主观意志，另一个即为阻却因素。将两者进行组合后发现,仅仅当“有前者无后者”即行政机关有主观意志而又不存在阻却因素时才能构成行政不作为；当“两者均无”或“两者均有”或“无前者有后者”时,均不能构成行政不作为。不构成行政不作为的三种情况中,“两者均无”和“无前者有后者”均属于因不构成法律行为而不成立“不作为”;而“两者均有”的情况则可以被称之为“客观不能”,也即不能认定行政机关构成“不作为”。而检察建议与法院裁判的结果均偏向将此情形认定为“不作为”,正是源于其对实体救济结果的过分关注。此外,有学者将该制度中行政机关“不为”的认定要素归结为“是否做出处理决定”“是否督促履行”“是否移送其他机关”“是否属于全面履职”“违法行为是否已经停止”“危害后果是否仍存在”几大要素[12]。笔者认为,一方面,这些要素之间确有一定的逻辑存在,但并不严谨。比如，前三项是可以被第四项“是否属于全面履职”吸纳的。另一方面,上述认定要素要么很具体,要么较为宏观,达不到精准认定的效果。比如，“危害后果是否仍然存在”是受许多方面的阻却因素影响的。且在不同领域、不同案件中,阻却因素均不相同,有些阻却了行为,有些阻却了结果,并不能一刀切式地概括为上述词句,也不利于厘清阻却因素的类型。

此外,笔者还整理了前述被告因故不为的34个案件的判决书，见表5、表6。其中,“忽略”代表公益起诉人或法院未对行政机关提出的阻却因素做出具体回应;“不予采纳”表示对行政机关提出的阻却因素持否定态度;“(部分)采纳”代表对阻却因素的客观存在予以了不同程度的认同。

表5 公益起诉人对阻却因素态度

表6 法院对阻却因素态度

可以发现,在绝大部分案件中,检察机关和法院都没能够对阻却因素予以客观审查、充分说理和有效评价,而对阻却因素的忽略或否定恰恰反映了其对“未为窘境”的认识是不足的,结果论将此种情况归为“不作为”亦是法院认定不作为的偏离之处。因此,对阻却因素进行全面考量的行为论似乎更为科学。

(三)行政机关程序性权利未纳入诉前程序

有学者专门研读了生态环境与资源保护领域的案例,发现对抗辩事由法院通常会结合主客观因素综合性地判断,以确定行政机关是否勤勉履行了监管职责,最终却以不同的缘由予以否决[13]。但笔者认为现实远远更加不容乐观,从上述图表中可以看出,检察机关和法院对行政机关提出的异议或抗辩不仅仅是偏向否定,也未对相关阻却因素做出明确的说理和评判，判决书中或者直接略过,或者一带而过。而法院对行政机关抗辩权利的态度在一定程度上影响着检察机关如何发出，以及发出何种检察建议。两者不论是法定监督还是中立审判,其与行政机关的关系,都可以包容概括为“评价与被评价”。在实体诉讼程序中行政机关的抗辩尚得不到充分的说理裁判,在检察建议发出的过程中更是如此。前述两点也一直在强调检察建议并非天然实质合法,更谈不上是一种终局评判,行政机关在收到检察建议后仍应享有自身独到的较为专业的判断权,并据之与检察机关对弈。任何监督与控诉都不是绝对的。换言之,被监督或被控告的一方应当享有一定与之抗衡的权利,使得双方能够基于相对公平的地位进入后续诉讼程序当中。我们甚至可以将这种程序性权利简化理解为最起码的解释的权利,或者提出异议的权利。但此点在法律规范上并无文本可循,实践中检察机关不理会行政机关的各项异议事由与未为窘境，也当然性地未能倒逼相关规定的产生。

再者,阻却因素可以说是诉前程序中行政机关享有程序性权利的内核支撑,那么程序性权利即为阻却因素得以被实际提出的当仁不让的媒介。对此问题有学者提出，要对诉前程序有限且适度地司法化,以改变检察机关单方决定程序走向的强势角色[14]。同时也有学者认为,检察机关的强势地位导致其起诉责任无法明确。实践中也确实存在检察机关“拣软柿子捏”的乱象。此时检察机关能否实现监督依法行政,并辅以救济受损公益的功能都难以保证,更别说行政机关在整个制度运行中太仓一粟般的某项程序性权利。正如刘艺教授所倡导的国家治理与公益诉讼的融合那样,最终是要达到“协同或联合开展专项行动”的效果[15]。诉前程序中赋予行政机关异议权等权利不单单是为了削减检察机关在发出检察建议和启动诉讼上的恣意性,也是为了更好地改善行政机关被动参与的局面、保障法院裁判的中立性,更是为了使行政机关、检察机关、法院三者实现协同,确认行政公益诉讼制度所要明确的责任主体及相应责任。

(四)未注重与其他公益救济制度的耦合

结合前述对检察机关定位的论述可以发现,或许行政公益诉讼制度并非“救济公益”与“监督行政权”的双元目标,而是监督依法行政的直接目标，以及救济受损公益的最终目标。理解此处的“最终目标”，笔者认为可以结合民事检察公益诉讼、行政附带民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼等公益救济制度来理解。这些制度的最终目的都是完满地救济受损公益,但并不意味着每一个制度都必须达到该最终结果。公益受损本身就是一个多因一果的现象,如同阻却因素的繁杂一样,每个制度亦只能解决其中的一个“因”或“几个因”。对此,有学者[11-12]也从诉讼与公益保护的关系、撤诉标准两个角度进行了论述。单从生态环境和资源保护领域就能发现,大量案件中机关责任与个体责任的交错,刑事责任、行政责任与民事责任的关联使得同一案件触发多个程序,其相关公益救济制度的产生必定源于这些客观的刚性需要,也意味着我们要同时解决当中的程序协同问题,并反思各个制度在宏观目标与功能效用上的“合作”态势。各项制度究竟是需要认定国家机关的责任还是个人的责任,各项责任承担过后是否能够实现公益的完满救济,都是需要站在众多制度之上考量的。看似笔者一直在批判法院认定偏向结果论的弊端,给人一种高度宣扬行为论“极度”公平的错觉，但从宏观视角来看,本文并未想要给予不作为认定一个固化的、学说化的标准,并且这种标准很难形成,即使形成,也难免挂一漏万。笔者在此只是根据法院裁判现状来剖析,试图给不作为认定的纠正找到更为科学的理论基础和配套程序。

四、行政不作为认定的纠偏对策

在新的制度语境下对行政不作为进行重新认定,自然不能完全脱离传统“能为→应为→不为”的理论根基。伴随该制度生发的实务困境与理论欠缺,提醒着我们不得不在探根寻源的同时,拓展并细化不作为的各项结构要素。但囿于公益受损案件情形纷繁复杂,本文选择站在相对宏观的视角试图提炼出一些不作为认定过程中的偏离并提出相应对策。李明超教授在研究此类问题时总结出“审查范围→双重标准→免责事由”的思路[13],是非常值得借鉴的。笔者认为,在此基础上,可以遵循以下同样较为明晰的思路进行审查:一是以“双阶构造”为原点,厘清检察建议及法院裁判对不作为的评价是相互独立的,是“被审查与审查”的关系;二是法院审查不作为时,应对“不为”进行有个案差异的认定,即对个案中阻却因素的差别分析等。同时,在阻却因素被优化考量的过程中,诉前程序中行政机关的程序性权利也可恰如其分地摆在应然层面上探讨。

(一)裁判结果不应受制于检察建议

在整个制度中,检察机关的功用并非双重,而是直接监督行政权与间接(最终)救济公益的递进关系。更确切地说,该制度所欲达到的实际效果仅有一个,即实现依法行政。此时,我们应重新理解“双阶构造”。整个行政公益诉讼制度分为诉前和诉讼两阶段是恒定的,但各阶段的名称与检察机关在各阶段的定位值得重新斟酌。既然检察机关的法定监督权贯穿前后两段,那么就不应以“督促程序”和“诉讼程序”作为区分,因为该制度的后段依旧蕴涵检察机关的督促权能。因此笔者认为,以正常的“诉前程序”和“诉讼程序”作为区分即可。但由于诉前程序具有其独特的程序和价值,譬如对起诉条件和举证责任的影响等,“双阶构造”仍有其不可替代的存在意义。

检察机关法定监督权的确贯穿整个制度,但并不代表其对不作为的判断可以一家独大,其权威是相对的,是仍需接受法院最终裁判的。检察建议对不作为的认定是检察机关启动诉讼的直接依据,但程序的自然承接并不能将法检对不作为的评判混为一谈。作为实现公平正义的最后一道防线,争讼结果力求不偏不倚,司法审判也就必须保持它的独立性。本文本意并不想站在较为偏激的角度去批判法院在公益诉讼案件中的表现，但非常遗憾,不论是从表面结果出发,还是经过深层原因剖析之后,法院既没有给予行政不作为一个自成逻辑的认定规则,也没能够通过裁判引导行政机关与检察机关协同实现公益救济。虽然检察机关与法院都对行政不作为享有判断权,但法院享有的是最终判断权，检察建议内在蕴含的是法定监督权,那么法院裁判则有一种“对‘法定监督’进行监督”的意味。笔者认为这并不能够对检察监督权造成实质冲击,毕竟检察机关败诉并不能在实质上削减其法定监督者的地位。

(二)审理过程应审慎考量阻却因素

行政公益诉讼涉及生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等众多领域,行政机关在监督管理过程中面临的监管困境也千差万别。

1.事实层面的阻却因素

在生态环境和资源保护领域,不少案件受到自然条件的限制和专业技术上的限制。大多数环境污染与资源保护问题都有赖于较长时间内自然条件与客观环境的恢复,并不以行政机关的意志为转移。如在“沿河土家族自治县人民检察院诉沿河土家族自治县环境保护局案”(4)详见贵州省德江县人民法院 (2018) 黔0626行初1号判决书。中,公益起诉人发出检察建议时整改的学校正值上学时间,不宜施工,故被诉行政机关很难在检察建议规定的期限内履行监督管理职责。专业技术上的限制也不在少数,如在“西安市长安区人民检察院诉西安市国土资源局案”(5)详见西安铁路运输法院 (2017) 陕7102行初56号判决书。中,被诉行政机关需要联系复垦部门,复垦部门需要根据实际情况提出相应举措,且举措需要得到批复。耗时、技术性强等因素往往拉长了公益救济的战线。除此之外,还有各个领域中行政机关都会遭遇的共通困境。例如,部门之间的衔接配合，包括一个行政机关纵向自上而下系统内部的配合,也包括横向不同系统之间的协调。前者如在“四平市铁西区人民检察院诉四平市铁西区农林水利局案”(6)详见吉林省四平市铁西区人民法院 (2017) 吉0302行初5号判决书。中,被诉行政机关在自身水行政执法资格不足的情况下,向上级请示办理水行政执法事宜,但由于没有编制不能办理,被告无法就相关情况做出行政处罚等决定。后者如在“贵州省镇远县水务局案”(7)详见贵州省福泉市人民法院 (2017) 黔2702行初4号判决书。中,被诉行政机关也明确表明需要其他部门配合才能有效解决问题。

2.法律层面的阻却因素

法律规范层面上的限制既包括职权与职责范围限制,又包括法定程序的交错,即诉前程序或诉讼程序与其他民事程序、刑事程序等的交叉衔接导致行政机关无法按照检察建议的内容行使监督管理职责的情形。前者如在“龙岩市永定区农业机械管理站国有资产行政管理案”(8)详见福建省永定县人民法院 (2017) 闽0803行初3号判决书。中,取消责任人补贴资金的资格应由本案被告与财政局共同完成,属于被告所监管部分已积极实施,但法律规范未体现如何具体运行相关程序,导致被告无法操作,而并非构成不作为。后者如在“西安市雁塔区人民检察院诉西安市长安区林业局案”(9)详见西安铁路运输法院 (2017) 陕7102行初999号判决书。中,根据《行政强制法》第53条的规定,该案所涉的南五台风景林场的履行期限尚未届满,导致被告只能在履行期限届满后才能向法院申请强制执行。又如在“莆田市城厢区农业机械管理站国有资产行政管理案”(10)详见福建省莆田市城厢区人民法院 (2018) 闽0302行初52号判决书。中,行政机关正在履行相应职责,而“正在进行时”的缘由是出于对复议程序中“行政行为做出后,相对人在六个月内有申请复议的权利”等相关法律规定的遵从。

前述提及的阻却因素仅是冰山一角,亦可能概括得不够科学,但从中依旧能够体会到行政机关、检察机关和法院对之报有截然相反的态度,这也与前述呈现的实践数据结论相吻合。而本文意欲表明的是,行政机关对不作为认定的考量一定程度来讲似乎更为科学。其作为监督管理的实行者,最了解案件事实及公益损害的情况,也最能够体会到受前述阻却因素困扰的窘境；而处于监督依法行政地位的检察机关和站在裁判中立地位的法院则忽视了此点,也即其倾向的结果标准忽略了阻却因素对不作为认定的影响,造成了法院一味支持检察机关诉请，监督管理困境没有得到有效改善的偏离。法院在认定不作为时应结合具体案情审慎考量,并引导检察机关科学评判不作为,将困境与矛盾于实体诉讼程序前得到解决,既避免司法资源的浪费,又及时有效助推公益救济进程。如此一来,在公益诉讼完善的过程中,阻却因素应被不可或缺地落定于应然层面。

(三)诉前程序应补强行政机关的程序性权利

如果说阻却因素是行政机关异议权的重要内容及构成,那么行政机关的程序性权利则是保障行政机关提出异议的前提。依据前述行政机关与检察机关和法院认定不作为截然相反的态度来看,笔者认为不论是判断行政机关作为还是不作为,都应考虑是否有行为论的适用空间,亦即阻却因素或行政机关异议权等程序性权利的存续空间。否则,当在判断“程序为,实体不为”这一情形的性质时,会出现偏差可能。如“四平市铁西区人民检察院诉被告四平市铁西区农林水利局案”中，四平市铁西区农林水利局辩称:被告同相关部门对违法行为人多次劝阻无果,还是“硬着头皮”在执法人力不足的情况下向其下达了通知书,并针对自身执法资格和功能积极向上级进行了请示(11)详见吉林省四平市铁西区人民法院(2017)吉0302行初5号判决书。。这足以说明,行政机关在程序上已穷尽方法履行监管职责,违法行为没有被消除并非是行政机关没有竭尽所能,而是由行政机关无法控制的因素导致,其答辩内容的理论来源也恰恰是行为论的立场,但法院仍以实体结果为准判定其败诉。这种对行政机关至关重要的程序性权利及内容的忽视,其正当性与合理性都值得商榷。从前述表5中也不难看出这一点。

笔者想要着重强调的是法律规范应注重补强行政机关在诉前程序中的程序性权利,一方面是为了在检察机关发出检察建议的始末迫使其更加负责深入地了解行政机关的已为行为和未为困境,防止其做出与实践可能误差较大的不科学的检察建议;另一方面也给法院敲响一个警钟,行政公益诉讼制度并不是为了形式化地依据结果认定行政行为是否违法,无所承接地给行政机关是否需要继续履行监管职责做一个论断，而是为了通过法院的审查、说理与引导,使行政机关与检察机关之间有关公益救济的分歧与意见更好地协调并落到实处。整个制度是瞄着恢复受损公益而去的,从这个意义上来讲,诉辩双方的输赢结果并不重要。因此,行政机关在诉前程序中的异议权得不到落实和行使往往是行政公益诉讼制度起不到实际效用的缘由所在,诉辩审疲于程序流转,均难以或未能将精力集于如何解决公益救济过程中出现的障碍。行政公益诉讼制度的最终意指的确在于实现公益得到完满救济的实体结果,但正如潘剑锋教授所说,整个制度的直接作用力其实在于监督行政机关依法行政[12]。因此,公益未能完满救济的结果并非各方互相评判的“万金油”。行政机关与公益起诉人双方都应更加积极地探索公益救济的协同合作,法院也可以通过裁判起到相应的引导和助推作用；而这些目标的实现，在行政机关拥有并有效行使异议权等程序性权利的前提下，变得更加有可能。

(四)体系上明晰行政公益诉讼仅是公益救济的手段之一

作为与行政公益诉讼同生的民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼，甚至包括行政附带民事公益诉讼等制度共同构成了一个公益救济体系,囿于程序运行的冲突,各制度的衔接适用难免出现碰撞与疏离，但其初衷殊途同归,均指向公益保护与救济受损公益。这也意味着每个制度并非单打独斗,将各个公益救济制度进行有一定逻辑顺位的梳理并非不可行。以生态环境损害案件为例,以公民、社会组织或检察机关提起环境民事公益诉讼为起点,在损害责任人拒不(完全)执行该生效裁判且不提起上诉的情况下,由负有环境监管职责的行政机关督促履行或代为履行;行政机关代为履行义务后,有权就救济受损环境利益所产生的必要合理费用提起损害赔偿诉讼,并且该制度完全可以和民事公益诉讼同时提起,并按规定进行处理即可。同时行政机关负有主动发现并处理环境行政违法行为的职责。在此过程中,检察机关在不同的阶段，针对不同的对象有着互不冲突的功能定位:在环境民事公益诉讼中,检察机关发挥的是支持起诉人及补充起诉人的作用,目的在于直接对抗损害责任人;而在环境行政公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼中,检察机关更多体现的是在上述环节对行政权力进行监督的法律监督职能,若行政机关未(全面)履行法定职责或行使职权,检察机关则有权对其提出检察建议甚至提起检察公益诉讼。同时,在整个过程中,任何一方涉及刑事犯罪的,亦可通过相应的程序转换或启动实现相应的责任追究。

上述逻辑构建只是笔者较为浅显的大胆尝试,必定存在疏漏之处，但不能被否定的是,由于公益受损成因的复杂性,国家机关与个人、公益与私益、刑民责任与行政责任之间的关联是不容割裂的。而在绝大多数行政公益诉讼案件中,法院裁判时倾向的结果论则在一定程度上割裂了这种关联,公益未完满救济的结果可能源于其他责任人的责任未追究彻底。换句话说,可能需要通过借助其他公益救济制度方可完全实现,这在行政机关有关“责任人已被追究刑事责任”等相关答辩中也有所体现。其实宏观上来说,本文论断的核心无非是想要传达一种“有限监督”的理念：一是行政机关对相对方的有限监管,行政机关并非通过依法行政与相应的行政处罚就能恢复受损公益;二是司法对依法行政的有限监督,这意味着法院对行政机关行为的审查既不能过于粗放,又不能过度地将恢复受损公益的目标全部寄望于此。就像行政监督管理只明确相对方的行政责任一样,法院认定行政不作为时,亦不能以实现公益完满救济的最高目标为唯一准则,也即行政机关只要尽职尽责、勤勉履职就已经达到了行政公益诉讼的创设意图。

五、结语

行政公益诉讼制度在长达五年的摸索前行中,极大地扭转了公共利益长期被忽视、被损害的被动局面,其价值与功能都不容替代。但维护和救济公益的最终意旨还是附随于监督依法行政的直接指向。要想准确把控该制度在多大程度上实现上述意指与指向,坚实的理论支撑和完备的程序设计缺一不可。人们在思考问题的时候,总是习惯用旧的已知的东西来认识新的未知的东西,这终难避免,也不可或缺，但抽丝剥茧、探根寻源更值得探索。本文以行政不作为认定的偏离与纠偏为切入视角,探求其深藏于制度背后的“隐性推手”,重新厘正行政公益诉讼在整个公益救济体系中的“分管”目标及定位,使其不必过分追求公益救济的完满成果,同时也期望有助于缓解实践中由于各种原因导致的行政监管无力、诉讼程序空转、公益受损犹存等状况。