我国刑事缺席审判“重审规则”的合理性证成——基于程序类型化的研究进路

吴进娥

(江苏大学 法学院，江苏镇江 212013)

我国《刑事诉讼法》2018年首次增设的刑事缺席审判制度，改变了我国单一制对席审判的司法传统，在刑事审判制度发展史上具有里程碑式的意义。刑事缺席审判制度的构建，对减少诉讼中止、提高诉讼效率、促进国际间合作与刑罚功能的实现发挥着重要的作用。但与此同时，刑事缺席审判制度也存在内在的缺陷与不足，不仅削弱了控辩审三方诉讼结构的制衡机制，也减损了诉讼程序的人权保障功能，甚至还会增加诉讼成本。(1)参见吴进娥：《刑事缺席审判制度的价值衡量及实现机制》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。因此，我国刑事缺席审判程序设置的合理性问题自然而然地成为学术讨论的热点与焦点，(2)参见袁义康：《刑事缺席审判程序的合理性及其完善》，载《华东政法大学学报》2019年第2期。其中，有关特殊救济程序——“重审规则”的合理性探讨尤为激烈。从理论研究现状来看，当前基于价值论视角的合理性论证并不能有效排除争议，“重审规则”是否合理以及是否有待改进，依然是一个困扰理论界的现实难题。为破解当前的研究困境，探寻新的论证模式势在必行。本文在对国内外刑事缺席审判程序立法进行比较研究的基础上，将刑事缺席审判程序划分出不同的类型，并依据人权保障理论推导出不同刑事缺席审判程序的救济规则，以期为我国“重审规则”的合理性评价提供更客观的分析构架。

一、我国刑事缺席审判“重审规则”的合理性之争及成因剖析

我国《刑事诉讼法》第295条规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。”可见，与对席审判程序相比，缺席审判中的被告人可获得更加广泛的救济权，即除了享有上诉权、申诉权之外，其还可享有自动或异议重审权，本文将之称作“重审规则”。

在对席审判程序中，只有在特殊情况下才会运行重审机制，而且需要通过上诉程序或申诉程序来实现。但在缺席审判制度中，“重审规则”中的重审与传统意义上的重审在运行样态上存在着本质上的不同，因为缺席审判中的重审主体需要保持一致性，工作内容具有重复性，体现的是程序再现或还原的功能。因此，与传统救济程序中的重审是一种审查机制不同，刑事缺席审判中的“重审规则”实质上是一种补偿机制，是一种特殊的救济规则。

(一)价值论视野下“重审规则”合理性的“是”与“非”

对不到案的被告人设置自动或异议重审的救济程序在理论上有不同的看法，甚至形成了两种截然不同的观点：“肯定论”认为“重审规则”有利于保障被告人的人权，符合现代刑事诉讼法的精神。但“否定论”认为这一规定并不合理，理由主要有“审判功能影响论”“司法资源浪费论”“生效裁判稳定论”以及“公平背离论”。

“审判功能影响论”认为，我国刑事缺席审判异议重审的效力具有绝对性，“不受除罪犯以外的任何人、任何机关的控制。……一旦救济权被滥用，刑事缺席审判的功能将无法实现”；(3)李菲：《上诉与异议:我国刑事缺席审判救济程序之构建》，载《江苏科技大学学报(社会科学版)》2019年第1期。而“司法资源浪费论”认为，不加限制的“重审规则”将“很大程度上导致诉讼效率的低下和司法资源的浪费，还有可能演变为被告人滥用权利、恶意拖延诉讼进程的手段”。(4)武晓艺：《理论缺失与制度隐患:刑事缺席审判制度的法治化重构——兼论我国《刑事诉讼法修正案》的完善》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2019第3期。“生效裁判稳定论”认为，保持生效裁判的稳定不仅是既判力的需要，也是维护司法公信力的基本要求，但异议重审规则“无疑是直接否定了缺席判决这一生效判决的实质确定力 (既判力)，冲击生效判决的权威性和稳定性，动摇了法的安定价值，有违诉讼法理和程序法治原则”；(5)万毅：《刑事缺席审判制度立法技术三题——以〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉为中心》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。“公平背离论”则认为，如果对缺席审判的案件不加限制地适用重新审判，会使之有不同于其他案件的权利保障，对其他案件的当事人造成不公。况且，应当对违规者有所惩戒，让无故缺席者承担相应的法律后果，才符合司法公正原则。(6)参见喻海松：《刑事缺席审判程序的立法进程》，载《法律适用》2018年第23期。

“否定论”主要从两个方向对“重审规则”提出质疑：一是对“重审规则”提出全面质疑，认为缺席审判不应设置特殊救济规则；二是对“重审规则”的价值持肯定的态度，但对规则的具体内容存在质疑。两种不同的意见会导向出不同的修改思路，与第一种观点对应的是全面废除“重审规则”，认为我国不应设立被告人异议权规则，应当通过上诉程序或审判监督程序来保障被告人的权利；与第二种观点对应的则是提出具体的修改意见，包括对异议的理由进行限制，设置异议审查规则等内容。从整体上看，“否定论”中的部分否定观点占据着理论上的主导地位。

(二)拨开“是非”之争的迷雾：程序类型化研究的欠缺

我国刑事缺席审判程序中的“重审规则”能够最大限度地保障被告人的权益，但也的确存在降低诉讼效率、浪费司法资源、不利于维护生效裁判的稳定性等问题。因此，无论是“肯定论”还是“否定论”都具有一定的道理，“重审规则”的合理性判断也陷入“公说公有理，婆说婆有理”的僵局，难以达成有效的一致性意见。理论上固然可以允许不同观点的并存，但立法的科学性、严谨性和司法的权威性、稳定性却不容许一项不合理的规则长期存在。“重审规则”只能在立或废、改或不改之间选择，而无法作折中的或多元的选择。因此，“重审规则”的合理性判断至关重要，关系到《刑事诉讼法》第295条的规定是否需要修改以及应该如何修改等一系列亟待解决的问题。

刑事缺席审判“重审规则”合理性的“是非”之争，实质上是建立在利益衡量基础上的价值优先性选择问题，但选择的优先性天然地带有主观性，即使能够自圆其说，也往往难以驳倒对立性观点。可见，当前的研究模式已深陷多元价值的衡量取舍中不能自拔，但又没有压倒性的理由让人在不同的价值之间作出孤注一掷的选择。要想破解这一研究困境，必须跳出价值判断的藩篱，转向理论基础的研究以探寻更客观的合理性评价体系。

要回答“重审规则”是否合理，首先要回答这样一个基本问题：为刑事缺席审判案件设立特殊的救济规则——“重审规则”是否必要？随着被告人主体地位的确立，尤其是正当程序革命以后，“基于人权保障的需要，刑事审判活动必然要求被告人亲自出席法庭接受审判，而不能在被告人缺席的情况下进行”，(7)参见肖沛权：《价值平衡下刑事缺席审判制度的适用》，载《法学杂志》2018年第8期。参加庭审在立法与司法的取向日益由“义务本位”向“权利本位”转型。(8)参见鲍文强：《权利与义务视阈下刑事缺席审判程序的理论展开》，载《法学杂志》2019年第8期。“权利可以被放弃，但不能被任意剥夺”是人类民主制发展的重要成果。况且，庭审参加权并非普通权利，而是一项关系到被告人自由甚至生命的权利，因此，在很多情况下尚且不能允许权利被任意放弃，更遑论被任意剥夺，这在世界各国也基本上达成了一致共识。

依据这个前提进行推导，如果缺席审判是被告人自愿放弃的结果，只要这一弃权行为能够得到法律或司法的允许，法律无需再为被告人设置特殊的权利救济规则，因为，完全民事行为能力人应该为自己的可控行为负责。但如果缺席审判是公共意志的结果，不以被告人的意志为要件，设立特殊的救济机制也就有其必要性，这是以公共利益之名剥夺个人权利具有正当性的基本要求。

由此可见，不同的刑事缺席审判程序反映了不同的利益诉求，为了确保程序的公平性和正当性，应该针对不同的程序设置不同的救济规则。作为救济程序的一种特殊类型——“重审规则”的合理性判断应该以刑事缺席审判程序的类型化研究为根柢。这一论证模式可以用图一表示：

图一：“重审规则”合理性判断的路径

二、刑事缺席审判程序的类型划分

类型化的研究是依据一定的标准对一个系统进行分类，一般而言，根据不同的标准可以对同一个系统划分出不同的类型。对于刑事缺席审判而言，依据被告人的主观意志对启动缺席审判程序作用力大小的不同，可以将刑事缺席审判程序划分为选择型、交往型和规范型三种，这三种类型诠释了刑事缺席审判程序的所有形态。选择型缺席审判和交往型缺席审判是被告人自愿放弃庭审参加权的结果，规范型缺席审判是公共选择的结果。

(一)选择型缺席审判

选择型缺席审判是指依据被告人单方的意思表示即可启动缺席审判的程序类型。意思表示的方式既可以是通过语言明示也可以是通过行为默示，但一旦被告人作出选择，司法机关就会无条件接受被告人的选择。例如，《韩国刑事诉讼法》第277条规定，“符合下列情形之一的案件，被告人可以不到庭。但被告人可以令其代理人到庭：1.可能判处最高500万韩元以下罚金或罚款的案件；2.明显属于作出驳回公诉或被免诉裁判的案件”。从规定上看，对符合条件的案件，被告人享有是否出庭的单方决定权，如果没有在庭审前向法院明确表示放弃庭审参加权，只要被告人不按时到庭同样能表达缺席审判的意思。一般情况下，选择型缺席审判适用于轻罪、轻微犯罪案件，但也不排除有的国家将之适用于重罪案件。例如在美国，无论是轻罪案件还是重罪案件，庭审开始后被告人自动退庭的，都视为被告人选择缺席审判，庭审会在被告人缺席的情况下继续进行。

选择型缺席审判需要注意的是无论被告人以何种方式作出选择，都要确保被告人意思表示的真实性和自愿性，否则就不能视为被告人的选择。但真实性和自愿性常常需要与证明联系起来，而且证明的主体只能是被告人自己，影响真实性、自愿性的原因也只能限于受到外力的胁迫，而不包括受到他人利诱或蒙蔽等其他方式。被告人要证明意思表示并非是出于个人的真实、自愿，需要在庭审结束后向法院递交意思表示作出之时受到胁迫的说明。胁迫是一个在刑法中经常出现的概念，且在不同的犯罪类型中有不同的内涵释义。在胁迫型财产罪中，胁迫是指以恶害相通告致使被害人不敢反抗的行为，胁迫理应达到足以压制对方反抗的程度，且一般认为是当场以暴力相威胁；(9)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第850页。在侵犯性的决定权的犯罪中，胁迫不仅包括暴力胁迫，还包括隐私揭发、毁坏名誉相胁迫等方式，手段上更是多种多样，既有口头表示，也有书面表示，甚至还包括第三人转告等，而不作当场性的要求；在强迫他人吸毒罪中，胁迫包括使用暴力、威胁等生理强制或心理强制方法，包括采用的方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态。

胁迫虽然在不同情境中内涵差别较大，但也具有共同之处，即任何情况下的胁迫都是他人对行为主体施以恶害并使其内心产生恐惧心理的行为。因此，选择型缺席审判的主体如果是在胁迫下作出的选择，则需要胁迫人给被告人“足够”的威胁，才使其放弃参加庭审的权利。“足够”既包括对被告人人身进行控制，使其失去完全的人身自由而不能参加庭审，也包括胁迫方通过语言、暴力等手段迫使被告人失去意志自由而不能参加庭审。失去“人身自由”在认定时基本不存在困难，但何谓失去“意志自由”？意志自由是与被告人内心世界紧密相连的，也会因每个人承受能力的不同而出现不同的“意志自由”临界点。对于甲而言，揭发隐私便构成对其意志自由的控制，但对于乙而言，隐私并不能左右被告人的意志，那么揭发隐私的行为能否构成对被告人意志自由的剥夺？同样的道理，其他任何威胁被告人的理由都存在这样的个别与普遍的矛盾，这种情况下如何认定被告人是否是失去了“意志自由”？本文认为，是否失去意志自由的认定既不能坚持个别论也不能坚持统一论，而应该在一般人标准的基础上结合个别人的特殊性来进行。一般人标准是指通常意义上，胁迫行为能够给他人造成心理恐惧的情况，而个别人的特殊性是指虽然对一般人不能造成胁迫，但胁迫行为对受胁迫人而言有特别的意义，也能构成心理恐惧的认定。例如，被告人特别珍爱自己的某个物件，虽然这个物件只是普通物品，但对被告人而言有特别的意义，如果他人以此物件的毁坏、剥夺为内容对被告人施加威胁并要求被告人放弃庭审参加权，对被告人而言自然能够产生“恐惧心理”，在这种心理的驱使下选择缺席庭审显然不是自愿选择的结果。不过，在这种情况下，被告人除了要向法庭证明受到他人的胁迫之外，还要证明胁迫足以给自己造成心理恐惧，即要证明胁迫与恐惧心理之间的因果关系。

可预见的是，在刑事缺席审判的选择上，可能干扰被告人作出决定的主体基本上是与案件或被告人存在利害关系的人。例如，为了获得胜诉的公诉机关或侦查机关，在私下通过暴力或继续追查被告人其他犯罪或追查被告人近亲属犯罪行为等为要挟，要求被告人作出放弃庭审权的承诺或拒绝出席庭审的行为。再例如，急于定罪的被害人及其近亲属，通过语言威胁或暴力胁迫的方式迫使被告人放弃庭审权等，虽然这些都是极端的例子，但在现实中也不是完全没有可能，我国很多错案的发生与被害人及其近亲属的“暴力”干扰司法秩序不无关系。不过从以往的案例来看，“暴力”的方向基本上对准审判机关而不是被告人，但在实行刑事缺席审判制度以后，将“暴力”的方向转向被告人也不失为获得想要的结果的重要方法。

(二)交往型缺席审判

交往型缺席审判可以定义为在法律授权的范围内，通过被告人与其他诉讼主体尤其是审判机关之间的交往行动来启动缺席审判的程序类型。交往行动是两个或两个以上的主体，通过使用语言或非语言的符号使彼此理解相互状态和各自行动计划，以期在行动上达成一致的活动。(10)参见[德]哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁等译，重庆出版社1994年版，第122页。交往包含了三个方面的构成要件：(1)至少两个交往主体；(2)通过语言或非语言符号表达各自意志；(3)以达成行动的一致性为目的。任何涉及多方主体的行动都会具备交往的第一个构成要件，但并非所有多元主体之间的行动都是以交往一致性为目的的交往行动。交往型缺席审判具有以下几个方面的特点：(1)交往主体是多元的，至少是两个，一般而言是被告人与审判机关就缺席审判程序适用问题展开交往，但也不排除存在要求被害人同意、被告人与检察机关或侦查机关达成交往一致性以后再与审判机关进行交往的可能；(2)一方行为主体通过语言或行动表达出缺席审判的意愿到达相对主体后，可以进行法律语言的翻译，让彼此理解对方的状态；(3)行为主体作出缺席审判的行动计划并非仅仅是自我意志的表达，还具有达成一致性的目的，希望得到相对主体的支持。可见，交往型缺席审判与选择型缺席审判程序形成明显区别，选择型缺席审判程序的启动无需主体间的互动，只要被告人在法律授权的范围内选择不出庭，审判机关只能依据缺席审判程序对被告人进行审理。但在交往型缺席审判程序中，如果被告人选择不出庭，并不必然导致缺席审判的后果，还需要审判机关对缺席审判程序进行认可，审判机关享有是否适用缺席审判程序的最终决定权；或者虽然审判机关依据法律可以适用刑事缺席审判程序，但在决定适用缺席审判程序前必须争取被告人的同意，被告人不同意的，同样不能适用缺席审判程序审理。

根据程序启动主体的不同，交往型缺席审判程序具体又可分为两种类型：一种是被告人主动要求缺席审判，审判机关同意型。例如，《韩国刑事诉讼法》第277条第3款规定，在可能判处3年以下有期徒刑或拘役，500万韩元以上的罚金或拘留的案件中，被告人请求不到庭的，法院认为被告人不到庭对保障其权利没有影响时，可以允许其不到庭。但是，进行第284条之程序或宣告判决的公审日期，被告人必须到庭。另一种是审判机关依法主动启动缺席审判程序，但需要被告人同意型。例如，美国在刑事诉讼法第43条(b)规定，可被判处罚金或1年以下监禁或二者并处的犯罪，经被告人书面同意，允许通过视频电话会议的方式或在被告人缺席的情况下，进行传讯、答辩、审理与科刑。“书面同意”意味着某种观点的先验存在，被告人的意见不过是支持或否定一种已经存在的主张，因此，被告人处在决定主体的位置上，享有决定是否适用缺席审判程序的主动权，却不是主动提出适用缺席审判程序的主体。

(三)规范型缺席审判

规范型缺席审判是被告人的主观意志对缺席审判程序的启动不能发挥实质作用的程序类型。因此，其与选择型缺席审判、交往型缺席审判最本质的区别在于程序启动与被告人主观意志的关系不同。无论是选择型缺席审判还是交往型缺席审判都是被告人选择的结果，能够反映被告人的主观意志，被告人如果不同意适用缺席审判程序，审判机关无权依法适用缺席审判程序。但在规范型缺席审判程序中，被告人的主观意志不具有任何实质意义，只要被告人具有不到庭的行为就可以依法适用缺席审判程序。从形式上看，选择型缺席审判和规范型缺席审判最为相似，都是单方决定型，不同的是，选择型缺席审判由被告人单方决定，而规范型缺席审判由法院单方决定，选择型缺席审判与交往型缺席可以实现公共利益与个人利益的共赢，但规范型缺席审判却是以公共利益为优先的选择，是在未经被告人同意的情况下对被告人出庭权的强制减损。规范型缺席审判程序有以下几个方面的特点：(1)法官单方启动缺席审判程序；(2)立法上没有赋予被告人申请缺席审判权；(3)被告人没有到庭或不宜出庭；(4)缺席庭审只是一种附随行为。

现实中常见的规范型缺席审判有多种情况，例如，对自始不到案的被告人缺席审判，这种情况最容易与选择型缺席审判混淆，将被告人不到庭的行为解读为被告人自愿选择缺席审判，但仔细甄别，这样的解读明显存在不当。因为，认定不出庭的被告人“同意”缺席审判程序实质上是一种“推定”，而推定不仅要考虑被告人的行为，还要考虑影响被告人行为的其他相关因素。在被告人享有到庭条件的情况下不出庭当然可以推定为被告人同意缺席审判。但在被告人自始不到案的案件中，被告人可能是为了逃避法律制裁而不愿归案，不出庭不过是不愿归案的附随行为，因此不能得出被告人自愿缺席的结论。在不能推定被告人放弃庭审参加权的情况下，法律规定法院应当依法启动缺席审判程序，充分说明被告人的主观意志对缺席审判程序的启动不能发挥任何实质性作用。

再例如，对违反法庭秩序的被告人缺席审判。从立法上看，对违反法庭秩序的被告人进行缺席审判的国家有很多。在英国，刑事法院原则上依照正式起诉程序审判案件，被告人必须出庭……在特殊情况下，如果被告人的行为导致其出庭的情况下不可能进行审判的话，法官可以自由裁量是否将被告人驱逐出法庭。不过，法官的这项自由裁量权要受到两点限制：第一，仅适用于量刑前阶段，量刑阶段必须有被告人参加，否则所判处的刑罚无效。第二，导致被告人不能出庭的行为必须是他故意为之。(11)参见汪建成、甄贞：《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》，法律出版社2007年版，第83页。

美国同样也有对扰乱法庭秩序的被告人进行缺席审判的规定，不过在美国，因破坏行为被驱逐出庭被视为被告人的选择。美国刑事诉讼法第43条规定，法庭警告被告人因破坏行为会将其驱逐出法庭，但被告人坚持该行为，而将其驱逐出庭的，视为放弃继续到庭。被告人放弃出庭的权利后，在被告人缺席的情况下，可以继续进行审判至完结，包括宣读陪审团裁决与科刑。美国学者也认为“虽然驱逐被告一开始似乎不符合自愿缺席的概念，但如果被告被警告任何不当行为后还会重复他的前任行为，这种行为的重复将是自愿的，而他的‘缺席’则似乎是他自愿行为的结果”。(12)参见Murray, Daniel E. The Power to Expel a Criminal Defendant from His Own Trial: A Comparative View,University of Colorado Law Review, 1963,36(1 & 2):p.173.在美国，出庭权根植于宪法修正案对质条款的规定之中，因此也属于被告人的宪法性权利，如果未经被告人同意，径行采取缺席审判显然是违反宪法中的人权保障条款的，因此才将驱逐出庭解读为被告人放弃权利。但这样解释是牵强附会的，因为，驱逐暗含了“强制性”，而放弃意味着“自愿性”，将强制性等同于自愿性显然在逻辑上难以自圆其说，即便是重复前任行为是自愿的，也很难得出被告人一定是自愿缺席的结论，不能因被告人违反法庭秩序就推定被告人具有缺席的故意，违反法庭秩序的行为也许是对庭审表达不满，也许是自我情绪宣泄，也许是对缺席审判的放任，与同意缺席审判的推定恰恰相反，如果被告人具有缺席的故意，就不会出席法庭，更不会被强行带出法庭，而应该是主动不到庭或主动离开法庭。因此，将驱逐出庭划归到规范型缺席审判模式更为合理。

刑事缺席审判程序的类型划分并非以某个国家为蓝本，而是对现有刑事缺席审判制度的整体抽象，同一个国家可能有多种刑事缺席审判的程序类型，不同的国家也可能存在同一种刑事缺席审判的程序类型。就我国刑事立法而言，主要存在交往型缺席审判和规范型缺席审判两种类型。程序类型的划分对深刻理解刑事缺席审判制度的理论基础和正当性具有积极的意义，且可以根据不同的程序类型探索不同的救济规则，以实现普遍性与特殊性的对立统一。刑事缺席审判程序的类型及其特征可以图二表示：

图二：刑事缺席审判程序的类型与特征

三、以程序类型为基础的救济规则配置及对我国“重审规则”的合理性检视

在选择型缺席审判和交往型缺席审判中，由于缺席审判程序是被告人自主选择的结果，法律除了赋予被告人同对席审判程序相同的救济规则之外，一般无需再赋予被告人特殊的救济规则，当然也不排除例外情况的存在，这要针对选择型缺席审判和交往型缺席审判的具体问题具体分析。但在规范型缺席审判程序中，救济规则的设置应当与选择型缺席审判或交往型缺席审判相区别以体现程序的正当性。以程序类型为基础的救济规则理论可以为检视我国“重审规则”的合理性提供更加客观的分析架构。

(一)选择型缺席审判程序的救济规则

在选择型缺席审判程序中，被告人对程序的启动发挥着决定性的作用，缺席审判系被告人自主放弃庭审参加权的结果。只要弃权是在被告人明知且自愿的情况下发生的，法律无需再为被告人提供特殊的补偿机制，救济规则的设置只需确保被告人能够获得与对席审判相同的救济权即可。因为一个智力正常的成年人应该被假定为具备理性选择的能力以及承担选择后果的能力，除非被告人证明不到庭是受到了他人的胁迫，是在非自愿的情况下作出的选择。因为在被告人受到胁迫的情况下开展的缺席审判不能体现被告人行为的“可控性”，让被告人自行承担“不可控”的行为的后果，不仅不符合被告人利益保护也不符合法庭查明案件事实真相的使命，无论是实体上还是程序上也都难以展现公平和正义的价值诉求，在这种情况下应该赋予被告人重审救济权。

(二)交往型缺席审判程序的救济规则

在交往型缺席审判中，虽然被告人对缺席审判程序的启动没有在选择型缺席审判程序中发挥的作用大，但也需要经过被告人与司法机关的交往互动。尽管在交往过程中，商谈主体并不总是那么理性，无论是寻求个人利益还是共同利益，在与他人打交道时可能会犯严重的认知、社会、情感和经济错误，(13)参见Menkel-Meadow.Carrie. Chronicling the Complexification of Negotiation Theory and Practice,Negotiation Journal, 2009,25(4):pp.415-430.但不能因此否定被告人在程序启动过程中所发挥的主观能动性。因此，刑事缺席审判也应该被视为被告人自愿、自主选择的结果。同选择型缺席审判程序一样，被告人应该对自己的可控行为负责，一般情况下，法律无需再为被告人设置与对席审判相区别的救济规则。

当然，交往型缺席审判的救济规则也存在例外情况，除了同选择型缺席审判程序一样，被告人的交往行为受到胁迫的情况下应该赋予被告人重审权之外，交往型缺席审判还存在自身的例外情形，比如被告人缺席了交往商谈的情况。在这种情况下，被告人应该享有申请重新审判的权利，因为任何人不能代替被告人作出只能由被告人自行承担后果的选择，哪怕以法律之名，也不应该无辜剥夺应该仅属于被告人的程序选择权。虽然这样的例子比较少见，但确实存在。例如，我国《刑事诉讼法》第296条规定：“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。”这一规定是非典型的交往型缺席审判，之所以称之为非典型，是因为选择主体不一定是被告人，除了被告人之外，还可能是被告人的法定代理人、近亲属。对于这种例外情况，法律应该赋予被告人重审救济权以确保缺席审判的正当性。

(三)规范型缺席审判程序的救济规则

虽然现代刑事缺席审判制度是对古代缺席审判制度的承继，但不同的是，古代的缺席审判制度常常带有惩罚特性，而现代刑事缺席审判制度已经完全脱离了这种内在诉求。如果说选择型缺席审判和交往型缺席审判都体现了被告人的利益诉求，那么规范型缺席审判则更多地体现了公共利益的诉求。尽管只有当公共利益明显高于缺席的被告人利益时，审判才可以在被告人缺席的情况下开始。(14)参见United States v. Tortora.464F.2d1202(2dCir.1972).但毕竟缺席审判“增加了根据不准确或不完整的信息作出裁决的可能性”，(15)参见Cohen, Neil P. Can They Kill Me If I'm Gone: Trial in Absentia in Capital Cases,University of Florida Law Review,1984,36(2):p.283.且以牺牲部分个人权益为代价，因此规范型缺席审判适用的范围要受到更为严格的限制，应以不牺牲被告人的实质利益为前提。因为，任何人的合法权益都应该受到平等保护，任何人的合法权利都不应该被无故剥夺，哪怕是以公共利益之名，也应该受到严格的限制和补偿规则的约束。正如罗尔斯所言：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”(16)[美]约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第3页。

由此可见，规范型缺席审判要想符合现代刑事缺席审判制度的理念与价值，就必须区别于传统惩罚型缺席审判制度，为其法律的强制性规定设置特殊的救济机制，即除了对席审判程序中的救济机制以外，还应当设立相应的补偿性救济机制——“重审规则”，以体现规范型缺席审判的正当性并防止其对审级秩序造成不利影响。因为上诉程序无论是审理机构还是人员组成，同初审法院都存在较大差别，且上诉审的审理程序也不同于初审的审理程序，同样也存在先入为主、司法机关内部认同等问题，唯有让被告人站在初审法院的被告席上，重新对案件展开调查、核实，并对相关证据进行质证、认证，才能让被告人相信自己得到了公正的审判，也才不会让司法机关因缺席审判的草率而失去公信力。

当然，对于不同的规范型缺席审判，“重审规则”适用的条件也存在具体的差异。例如，对于不到案的被告人和对驱逐出庭的被告人启动重审应该有所区别，对不到案的被告人重审的条件应该“从宽”，对驱逐出庭的被告人重审的条件应该“从严”，因为前者被告人没有归案的义务，但后者被告人有遵守法庭秩序的义务，除法庭违背公平原则适用驱逐出庭严重侵犯了被告人的受审权以外，一般不应赋予被告人异议重审权。程序类型与救济规则之间的关系如图三所示：

图三：程序类型与救济规则的设置

(四)我国“重审规则”的合理性检视

基于缺席审判程序类型提出的救济权设置规则，规范型缺席审判应该建立“重审规则”用以补偿基于公共利益而被减损庭审参加权的被告人。鉴于此，我国“重审规则”是否合理的问题也随之转化成我国“重审规则”适用于何种缺席审判程序的判断问题。根据《刑事诉讼法》的规定，我国“重审规则”仅适用于犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，刑事缺席审判的条件是法院依据法律规定履行了送达起诉书副本的义务，被告人是否同意适用缺席审判并不是开庭的要件，无论被告人是否作出缺席审判的意思表示，只要被告人未按要求到案，法院就应当依法开庭审理。因此，我国针对外逃人员设置的缺席审判程序属于典型的规范型缺席审判，为之设立“重审规则”符合救济权设置规则，具有合理性。

虽然可以根据救济规则从整体上肯定我国“重审规则”的合理性，但“重审规则”规定的具体内容是否合理还需要另行论证。根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国并没有限定重审的条件，因此遭到部分“否定论”的质疑。但是，本文认为，我国立法规定并无不妥。因为，对于因被告人违反义务规则而缺席审判的案件而言，剥夺庭审参加权与被告人过错行为之间具有密切的关联性，且在保障了被告人庭审知情权以后，严格限制被告人的重审救济权并不违背程序正义。但对于被告人潜逃境外的案件而言，既不能推定被告人放弃庭审参加权，也不能强加被告人到案的义务，对被告人缺席审判纯粹是为了维护公共利益的需要，在被告人的庭审参加权被克减以后，赋予被告人自动重审权或无限制的异议重审权是有效补偿被告人的必然要求，更是程序正当性的基本体现。况且，限定重审条件或建立异议审查机制可能会导致“法官自由裁量权过大、与引渡条约内容相左等问题，还会剥夺被告人的审级利益”。(17)杨帆：《刑事缺席审判制度的比较法考察——以适用范围与权利保障为切入点》，载《政治与法律》2019年第7期。而建立在价值分析法之上的部分“否定论”并没有认识到我国“重审规则”的补偿属性，更没有认识到补偿的限度问题。

虽然我国立法上的“重审规则”并无不妥，但是，基于程序类型化的救济规则，我国应该将“重审规则”扩展适用于《刑事诉讼法》第296条规定的情况，即对于被告人因重病不能参加庭审的，如果缺席审判系被告人近亲属单独作出的选择，一旦被告人恢复庭审能力，应该有权利要求法院就案件重新审理，但如果缺席审判系被告人自己的选择或者虽然是被告人近亲属的选择但获得了被告人的委托授权，被告人在恢复诉讼能力以后也不再享有异议重审权，程序上应该依据对席审判的普通救济规则处理。

结语

很多国家通常不允许缺席审判，除非“被缺席定罪的个人可以获得重审”，(18)Chris Jenks, Notice Otherwise Given: Will In Absentia Trials at the Special Tribunal for Lebanon Violate Human Rights?, 33 FORDHAM INT'L L.J. 57, 61 (2009); International Covenant on Civil and Political Rights art. 14, Mar. 23, 1976, 999 U.N.T.S. 171; Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art. 6, Nov. 4. 1950, 213 U.N.T.S. 222但是各个国家对重审的规定又各不相同。如果对缺席的被告人不加区分地适用“重审规则”不仅会耗费大量的司法资源，也会背离缺席审判的效率价值，所以刑事缺席审判的救济程序应该基于不同的程序类型而有所区别。对于选择型缺席审判和交往型缺席审判，除特殊情况以外，一般不需要赋予被告人重审救济权，只需要采取与对席审判相同的救济规则即可。但是，对于规范型缺席审判而言，由于缺席审判并非被告人选择的结果，而是出于公共利益优先性的需要，仅仅赋予被告人与对席审判同等的救济规则难以有效弥补被告人的权利损失，只有在上诉权和再审权之外，赋予被告人重审权才不会剥夺被告人的审级利益，也才能增加被告人对审判程序的认同感。我国“重审规则”仅适用于被告人不到案的案件，属于规范型缺席审判程序的范畴，遵循了补偿原则的需要和限度，具有合理性。但立法上没有对被告人病重不能参加庭审，被告人近亲属自行选择缺席审判的情况建立“重审规则”，仍然存在不完善之处，未来刑事诉讼法应该将此作为一个修改的方向，以保障交往型缺席审判程序中被告人的宪法性权利。