积极老龄化视角下之就业老年人权益保障

鲁晓明

(广东财经大学 法学院，广东广州 510320)

我国民众一直存在将老年人单纯视为“颐养天年”之赡养对象的刻板观念。但随着老龄化的不断深入，老年人作为单纯福利享受者的传统观念已不适应深度老龄社会的现实，越来越多老年人接受积极老龄化思想，通过劳动实现“老有所为”，自主解决部分养老问题。在老年人日益成为不可忽视的劳动群体情况下，我国建立在20世纪人口红利基础上，以退休制度为核心的涉老劳动法律制度却将老年人排除在“劳动者”之外，使其享受不到与其他劳动者同等的劳动权益。在深度老龄化背景下，就业中的差别对待和年龄歧视已成为困扰我国老年人权益保护的重大问题，亦构成我国实行积极老龄化政策的重大障碍。笔者通过对1033份涉老年人劳动关系纠纷案件裁判文书进行聚类分析，对我国就业老年人的劳动权益司法保障情况进行实证分析，说明现有法律对就业老年人劳动权益保护不足之现实及由此引发的对就业老年人不公平后果，继而论证赋予就业老年人劳动者地位的正当性，在此基础上提出初步解决方案，冀以抛砖引玉，引发方家探讨，希望有助于形成增进老年人福祉的合理方案。

一、关于老年人就业性质的司法裁判实证分析

(一)对有关老年人就业裁判的实证分析

1.实证分析的设计思路。为了解就业老年人劳动权益保障状况，本文首先对涉及就业老年人劳动争议纠纷案件的裁判文书进行分类，以获知司法实践中认定就业老年人就业性质的现实状况；之后对裁判文书的“本院认为”部分进行关键词聚类分析，以获知法官判定就业性质时常用的理由。

2.实证样本的选取和确定。鉴于有关老年人劳动争议的明确规定始于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)，(1)法释〔2010〕12号规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”其施行时间为2010年9月14日。故本研究以实际展开分析的2020年10月2日为最后日期，设定“自2010年9月14日至2020年10月1日” 的时间定数，对案件类型为“民事案件”、文书类型为“判决书”、关键词为“超过60周岁”、案件名称为“劳动争议”为条件在中国裁判文书网进行搜索，共搜索到1060篇裁判文书。在对这些裁判文书经过关联性判断等人工筛查，剔除无关样本后，最终确定有效样本1033份。

3.数据分析结果。在爬虫处理时，笔者对有效样本中的法院名称、案号、“本院认为”部分和审理日期部分，用Python程序进行了关键字抓取。之后，笔者通过文本分析，对样本按劳动关系、劳务关系和雇佣关系三个不同种类进行分类，得出法院对老年人就业性质的基本态度。分析结果如图1，从中可以发现，在约86%的样本中，就业老年人与用人单位之间的关系都被认定为劳务关系，只有约11%的样本中双方关系被认定为对劳动者保护力度较高的劳动关系。除此以外，还有约0.38%的案例中双方关系被认定为短期的雇佣关系。这说明在实务中，就业老年人虽然和中青年人一样工作，但他们普遍被认为不能与用人单位构成劳动关系，不能获得属于劳动者的法律地位。在绝大多数情况下，他们与用人单位之间形成的都只是基于合同产生的劳务关系，因此不能享受劳动法赋予劳动者的种种权益。

图1 样本分类图

为分析法院认定老年人就业性质的原因，笔者对1033份样本的“本院认为”部分进行了关键词聚类分析。(2)使用关键词聚类分析的原因在于，“基于余弦相似度的K-means算法由于其算法简单、收敛速度快、能有效处理大数据集等特点，仍然是使用最广泛的文本聚类算法, 特别是它在向量空间模型中的拓展——超球K- means算法，已被证明是非常有效的文本聚类算法。”参见王彬宇、刘文芬、胡学先、魏江宏：《基于余弦距离选取初始簇中心的文本聚类研究》，载《计算机工程与应用》2018年第10期。笔者首先建立语料库，加载分词文本。将有意义又可能被Python程序的jieba.lcut(s)函数分割的词语留起来，比如法律上的专业术语，或是认为有意义的判决理由语句。之后移除无意义的停用词、短词和低频词，避免文本特征过大。之后，采用K-means算法进行余弦相似度聚类。第一次聚类后得出了众多无意义关键词，将无意义关键词放入可忽略文本进行过滤，然后再次聚类，所得关键词聚类分析结果如表1所示。综合该聚类分析结果与主要关键词可以得知，法院之所以对老年人就业持劳务关系的观点，主要是基于以下理由。其一，就业老年人达到退休年龄，不具有劳动者地位；其二，老年人在领取退休金、享受基本养老保险后，根据法释(2010)12号第七条，应当界定为劳务关系；其三，因法定事由解除劳动合同后，只能构成劳务关系。而在支持劳动关系的判决中，法院的主要理由是：其一，就业老年人尚未享受养老保险待遇，可以成为劳动关系的主体；其二，构成事实劳动关系。法院往往通过综合判断就业老年人是否受用人单位管理监督、劳动工具是否由用人单位提供、劳务是否持续固定等因素，认定就业老年人与用人单位之间构成劳动关系；其三，若未领取退休金，则就业老年人可成为劳动关系的主体。总之，就业老年人要享受劳动者地位，需满足重重条件。若存在达到法定退休年龄、领取退休金与享受基本养老保险待遇、解除劳动合同等事由时，法官通常不承认其劳动者地位。唯在存在未享受基本养老保险待遇、未领取退休金、形成事实劳动关系等事由时，法官始承认其为劳动关系当事人。

表1 聚类关键词表

通过对司法裁判的深入分析可以发现，阻碍就业老年人获得劳动者地位的最大障碍来自法律制度。《劳动法》虽对此无明确规定，但法释(2010)12号第七条对法官裁判构成刚性约束。法官绝大多数情况下只能依据司法解释的规定，判定就业老年人与用人单位之间属于劳务关系。致使就业老年人只能获得一般民事主体地位，而不能获得与劳动者地位对应的制度保护。在存在法律障碍的情况下，通过能动司法实事求是地根据同工同酬原则赋予就业老人平等就业权几乎不存在空间。

(二)实证分析反映出来的问题

1.对于就业老年人实施差异化对待面临深刻的正当性质疑。

(1)年龄歧视。《中华人民共和国宪法》明文规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，企业在招聘时不顾招聘岗位实际，设置不合理的年龄条件，如要求年龄在60岁以下，老年人即便完全能够胜任工作，也被排除在适格招聘者之外，显属以不合理的方式歧视对待老年就业者。一份对浙江省、四川省、河南省及新疆维吾尔族自治区的定量研究显示，年龄歧视对中国劳动者而言在影响广度上非常普遍、在影响力度上非常严重。(3)参见张时飞、唐钧：《中国就业歧视:基本判断》，载《江苏社会科学》2010年第2期。年龄歧视本质上是由于主观上盲目认为老年劳动者劳动生产率较低，因而毫无理由地进行差别对待。(4)参见孙劲悦：《关于就业年龄歧视原因的调查分析》，载《财经问题研究》2004年第4期。事实上，这种盲目性对企业和劳动者有百害而无一益。一方面企业仅凭主观臆测就限制岗位的招聘年龄，使得符合要求的可招聘劳动者范围大大缩小，成功招聘的概率大幅降低，不得不付出更多的招聘成本。另一方面就业老年人可应聘的机会也因之减少，造成劳动者与岗位的匹配度下降，致使老年人通过就业实现自助养老的目的受阻，衍生老年贫困等一系列社会问题。

(2)同工不同酬。对于同一岗位、完成同样工作任务的职工，本应给付相同报酬。但仅因就业者年龄较高而给予歧视性对待，使其不能享受到与其他相同岗位劳动者同等的金钱或非金钱待遇。这一方面增加了就业老年人获得正常收入的难度，加大其与其他劳动者之间的贫富差距，使老人难以通过“老有所为”实现“老有所乐”和“老有所依”，从而严重影响其生活质量；另一方面降低了老年人的工作积极性，加大了在人口红利消失后，通过发掘老年劳动力资源继续维持经济高质量发展的难度。对老年人同工不同酬的对待还会造成老年人收入水平难以支撑生活消费，对国内经济大循环贡献较弱，不利于促进内需，也不符合国家深化收入分配改革，防止因老致贫的脱贫解困战略需要。

(3)有违公平原则。正如哈耶克所说：“每个人都应当得到他所应当获得的东西——这也许是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的形式。”(5)参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版, 第118 页。让所有劳动者做到各得其所，各得其值，才能达到真正公平的状态。(6)参见易军：《民法公平原则新诠》，载《法学家》2012年第4期。“就业老年人就业中的年龄歧视不仅给公平就业设置了障碍,还侵害了劳动者的生存权、发展权和平等权等合法权益”。(7)参见李涛：《高龄劳动者就业中年龄歧视的法律规制》，载《江海学刊》2019年第1期。对就业老年人进行不合理的差别对待，在招聘、入职、解约上设限，仅因年龄较大，就使其享受更少权利，承担更多义务，这明显违背公平原则。

2.不承认劳动者地位对于就业老年人权益构成不合理制约。

(1)不能获得劳动法的保护。劳动关系作为一种通过劳动法加以特殊约束的社会关系，应适用《劳动法》与《劳动合同法》。国家基于强化弱势群体保障，达到实质平等、均衡强弱势各方利益的法律目标，以强行法的形式规定用人单位需履行的义务。(8)参见冯彦君：《民法与劳动法:制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期。如最低工资标准、最高工时制度及强制缴纳保险金等。而劳务关系作为一种民事关系，仅受民事法律规范的调整和保护，以意思自治为基本原则。在单个劳动者议价能力有限，与单位之间处于不对等地位的情况下，不承认就业老年人劳动者地位，使本就处于弱势地位的老年人更难获得同工同酬等基本待遇，就业老年人的正当权益难以获得保障。

3-6岁幼儿以无意注意为主，生动形象、鲜明新颖的刺激是引起幼儿无意注意的主要因素，这决定了信息技术应用于幼儿园教学具有广阔空间。

(2)不能获得属于劳动者的正常社会保障待遇。劳动者与用人单位之间若形成劳动关系，则用人单位必须为劳动者购买“五险一金”，并采取相应的劳动保护、职业危害防护等劳动保障措施。而在劳务关系中，由于不存在人身的管理和约束，劳务提供者除可以依合同约定获得劳动报酬外，不享有任何其他福利待遇。(9)参见冯彦君：《退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”》，载《社会科学战线》2012年第7期。不具有劳动者地位的就业老年人无法获得工资之外的福利和相关社会保障待遇。在老年人身体健康普遍比非老年人差的情况下，更少的社会保障显然不利于保障就业老年人的正当权益。对于老无所依、通过自食其力解决养老困境的就业老年人来说，此种差异化对待加剧其贫困。

(3)在合同解除或终止时享受不到属于劳动者的正常经济补偿。若用人单位与就业者形成劳动关系，劳动者被迫解除合同时可基于《劳动合同法》第46条获得相应经济补偿。但在劳务关系情况下，一旦出现就业老年人与用人单位签订的劳务协议约定的变更或取消的特定情形，聘用协议自然终止，而就业老年人无法获得由用人单位支付的相关经济补偿。由于经济来源少、收入低，年龄增长又导致健康支出逐步增加，就业老年人整体经济状况比一般劳动者更差。(10)参见丁志宏：《中国老年人经济生活来源变化:2005～2010》，载《人口学刊》2013年第1期。但因用人单位原因解除劳务合同时，却不能获得相应的经济补偿，这很容易使被解除合同的老人陷入窘境。

二、赋予老年人劳动者地位之于积极老龄化的意义

就业是公民不可剥夺的基本权利，赋予老年人劳动者地位既是保障老年人劳动权的需要，于老年人福祉意义重大，又是挖掘老年人力资源，实施积极老龄化战略的必由之路。

(一)赋予就业老年人劳动者地位对老年人福祉具有重要意义

1.是人权保护之需要。所谓人权，系指人依据其本性(包括自然属性以及社会属性)所应当享有的权利，其不受任何外界的恩赐。(11)参见李步云：《法理探索》，湖南人民出版社2003版，第10页。广义的人权古已有之,当代人权以生命权为基石，把生存发展作为核心，以劳动就业为重要表现形式。(12)参见杨松才、陈佑武：《李步云人权理论体系论纲》，载《广州大学学报(社会科学版)》2007年第11期。劳动权作为法律赋予劳动者与劳动相关联的一系列权利，(13)参见李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第215页。就其学理分类而言，有狭义广义之分。在狭义角度上，劳动权等同于就业权；在广义角度上，劳动权指劳动权利，即除就业权外还包括劳动者在受雇劳动或其他劳动中享有的权利。

现代学理认为，人权一般可划分为自由权、生存权、发展权三个主要层次，(14)参见[法]卡雷尔·瓦萨克、张丽萍、程春明：《人权的不同类型》，载《法哲学与法社会学论丛》2001年第1期。而劳动权又深深渗透在这三个层次之中。就劳动选择而言，劳动者在择业、工作时间、结社等层面享有自主选择权，故劳动权属于自由权范畴；就劳动基础目的而言，多数劳动者从事劳动在于谋生，以获得基础性的生存保障，故亦属于生存权范畴；就劳动价值而言，劳动者作为劳动的主要核心，在保障自身生存同时，也通过劳动创造社会财富和提高社会生产力以间接促进经济和社会的发展，并通过劳动制度使自身获得全面发展，故其也属于发展权范畴。可见，劳动权是人权的重要组成，且属于当代人权体系中诞生历程较短但发展快且最引人注目的权利类型。(15)参见[挪]A.艾德等:《经济、社会和文化权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003版，第256页。

在我国社会主义国家，“一切以人民为中心”“以人为本”的思想深植于党和国家的执政理念中 ，充分体现人的自由与平等价值的高度统一。(16)参见陈佑武、李步云：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《政治与法律》2012年第5期。劳动自由和就业平等是社会主义人权的重要内容，作为中华人民共和国公民，老年人的就业自由和平等就业权益理当受到重视。

3.是矫正不合时宜之退休制度的需要。退休年龄的设置既要考虑劳动者预期寿命，又要考虑劳动者受教育程度。(20)参见钱鑫、姜向群：《中国城市老年人就业意愿影响因素分析》，载《人口学刊》2006年第5期。预期寿命越长，受教育程度越高，人口红利越少，退休年龄越高；反之，则越低。退休年龄的设置应与人均预期寿命相匹配，使劳动者在身体状况衰退的情况下“恰逢其时”地退出劳动力市场。而当社会劳动力充足、人口红利仍然存在，或者经济发展以劳动密集型产业为主时，退休年龄可以适当降低。反之，当人口红利逐渐衰减或者社会经济以高新技术产业为主时，则可以适当提高。

我国退休制度始于1978年出台的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定。其时，我国平均年龄不到70岁，劳动力受教育程度也不高，年轻人口占比大，存在巨量的人口红利，故适应当时的国情，规定了男性60岁、女性55岁或50岁的法定退休年龄。相较于其他主要国家(德国为67岁，英国为男性65岁女性60岁，日本为65岁)的法定退休年龄，在世界主要国家中，我国的法定退休年龄是最低的。时过境迁，几十年来我国人口年龄状况已经发生了根本性变化。一方面，我国人均预期寿命从1981年的68岁提高至2019年的77.3岁。(21)参见《卫健委：2019年中国居民人均预期寿命提高到77.3岁》，载中国新闻网：http://www.chinanews.com/gn/2020/06-06/9204810.shtml ，2020年10月2日访问。我国经济发展方式已由劳动密集型产业向高新技术产业过度，社会对老年人的接纳程度也大大提升。另一方面，人均受教育程度较40年前已发生质的改变。本科生、研究生的扩招使人均受教育时间大幅增加，但是，退休年龄却没有因此而改变，这导致人均实际参与劳动的时间变短。在人口红利逐步消失的背景下，这种缩短加剧劳动力资源的紧张。

在深度老龄化时代，对标低龄人口红利期国情的退休制度将老年人排除出劳动者队伍，让“老有余力”的老年人力资源白白浪费，已构成影响我国可持续发展不能回避的重要问题。然，在不充分就业与劳动力资源短缺并存的现实情况下，尽管修改退休制度已是大势所趋，但作为一个影响深远的重要决策，其修改涉及代际利益平衡及情感观念等多方面的问题。为减轻对社会的冲击和影响，我国采取了渐进式延迟退休的方式。但这一做法耗时极长，既不能有效解决老有所为问题，又难以消减20世纪60年代人口高峰期出生的人员进入老年之后短时期产生的巨量冲击，并非挖掘老年人力资源的理想方案。通过赋予就业老年人劳动者地位，实质推动就业老人权益，恰能有效弥补我国法定退休年龄制度的缺陷。

(二)赋予就业老年人劳动者地位是“积极老龄化”的题中之义

1.以就业为核心的老年人社会参与是积极老龄化的重要组成部分。所谓积极老龄化，是指老年人在身体健康的基础上，身体力行参与社会事务。(22)值得一提的是，“积极老龄化”不同于“积极应对人口老龄化”。“积极老龄化”作为约定俗成的用语，有明确的内涵，主要指以保持老年人健康为基础发挥老年人潜力。而积极应对人口老龄化，则是指一种应对老龄化的态度，内涵极其模糊，并无明确的内在含义。就我国积极应对人口老龄化国家战略的内容来看，从其中有关发挥老年人自身潜力，实现老有所为的内容推断，应可认为已一定程度上涵括了“积极老龄化”的部分内容。即老年人通过参与社会来提高晚年物质生活与精神生活质量，以实现自我价值。(23)参见钱焕根：《从健康老龄化到积极老龄化》，载《江苏老龄科研文集》(2003年)。自2002年在西班牙马德里举行的第二届世界老龄大会将“积极老龄化”写入政治宣言以来，积极老龄化已作为国际社会应对老龄化的共识，而成为各国应对老龄化的基本举措。作为积极老龄化的三大支柱，“健康”“参与”和“保障”各自有不同的作用。其中，健康处于基础地位，参与发挥核心作用，保障则是实现积极老龄化的根本保证。(24)参见贺莎莎、孙建娥：《国外积极老龄化政策实践及其对我国的启示》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2017年第11期。积极老龄化不仅注重老年人的身心健康，还强调他们的社会参与。(25)参见张旭升、林卡：《“成功老龄化”理念及其政策含义》，载《社会科学战线》2015年第1期。而在老年人多种多样的社会参与形式中，就业又具有十分重要的地位。积极老龄化把老年人自身视为巨大的劳动力资源，重视发挥老年人自身能力，实现老有所为；重视发挥老年人自身在自助养老中的巨大潜力，实现相当程度上的自主养老。因此，能有效降低养老成本，减轻财政负担，缓解人口红利消退之后劳动力不足问题。

2.赋予就业老年人劳动权已成国际社会应对老龄化之重要举措。《世界人权宣言》虽未专设保障老年人权利的条款，但对各类基础性人权却大力提倡，特别是其第23条规定，保障他人工作就业权利。老年人就业权利作为他人工作就业权利的有机组成部分，亦属其保障范围。(26)刘文、焦佩：《国际视野中的积极老龄化研究》，载《中山大学学报(社会科学版)》2015年第55期。自此，在联合国框架下形成一系列国际人权条约和有关文书。《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》《联合国老年人原则》《马德里政治宣言》等诸多保障老年人就业权利实现的国际条约与宣言相继出炉。(27)参见联合国网站“老龄化议题”页面，https://www.un.org/chinese/esa/ageing/vienna1_2.htm，2020年10月2日访问。1980年国际劳动组织提出《老年工人建议书》，建议“各会员国…采取措施，防止对老年工人的就业和职业的歧视。”《马德里老龄问题国际行动计划》亦提出，要消除劳动力市场上的年龄障碍，将“为所有想要工作的老年人提供就业机会”作为行动目标计划。

在地区实践上，欧盟通过了包括欧洲积极老龄化团结年、延迟退休年龄、实现适龄群体就业率达75%等在内的一系列“积极老龄化”建议。非洲联盟通过《关于非洲老年人权利的非洲共同立场》，倡导将《非洲人权和民族权宪章老年人议定书》转化为国内法，以保障老年人合法权益。美国《禁止就业年龄歧视法》废除强制退休制度，并明确禁止歧视40岁以上的劳动者。日本近年来相继出台《老年福利法》《老年人就业促进法》《高龄者雇佣稳定法》《老年人就业稳定法》等法律，规范老年就业问题，保障老年人就业权的充分实现。(28)参见刘杰：《日本老年人就业政策对中国老龄化应对的启示》，载《当代经济》2020第1期。韩国出台《高龄者就业促进法》，为老年人就业提供技能培训、完善老年人就业公共服务、建立就业补贴制度，对于聘用老年人就业的单位进行补贴。

随着世界范围内人口结构的巨大变化、经济社会的极大发展以及老龄化程度的不断加深，充分保障老年人社会参与权益，特别是工作就业层面的权益已是国际社会共识。(29)参见Simon Biggs, Marthe Fredvang, The rights of older persons: protection and gaps under human rights law, Brotherhood of St Laurence, Centre for Public Policy (UniMelb), 2012, p.10.对老年人就业权的维护既是增进老年人福祉的需要，也是老龄社会发展的必然趋势。

3.赋予就业老年人劳动者地位是我国应对人口老龄化的必由之路。国家统计局的统计显示，截至2018年底，我国65岁以上老年人口达到1.658亿，占总人口的11.94%。在人民生活和医疗水平提高，人均寿命大幅提升和计划生育的双重影响下，老年人数量不断上升，年轻人比重不断下降，人口的代际失衡现象日渐凸显。我国现今至未来的很长一段时间内，会涌现大量“4-2-1”或“4-2-2”式家庭。一对成年夫妻需要赡养和抚育的人员数量庞大，负担沉重，家庭养老已经不堪重负。(30)参见鲁晓明：《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议》，载《政治与法律》2019年第3期。尽管近年来我国经济迅速发展，总体上实现了小康，但“我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，我国是世界上最大发展中国家的国际地位没有变”。(31)参见习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义的伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《党的十九大报告学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2017年版，第10页。

在我国社会迅速从人口红利期进入深度老龄化时期，老年人口占比不断攀升的情况下，实施“积极老龄化”政策，推动老年人通过就业等方式参与社会，自主筹措部分养老资金系大势所趋。随着医疗水平、老年养生观念、经济水平等不断发展，我国人均寿命以及老年人健康水平已得到显著提升。国家统计局的报告显示，近20年我国人均寿命增加了9.5 岁；预计到本世纪中人均寿命将达到80岁，老年人将有更长时间保持健康的身体状态。与此同时，互联网与经济技术打破传统就业模式，催生弹性就业和劳动机制，“兼职”“碎片化生活”等特性也融入“劳动”这一广阔的概念中，加之老年群体社会实践较为多样，在知识、经验、技能和社会资本等方面具有年轻人难以拥有的优势，伴随强大的就业意愿和一定程度的受教育水平，(32)参见朱宇、刘爽：《中国城市高知老年人养老特点分析——兼论对第二次人口红利的启示》，载《重庆社会科学》2019年第9期。老年人与年轻人之间实现相互补充，为经济发展共同做出巨大贡献已是势在必然。

据国家发改委的预测，至2050 年中国银龄产业规模将增长至106 万亿元，比现在增长15倍，占GDP 的33%，届时中国将成为世界老人产业经济第一大国。(33)参见胡湛、彭希哲：《应对中国人口老龄化的治理选择》，载《中国社会科学》2018年第12期。银龄产业占比的上升也将带来经济结构的巨大转型，老年服务业、老年用品、老年医疗卫生将蓬勃发展，由此带动人工智能、金融业、贸易流通、信息技术等领域向老年服务方向调整。故而，从经济学意义上来说，将老年人纳入劳动行列，能进一步增强老年人持续消费和创新能力，从而进一步带动产业转型，促进银发经济尤其是第三产业的持续发展。

赋予就业老年人劳动者地位，免除就业老年人后顾之忧以促进其参与社会，既可以发挥老年人潜能，避免人力资源的巨大浪费；又可以实现老年人自身价值，推动老有所为。

(三)赋予就业老年人劳动者地位不会挤压年轻人就业空间

由于人口基数庞大，我国劳动年龄人口规模大。据有关部门统计，我国目前有约9亿劳动年龄人口，即便到2035年仍将有约8亿人。(34)参见张春贤：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国就业促进法〉实施情况的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201908/f5b70bfd15fd4548a241d35ff25c7c42.shtml.2020年11月17日访问。在岗位总数有限、而一定程度上存在不充分就业的情况下，赋予老年人劳动者地位确会一定程度上影响年轻劳动者的就业机会，但这种影响极为微小且实属正常。

1.在老有所为的情况下，老年人就业能切实增加自身收入，提升其消费能力，从而培育和壮大银发经济。银发经济的壮大必然蕴育新的商机和工作岗位，从而实现整体就业机会的扩大。

2.由于身体机能、心理状况、经历和教育水平迥然有异，老年人与年轻人在就业选择上存在天然错位。在传统单位式就业模式下，由于职位的有限性，赋予老年人劳动者地位会导致老年劳动者占据一部分就业岗位，对年轻劳动者的入职带来挑战。但在大多数情况下，老年人由于精力衰退，难以承受长时间工作的压力，因而更倾向于选择灵活就业，通常不会挤占原有的就业岗位。即使在传统岗位上，老年人与年轻人意向岗位的重合程度也比较低。老年人在就业时会倾向于选择较为稳定和保守、较为重视经验的工作，例如护工、教师等。而年轻人则天然对新兴产业中较富创造性的工作兴趣浓厚，例如程序员、电子商务工程师等。老人与年轻人从事的岗位虽有交叉，但构成直接竞争关系的领域不多。

3.在老年人就业的情况下，不同年龄的劳动力之间能够形成互补。多数老年人不具备年轻人所拥有的新兴知识和充沛活力。经验丰富的老年人参与劳动，可以推动更多年轻人进入创造性强的新兴行业，推动创新和创造。学界关于老年人就业与年轻人就业关系的相关研究也证实，老年人就业对青年以及壮年人就业具有显著的正向影响。(35)参见张川川、赵耀辉：《老年人就业和年轻人就业的关系:来自中国的经验证据》，载《世界经济》2014年第5期。

4.维持一定程度的竞争，有利于形成良性竞争环境。无论何人，一味躺在制度构造的温室之中没有危机意识，必然失去起码的进取心，沦为丧失竞争力的花朵。只有一定程度的就业竞争，才会产生提升技能的压力和紧迫感，才能够促进劳动力素质的整体提升。

三、赋予就业老年人劳动者地位的可行方案

为保障就业老年人合法权益，需从法律制度入手，构建保障老年人就业的具体制度，营造有利于老年人就业的良好法治环境，服务于积极老龄化这一目标。因此，我国应出台《老年人就业保障法》，或对《劳动法》与《就业促进法》进行修改，明确规定就业老年人的劳动者地位，并对其进行具体细化：

其一，扩宽就业歧视范围，将年龄歧视列为法定的就业歧视类型。在社会深陷人口老龄化困境的情况下，年龄歧视已经成为阻碍老有所为，实施自助养老无法回避的因素，其社会危害性较之法律所明确列举的歧视类型一点都不低。早在十多年前，一份对于上海和成都1995-2005年30万份报刊招聘广告年龄差别条件的实证分析即已显示，年龄歧视已成为我国就业中最为常见的歧视类型。(36)参见周伟：《我国就业中年龄歧视的实证研究——以1995-2005年上海和成都两市30万份招聘广告为例》，载《政法论丛》2007年第3期。我国《宪法》第33条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”如前所述，不考虑人的能力和贡献，单纯基于年龄差别而对于劳动者实施差异化对待，违反公平竞争和同工同酬原则，有违劳动法所确立的实质正义价值，(37)参见范围：《从排斥到促进：中国高龄劳动者就业规制的反思与思考》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第2期。侵犯了公民的平等就业权。现行《劳动法》采取封闭式列举模式，仅规定劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。如果说，在老年人口占比不高的情况下，这一问题的社会影响尚不是特别明显的话，则在深度老龄化背景下，已到了非改不可的地步。

其二，赋予就业老年人属于劳动者的正常待遇。(1)坚持同工同酬。对于相同工作性质、工作岗位、工作时间的工作，应一视同仁。虽可根据个体差异而有所不同，但不应单纯以年龄为由显著降低就业老年人工资水平。(2)对就业老年人适用最低工资保障。最低工资保障作为兜底的民生保障制度，(38)参见安华、赵月云：《最低工资与社会保障协调发展机制研究》，载《中州学刊》2019年第5期。对于低收入群体提高生活水平，分享社会发展的成果意义重大。由于历史原因，我国相当部分老人没有受过系统教育，其从业行业多为传统、竞争激烈的服务业，实施就业者最低工资保障，对于化解收入分配矛盾，解决就业老年人贫困问题意义尤其重大，应成为其维护自身劳动权益的有力手段。(3)对就业老年人适用最高工作时间限制。为保障劳动者身心健康和可持续发展，对于劳动者实施最高工作时间限制是现代社会劳动用工制度的突出特征。老年人身体机能和心理负担能力较之普通劳动者弱，其工作时间限制应较一般劳动者更严。笔者认为，区分低龄老人、中龄老人和高龄老人，结合不同年龄段老人的特点，结合所从事行业的不同，分别规定对应的工作时间限制幅度可能是较理想的做法。(4)赋予就业老年人因用人单位原因解除合同时的经济补偿权。经济补偿金作为劳动者被动结束劳动关系时用人单位给予的经济性资助，是防止用人单位滥用优势地位，稳定劳动关系预期，构建重合同守信用的和谐劳动关系的有效手段，(39)参见王倩：《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，载《法学》2017年第3期。在劳动者权益保障中发挥了重要作用，理应成为就业老年人权益的重要保障。

其三，多角度规范和保障就业老年人的社会保险待遇。用人单位应视情况为就业老年人购买社会保险，使其享受到属于劳动者的正常社保待遇。鉴于就业老年人享受社会保险情况至为复杂，有些已经享受完全的社保待遇，有些只享受了部分社保待遇，有些如农村老人没享受任何社保待遇，故具体险种和金额需视就业者情况而有差异。为了既保护老年人劳动权益，又调动用人单位录用老年人的积极性，需要对五险一金制度做出适当变通。(1)在养老保险方面，对于已经享受养老保险待遇的就业老年人，用人单位不需要再缴纳养老保险费用。而对于养老保险尚未缴足15年，无法享受养老保险待遇的就业老年人，用人单位可以视缴纳情况酌情减免。由于三种养老保险的资金来源不同，因此在份额确定时也需要进行差异化处理。基本养老保险费来源于用人单位和职工；而新型农村社会养老保险费、城镇居民社会养老保险费来源于个人缴费、集体补助或政府补贴，均不涉及用人单位。因此，对于参加基本养老保险的就业老年人，用人单位可以与其协商确定保险费用和参与的档次，且应当允许用人单位缴纳比正常缴纳较少的份额。而对于参加新型农村社会养老保险与城镇居民社会养老保险的老人，由于用人单位本来就不具有缴纳义务，因而不需要为其缴纳养老保险。若就业老人转而参加基本养老保险，鉴于其已经享受部分养老保险待遇，此时，单位可以酌情减少缴纳的数额。(2)在失业和生育保险方面，有观点认为，对于以传统方式就业的老人，用人单位仍应为其缴纳失业保险。而对于灵活就业的老人，可以通过设置失业保险个人账户的方式，由老年人自己交费，失业保险基金也可给予一定补助，以实现保障失业者和促进再就业的目标。(40)参见张盈华、张占力、郑秉文：《新中国失业保险70年:历史变迁、问题分析与完善建议》，载《社会保障研究》 2019年第6期。对此，笔者认为值得商榷。毋庸置疑，将就业老年人纳入失业保险范围，有利于为他们提供职业培训和公共就业服务。但关于应否缴纳失业保险，需要厘清的问题是：是否存在保障老人就业这一强制性的社会责任。显然，无论从传统观念还是现实法治思维的角度来看，均不应认为存在这一保障责任。相反，至少在相当一段时期内，享清福、颐享天年之类的思想才是主导性观点。即便在深度老龄化背景下，促进老年人就业成为一种法律政策，也不宜将其强化为一项法定义务，而只能是一种倡导性措施。故，对于失业保险，用人单位应无义务缴纳。同样，在生育保险方面，由于老年人群体基本已失去生育能力，故不需要缴纳生育保险。(3)在工伤保险方面，采用传统方式就业的老年人，应当由用人单位缴纳工伤保险费用。对于灵活就业的老年人，应当允许其参加工伤保险，以解决参保难的问题。(4)在住房公积金方面，老人多已拥有住房，即便仍没有住房，住有所居的问题亦多已循其他途径解决。进行大宗资产投资，以缓慢积累的方式购买住房的可能性极低，住房公积金对于老人而言价值极其有限。故对其住房公积金，用人企业无需缴纳。申言之，就业老年人除失业、生育保险和住房公积金无需缴纳外，其余三险都应与其他劳动者采取相同政策。但为了提高用人单位录用就业老年人的积极性，用人单位承担的缴纳比例可以适当降低。

其四，适当弱化法律的强制性，赋予劳动用工双方更多自主选择权。(1)赋予双方是否成立劳动关系的自主权。为实现老年人的灵活就业，增加老年人求职的成功率，在立法时可给予用人单位与就业老年人签订劳动合同时更多的自主性，允许双方协商确定，构成隶属性较强的劳动法律关系还是隶属性较弱的劳务法律关系，满足不同老年人对于就业形式的不同要求。对于身体素质良好，能够承受工作压力，希望获得劳动者福利，缺少生产资料，愿意与单位形成较为稳定的长期用工关系的老年人，可以选择与用人单位构成劳动关系。而对于身体素质较弱，不在意是否获得福利，使用自己的生产资料，不愿意受用人单位管理或控制，仅希望与用人单位形成临时性短期用工关系的老年人，可以选择与用人单位构成劳务关系。(2)允许用工双方根据需要设置更为灵活的用工方式。首先，可以针对就业老年人的特点，淡化劳动形式上的组织性和工作时间上的连续性，允许其弹性就业；其次，为减轻用工企业负担，不再实行工龄累积计算福利以减轻劳动用工成本。再次，对用人单位不适用订立无固定期限劳动合同义务。即便就业老年人在用工单位连续工作满十年，或连续订立两次固定期限的劳动合同，用人单位也不再负有订立无固定期限劳动合同的义务。

其五，采取措施，鼓励老年人就业。(1)建立就业老年人基准就业比例制度。为促进老年人就业，近年来一些国家纷纷出台基准就业比例制度。如日本《改正职业安定法》和《雇佣对策法》规定，企业对老年人负有6%聘用比例的努力义务。韩国《高龄者就业促进法》规定，300人以上的制造业企业聘用的高龄者比例不能低于聘用人员总数的2%。我国可以借鉴国际社会的有益经验，根据企业的性质和行业特点，规定一定的就业老年人基准比例。对于达到这一比例的用工企业给以一定税收减免或就业补贴。(2)对于就业老年人发放高龄就业津贴，激励其老有所为，防止老年贫困。

其六，明确劳动行政管理部门在指导就业、教育培训、 服务及劳动者权益保护等方面的明确职责。劳动行政管理部门应制定高龄者就业指导目录，指导老年人错位就业；指导用人单位构建适合老年人身心特点的弹性工资制度；为有需要的老年人提供免费、低收费等多层次的职业培训；大力培育和发展老年教育，并加强对于老年教育的监管；为就业老年人提供必要的法律政策咨询，为权益受到侵害的老年人提供法律援助等服务。