互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径

郭传凯

(山东大学 法学院，山东青岛 266327)

2021年2月2日，抖音以腾讯滥用市场支配地位拒绝用户分享抖音视频至微信、QQ平台为由向北京市知识产权法院提起反垄断诉讼，该事件使互联网平台企业的封禁行为成为理论界与实务界共同热议的话题。本语境中的封禁行为是指平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口甚至平台等资源的行为。市场竞争本身就是优胜劣汰的残酷过程，经营者渴望获得市场机会并赢得竞争角逐无可厚非。(1)参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。经营者在未破坏自由竞争或干扰竞争对手经营的前提下仅仅拒绝竞争对手使用其创造的资源符合自由竞争理念与契约精神。尽管《反不正当竞争法》“网络条款”原则性禁止恶意不兼容等行为，但不正当竞争行为的认定不应被扩大化。(2)参见郭传凯：《走出网络不当竞争行为规制的双重困境》，载《法学评论》2020年第4期。“恶意”的判断应当以企业是否限制自由竞争为前提，在行为不限制自由竞争的前提下认定封禁行为具有不正当性很可能违背自由竞争理念与企业自主经营原则。“自由竞争”的认定在很大程度上对“公平竞争”的认定起到先决作用。在封禁行为既涉嫌垄断又涉嫌不正当竞争的前提下，判断其是否损害自由竞争是本案处理的起点。若该行为被认定为垄断行为则无分析行为不正当性之必要，若该行为未被认定为垄断行为则在符合特定标准时才能被认定为不正当竞争。

一、滥用市场支配地位制度的适用困境

平台经济领域的封禁行为并非仅此一例。2019年1月，腾讯曾禁止用户通过微信或QQ账号登录抖音；2021年1月，华为手机应用商店下架腾讯游戏，而此前腾讯曾关闭购买华为手机应用的微信支付渠道。通过对相关事件的类比分析，封禁行为的特征可被归纳如下：(1)封禁者是有市场力量的大型平台企业;(2)封禁者与被封禁者的主营业务一般不同;(3)封禁者掌握的数据、网络、端口等资源对被封禁者而言有利用价值;(4)被封禁者在封禁行为作出前曾使用前述资源;(5)封禁行为导致被封禁者相应行为受到阻碍，并在一定程度上损害了互联互通状态;(6)消费者(用户)因封禁行为而丧失了某种便利;(7)封禁行为具有很强的策略性，封禁时间、方式、范围等因素皆由封禁者依据其需求决定。在《反垄断法》视阈下，具有前述特征的封禁行为与拒绝交易行为非常接近，该法第17条第(三)项规定企业不得没有正当理由拒绝与交易相对人交易。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)第14条扩充了平台企业拒绝交易的行为表现，其中与封禁行为有关的是“停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易”“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”等情形。因此，封禁行为应当适用拒绝交易制度进行规制。

拒绝交易行为违法性的认定须满足以下两个条件：其一，经营者在相关市场上具备市场支配地位；其二，拒绝交易行为滥用该地位排除或限制了竞争。在“腾讯抖音案”中，腾讯对抖音的封禁体现于禁止用户在朋友圈或QQ空间转发抖音视频等行为，而朋友圈等服务则依托腾讯的即时通讯业务，很难被认定为与抖音短视频服务归属同一相关市场。因此，本案处理的第一步应当是界定封禁者所在的即时通讯市场，并以此为基础分析封禁者的市场力量。

在“3Q案”中，最高人民法院曾以即时通讯业务为分析对象，认定腾讯公司不具备市场支配地位。概言之，市场份额超过50%的经营者可因《反垄断法》第18条列举因素的分析而被认定为不具备市场支配地位。(3)奇虎360与腾讯公司垄断纠纷案的二审判决就曾作出“即使相关经营者具备较高的市场份额也未必一定具备市场支配地位”的表述。参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。在该案已经被遴选为指导性案例的情况下，最高人民法院的上述分析无疑会对新案件中腾讯公司市场支配地位的认定产生影响。若“封禁案”中腾讯公司未被认定具有市场支配地位，则其行为自然无法进入《反垄断法》的规制范畴。

即使规制者认定腾讯具备市场支配地位，其与规制封禁行为的目标仍有较远的距离，原因在于封禁行为是否排除、限制了市场竞争还需合理分析。《反垄断法》第17条中“没有正当理由”的表述暗含了一种“强即罪恶”的倾向，具有市场支配地位的经营者拒绝与其他经营者进行交易需要提供“正当理由”，若无前述理由，则其行为是不法的。该表述并未突出《反垄断法》保护自由竞争的宗旨。一种行为是否为本法禁止，取决于其是否滥用市场力量排除有效竞争，而不是强者能否为某种排挤性行为给出理由，提供理由的要求传达着同情弱者的思想倾向。而对弱者进行过度保护往往与自由竞争的理念相违背，从长远来看不利于提升社会公共利益。正基于此，美国与欧盟在拒绝交易行为的规制上达成以下共识：任何具有市场支配力的企业均有权最大限度运用自身的竞争优势，即使其竞争对手没有这样的优势。(4)参见William M. Isaac, Unilateral Refusal to Deal: King Colgate is Dead, 30 OHIO St. L.J. 537 (1969).某具有市场支配地位的企业因维护自身利益的需要在市场行情看跌之时拒绝向经销商供货，如果其行为的确能在不干扰市场竞争的情况下减少自身的损失，则该行为具备正当性。(5)参见Commercial Solvents v. European Commission [1974] E.C.R. 223只要不破坏竞争秩序，拒绝交易并不需要给出理由。相比之下，《指南》第14条采取不得排除限制竞争的原则性规定加行为类别的示范性规定的表述方式更加可取。

“排除、限制市场竞争”的判断标准应当予以明确。拒绝交易行为一般出现在以下两种类型之中：(1)拒绝行为阻碍了拒绝者所在的相关市场的竞争，以美国的“阿斯彭滑雪公司案”为典型，(6)参见[美]赫伯特.霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践(第三版)》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第311页。拒绝者通过拒绝交易迫使上下游市场经营者采取某种行动排挤拒绝者的竞争对手；(2)拒绝行为阻碍了被拒绝者所在的相关市场的竞争，以1992年“柯达公司案”为典型，(7)参见黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社 2002 年版，第 418 页。此时拒绝者的目的在于扶植与之有关联关系的上下游企业或方便自身进入上下游市场。互联网平台封禁案件应当以这两类案件为模型进行分析。腾讯公司对抖音进行限制并不是为了垄断即时通讯市场，抖音的相关业务并不影响即时通信市场上的竞争格局。因此，其封禁行为对自由竞争的影响只能在第二种类型中进行考察。

起初在第二种类型的拒绝交易案件中，美国法与欧盟法形成了相对一致的判断标准。1919年美国在“高露洁案”中确立了“高露洁原则”，即“若无证据证明经营者有创设或维持垄断的意图，参与私人贸易的经营者有权自由选择交易对象”。(8)Adam Candeub, Trinko and Re-grounding the Refusal to Deal Doctrine, 66 U. PITT. L. REV. 821 (2005).该原则与反垄断法不仇视市场力量而仅惩罚市场力量滥用的理念相一致。其后的案例不断对意图进行客观化的判断，形成了“严重限制交易相对人竞争能力”的标准。以1927年的“柯达公司案”为例，柯达公司在美国本土照明设备生产市场上具有垄断力，其为在零售市场上获得市场力量而对独立零售商发起系列收购并决定对拒绝收购计划的零售商停止供应货物。该做法被认定为严重限制了独立零售商的竞争能力并明显阻碍了零售市场的竞争。(9)参见Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).与之类似，欧盟“Commercial Solvents 案”采取了一致的标准。(10)法院认为在原料市场具有支配地位的企业因其要生产衍生物而保留原材料，进而拒绝对该衍生物的另一制造商供应原料的行为属于滥用市场支配地位，该行为明显阻碍了自由竞争。Commercial Solvents v. European Commission [1974] E.C.R. 223; [1974] 1 C.M.L.R. 309.

进入20世纪90年代，美国与欧盟在拒绝交易案件中展现了不同的态度。在1992年“柯达案”中，联邦最高法院选择界定单一产品市场，并认定柯达拒绝提供维修部件的行为对独立相机维修商及相关市场造成危害。(11)Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, 504 U.S. 451, 112 S.Ct.2072(1992).该案中，不论对相关市场的界定还是对行为效果的分析都有失偏颇，不当限制了柯达公司的经营自主权，过分强调了对小经营者的保护。因此，“柯达案”并未被多少法院遵循。(12)参见[美]赫伯特.霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践(第三版)》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第372页。而欧盟法则继续提高了违法认定的门槛，认定拒绝交易行为必须以可能消除被拒绝者在上下游市场的竞争为前提，以该行为对被拒绝者的竞争能力造成明显损害为条件。(13)参见Inigo Igartua Arregui, Refusals to Deal Involving Intellectual Property Rights, 34 LAW & POL'y INT'l Bus. 829 (2003).不论腾讯封禁抖音，还是华为封禁腾讯，都无法达到严重损害被封禁方竞争能力或导致其产生明显、持续的竞争劣势的效果，也很难通过限制相关市场的竞争来实现进入该市场或扶持其他经营者的目的。即便封禁者具备市场支配地位，其行为也很难被认定为滥用市场支配地位。

案件的处理还应关注被告可行的抗辩：(1)一方面，两大企业签订了《腾讯开放平台开发者协议》，其中明确了腾讯对微信账号等信息的所有权及被允许接入的企业不得未经用户同意收集用户数据、不得使用开放平台数据向用户进行与应用无关的广告宣传等义务，并规定腾讯可对违约企业施加其认为合理的任何制裁措施；另一方面，近期已有生效判决认定了抖音等企业违反必要限度获取前述个人信息并将之用于产品推介的事实，(14)参见天津市第三中级人民法院(2019)津 03知民辖终18号民事判决书。依据协议内容腾讯公司可对抖音进行封禁。(2)在不探讨腾讯对其拥有的用户数据究竟享有何种权益的前提下，《网络安全法》第41条明确规定了网络经营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息的义务，且该法第42条第二款规定了平台企业应采取技术措施和其他必要措施防止用户个人信息泄露的义务，因此腾讯公司的行为并非全然于法无据。(3)相关市场的其他因素，例如短视频行业并不算高的进入壁垒等。

此外，消费者福利因素和互联网互联互通属性很难单独左右案件处理。尽管提升消费者福利早已是反垄断法的价值追求之一，(15)参见杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，载《中国法学》2020年第3期。但对该目标的追求应当以自由竞争的实现为前提，消费者福利不可能脱离自由竞争而单独成为反垄断法追求的宗旨。不论是互联网平台封禁行为，还是传统经济领域的拒绝交易行为，在短期内均会对消费者的自由选择造成影响，腾讯封禁抖音的确使用户无法通过腾讯平台分享、传播短视频，但这很难成为反垄断法挥舞“利剑”的充分原因。市场竞争的过程错综复杂，其本身就伴随着对消费者福利或好或坏的影响。互联网的互联互通应当在强强联合与自由发展的前提下实现。以之前腾讯限制用户通过微信账号登录抖音事件为例，假如经过一定时间的自由选择，抖音中的绝大多数用户都是通过微信跳转的方式登录抖音，则此时保障互联互通是必要的，否则将使抖音面临巨大的经营风险，消费者的福利也会受到重大损失。而如果抖音用户中仅有一小部分比例的用户通过前述方式登录，则此时并没有保障互联互通的必要。依照现有主流理论进行判断，企业自身奉行怎样的API政策，往往属于企业自主经营的范畴，《反垄断法》不应随意干涉。

既然以滥用市场支配地位制度规制封禁行为，就应当遵守它的原理与逻辑，不得因新兴问题无法被有效处理而篡改制度的适用方法，否则必将破坏《反垄断法》基本制度的稳定性与自洽性。尽管笔者不抱有封禁行为“原罪论”的态度，但原告总是在诉讼中处于劣势的现象迫使笔者再次审视现行制度。除相关市场界定等技术性难题外，(16)参见陈兵：《数字经济下相关市场界定面临的挑战及其方法改进》，载《中国流通经济》2021年第2期。以下两大制度困境更加值得反思：其一，假如通过界定相关市场的策略认定某平台企业不具备市场支配地位，其作出的排挤性行为自然不在《反垄断法》的规制范畴内，这大大限制了《反垄断法》在单方滥用行为规制上的适用空间。市场支配地位实际成为一道僵化的“分割线”。其二，平台企业竞争的跨界属性已经是理论界与实务界的共识，平台企业作出封禁行为并不是为了谋求其所在相关市场的垄断地位(即拒绝交易的第一种类型)，也很难说是为了排除被封禁者所在市场的竞争(即拒绝交易的第二种类型)。封禁行为只是跨界竞争的一种方式，其反映了经营不同业务的平台企业间的角逐，规制者很难核算封禁行为对封禁者带来的直接好处(如在多大程度上帮助其进入被封禁者所在的市场)。将该类行为放置于拒绝交易的第二种类型中进行分析与跨界竞争属性不符，现行制度自然难以适用。

二、制度改良方案的式微

两种方案为回应上述问题提供了可能性。第一种方案为滥用市场支配地位的直接认定。依据该方法，如果存在直接证据，可在不界定相关市场的前提下认定平台企业实施了垄断行为。第二种方案则需引入滥用相对优势地位制度。(17)有学者亦提出了这种主张，参见王玉辉：《滥用优势地位行为的违法性判定与规制路径》，载《当代法学》2021年第1期。该方案绕过了相关市场的界定，直接以特定经营者间的相互关系为分析对象，在理论上可将规制范围扩展至不具备市场支配地位的经营者的不法行为上。然而，前述方案只能发挥有限的作用。

(一)直接认定法的搁置

“3Q案”的二审判决做出了“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”的论断，(18)参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。这认可了直接认定法的实践价值。较早运用直接认定法进行裁判的案件为美国的“印第安纳牙医案”。(19)参见FTC v. Ind. Fed'n of Dentists, 476 U.S. 447 (1986).该案中，由百余名印第安纳地区的牙医组成的牙医协会拒绝向保险公司提供诊断过程中拍摄的X光资料，联邦贸易委员会据此以非法联合抵制为由起诉了该组织。受理法院认为：“尽管相关市场界定和市场力量分析是判定一种安排是否危害自由竞争的常用手段，但导致销量严重下降的不法行为可以免除市场力量分析的需要。”该案对直接认定法的支持态度开启了地方法院寻找直接证据的潮流，(20)参见Daniel A. Crane, Market Power without Market Definition, 90 Notre Dame L. Rev. 31(2014).构筑进入壁垒(21)参见Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc., 501 F.3d 297, 307 (3d Cir. 2007).与长期价格歧视(22)参见United States v. Eastman Kodak Co., 63 F.3d 95, 106 (2d Cir. 1995).都曾成为认定企业垄断化的直接证据。

然而，在封禁案件中规制者却很难以上述事实为依据直接认定滥用市场支配地位行为。首先，下文论述的商业生态系统导致了平台企业间“牵一发而动全身”的效应，新兴企业在某一业务上与在位企业进行竞争需要应对的往往不是该业务上存在的进入壁垒，而是由用户转换成本决定的进入某一商业生态系统的壁垒。在位企业通过不断开发辅助功能或配套软件等方式最大化平台企业的网络效应并增强用户粘性，新兴企业需要开辟新的细分市场才能获得市场机会。而开辟细分市场或抓住用户的细微需求只是其暂时赢得竞争的必要非充分条件。具备明显市场力量和用户基础的在位企业很容易复制或模仿新兴企业的新技术、新模式，或直接对该企业进行敌意收购。商业生态系统中竞争的前述特点决定了规制者无法通过进入壁垒直接认定经营者滥用市场支配地位。其次，大数据杀熟在互联网领域已经成为普遍现象。即使经营者不具备较强的市场力量，其亦可通过大数据技术对消费者的消费习惯和用户粘性进行分析并作出歧视。因此，长期的价格歧视无法成为直接认定平台企业滥用市场支配地位的依据。最后，企业之所以排挤竞争对手，很可能是由于其要在竞争性的价格水平上扩大市场份额。(23)参见Christopher R. Leslie, Cutting Through Tying Theory with Occam's Razor: A Simple Explanation of Tying Arrangements, 78 TUL. L. Rev. 727 (2004).当经营者采取撇脂定价策略以较高的价格将产品出售给需求弹性较弱的消费者时，亦容易引发排挤行为。(24)参见Einer Elhauge, Why Above-Cost Price Cuts to Drive Out Entrants Are Not Predatory and the Implications for Defining Costs and Market Power, 112YALE L.J. 681, 734-43 (2003).此外，还有一些企业出于个人意气或报复心理对竞争者采取排挤策略。但这些均不足以证明企业滥用了市场支配地位。

滥用市场支配地位的认定本身就是个案化的复杂过程，该方法的激进性决定其适用应以大量案例经验为基础。正基于此，上述《指南》最终删除了其征求意见稿中有关直接认定法的规定。具体到互联网封禁行为，封禁时长、强度、方式及对市场造成的损害都是规制过程中需要考察的因素。在互联网竞争日渐白热化的背景下，直接依据封禁行为认定相关经营者滥用市场支配地位并不可取。(25)参见郭传凯：《走出网络不当竞争行为规制的双重困境》，载《法学评论》2020年第4期。

(二)滥用相对优势地位制度的局限性

基于封禁者与被封禁者之间的特殊关系，滥用相对优势地位制度能否在封禁行为的规制上发挥作用值得探讨。相对优势地位是指特定企业因特殊原因形成的对交易相对人所具有的优势地位。该企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，继而使交易相对人全部或部分丧失自主权。(26)参见孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。目前学界已经普遍意识到滥用相对优势地位的危害，但对该行为的规制定位却依旧存在分歧。

1.滥用相对优势地位行为的定性分析。滥用相对优势地位主要形成于具备特定关联关系的上下游企业之间，这使该类行为具备了私益侵害的外观并呈现出不公平性。但实际上，私益侵害外观与不公平性的背后是滥用市场力量对自由竞争的严重限制。换言之，享有相对优势地位的经营者之所以可以不公平地要求相对方付费，正是由于其滥用了一定的市场力量，发散性地对不特定主体进行侵害。滥用相对优势的行为还常常与价格歧视或价格挤压竞合，(27)如德国法上曾经出现的判例，P公司在德国是通过特许经营向独立被许可人提供商品，其还经营了另外的D企业，即自己也销售向独立被许可人提供的相同商品。这说明该公司通过双重渠道销售自己的产品。因为被许可人在特许经营期间必须从其手中购买其需要的大部分产品,他们对该公司有依赖性。这个案件的起因是,被许可人发现该公司向他们销售产品的价格超过自行销售的价格。这个价格差异没有客观的公正性。参见王晓晔：《论滥用相对优势地位的法律规制》，载《现代法学》2016年第5期。两者往往是认定市场力量滥用的证据。基于实质性认定的考虑，该行为当属垄断行为。

上升到法益保护机制的层面，《反垄断法》的法益保护的确可以分为“市场机制——自由竞争——消费者群体/经营者利益保护”的三级结构，(28)刘继峰：《反垄断法法益分析方法的建构及其应用》，载《中国法学》2013年第6期。但法益结构与法益实现的动态机制不能混为一谈。自由竞争往往体现于无数个案中经营者的自由竞争权或消费者的自由选择权，即使采取整体主义的眼光，亦无法割裂整体秩序与个体法益保护的关联，对特定弱势经营者提供司法救济实际保护的是竞争秩序。而认为《反不正当竞争法》通过保护经营者实现对竞争秩序的维护的观点割裂了两者的关联，导致《反不正当竞争法》具有了“侵权法”的倾向。《反不正当竞争法》并不是同情受害者的法律，其仅规制危害公平竞争的行为。错误地认为该法是直接保护经营者的法律，并将对滥用相对优势地位的规制视作对单个经营者的保护，自然会得出该行为系不正当竞争行为的结论。

2.对立法条文“增补论”的质疑。针对“腾讯抖音案”，该制度不具备可适用性。腾讯对抖音而言无法构成具有优势地位的传播渠道，大多数用户选择直接通过抖音平台或其他途径观看视频。封禁者是否选择封禁对方，以及对方是否选择做出妥协，应由企业基于自身实力与市场竞争状况进行决策，并不是企业之间具有相对稳定的上下游交易关系，封禁方对被封禁方而言就一定具有相对优势地位。

更重要的是，滥用相对优势地位行为涉嫌垄断并不意味着《反垄断法》中必须增加相应条文。首先，由于特定的经济关联而具备相对优势地位是竞争过程的常态，以特许经销为例，被特许人基于资产专用性与沉没成本等原因对特许人产生依赖就涉及相对优势地位，而运用这种相对优势地位则不能被一概视为垄断。滥用相对优势地位制度本身就是特定行业规制经验积累的产物而不宜被盲目扩大化，否则相对优势地位很难被界定清楚。实际上，能够对不特定对象滥用相对优势地位的经营者，一般在相关市场也具备相当程度的市场力量。其次，零售行业、汽车售后服务行业等特定领域滥用相对优势地位的行为是否真的排斥滥用市场支配地位制度的适用是需要反思的关键点。我国《汽车业反垄断指南(草案)》曾明确指出：汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能限制有效竞争，损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场时，品牌是重要因素，在新车市场上不具有市场支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。(29)参见王晓晔：《论滥用“相对优势地位”的法律规制》，载《现代法学》2016年第5期。由此可见，通过限缩相关市场等法律技术完全可以证成滥用相对优势地位的行为实则滥用了市场支配地位。再次，德国在《反限制竞争法》中直接规定了滥用相对优势地位条款，但该制度确立后的三十五年间仅有三起案件运用过该条款，且对应的不法行为皆可依据相关因素被认定为滥用市场支配地位，这展现了该制度简单的条文表达背后沉重的论证成本。此外，还有国家依据民商事法律或专门立法文件对特定领域滥用优势地位的行为进行规制。(30)同①。从次，滥用相对优势地位制度所指涉的零售商行为在欧盟法上则被纳入到非价格性纵向限制制度下进行分析规制，这本身在很大程度上消解了滥用相对优势地位制度的必要性。(31)欧盟委员会在2010年发布的《纵向限制指南》中比较详尽地对零售行业的进场费进行了利弊分析，参见《欧盟委员会关于纵向限制的指南(2010/C 130/01)》，苏华译、韩伟校，第77-78页。最后，即使经营者不具备市场支配地位，其依旧享有相当程度的市场力量。引入企图垄断制度可实现将达不到支配地位却享有相当程度市场力量的经营者所作出的垄断行为纳入反垄断规制范畴的目标。依照霍姆斯大法官在1905年美国企图垄断第一案“Swift公司”案中做出的表述，(32)参见Swift & Co. v. United States, 196 U.S. 375, 396, 402 (1905).当某一行为尚不足达至反垄断法所禁止的垄断化时，如果该经营者具备垄断的特定企图并通过一定行为造成了垄断危害的可能性，则其作为企图垄断者应当承担责任。(33)参见Michael D. Zimmerman, Attempt to Monopolize: The Offense Redefined, 1969 Utah L. Rev. 704 (1969).在该案中霍氏运用市场份额的计算与行为后果的分析在垄断化(相当于欧陆体系的滥用市场支配地位)与企图垄断行为之间划定了大致界限，只要在市场力量与行为方式的动态分析下证明其行为具有垄断危害的可能性，不具备垄断力但却具备一定市场份额或市场力量的经营者依旧可因企图垄断的行为而被反垄断法制裁。(34)尽管企图垄断制度可以拓补单方滥用行为规制的漏洞，但其依旧无法回应平台企业封禁行为，因为封禁者并不是为了扩大自身在相关市场上的市场力量而采取的封禁行动。综上所述，滥用相对优势地位制度展现了较低的制度边际效益，《反垄断法》不应增补相应条文。

三、“守门人”制度的引入：基于对商业生态系统的分析

现行制度无法适用于互联网平台企业封禁案件的根本原因在于相关市场的分析模式不契合互联网平台企业之间的竞争状态，平台企业的相互关系、经营行为对市场竞争的影响自然无法在相关市场的范围内进行分析。在现行制度下，前述案件中抖音的突破口很可能只能是《民法典》第497条有关格式条款无效的规定，《开发者协议》中授权腾讯可采取任何其认为合理的制裁措施的条款可能因加重对方责任而无效。《网络安全法》第42条规定的平台企业可采取的防止用户个人信息泄露的技术手段应当具备必要性，即使技术手段可以实现保护个人信息的目的也不能超越必要限度。尽管《指南》第14条第三款第四项规定了平台经营者可在交易相对人明确表示或实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则时拒绝交易，但这一条文亦应当被限缩解释，即拒绝交易行为应当在比例原则的指引下与克服交易相对人造成的不利影响相匹配。格式条款无效使封禁行为丧失了基于意思自治而产生的合理性，此时对比例原则的违背表明相关行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的“自愿、平等、公平、诚信原则”，扰乱了基于开发者协议的有效条款而形成的正常竞争秩序，损害了抖音和用户的利益，因此封禁行为可被认定为恶意不兼容行为。这表明，不限制自由竞争的行为也并非绝对不能被认定为不正当竞争行为。然而，基于诚实信用原则的救济具有被动性、事后性、不确定性及非普遍性等缺陷，规制封禁行为不应止步于此。(35)假设开发者协议中不存在不当的格式条款，且腾讯与接入企业在该协议中约定了其平台开放的期限或单方面终止协议的违约责任，则腾讯在协议到期或支付违约责任的情形中依旧可以进行封禁行为，此时则不涉及对诚实信用原则的违反与不正当竞争的问题。因此，封禁行为很可能需要其他制度进行规制。

(一)商业生态系统的形成及其对规制的影响

在实体经济中，为争夺有限的市场机会，大量经营者通过与直接竞争者或上下游市场经营者进行联合，以谋求竞争优势。松散低效的通谋机制无法实现企业间的深度联合，经营者集中成为竞争过程中日渐增多的组织形式。(36)参见Thomas M. Jorde & David J. Teece, Innovation, Dynamic Competition, and Antitrust Policy, 13 Regulation 35 (1990).数字经济改变了竞争过程的组织形态。一方面，大数据等核心资源无法被少数经营者垄断，直接面向用户的产品营销使得互联网企业并不需要传统的销售渠道，为实现生产一体化、减少交易成本而进行的纵向集中不再是必然选择。企业横向集中的目的也不再是为实现规模效应或扩大市场份额。基于平台经济的网络效应，平台企业之间已经形成了复杂的系统网络，规模效应与范围效应可在单个企业层面予以实现。另一方面，创新因素在数字经济时代的作用越来越突出，平台企业的发展需要系统性创新的支持。同一系统诸多企业或要素的协同发展对创新的促进效用明显优于各自为政的情形。(37)参见Richard N. Langlois & Paul L. Robertson, Networks and Innovation in a Modular System: Lessons from the Microcomputer and Stereo Component Industries,21 RES. POL'Y 297, 297 (1992).平台经济的发展不再需要个体与个体之间的联合，而需要大规模的协同进步，商业生态系统(Business Ecosystem)应运而生。(38)参见Susan Helper & Mari Sako, Management Innovation in Supply Chain: Appreciating Chandler in the Twenty-First Century, 19 INDUS. & CORP. CHANGE 399, 415 (2010).

商业生态系统由提供核心平台服务的企业与参与该系统的其他企业共同组成，它们在理念、产品、技术及经营模式等方面协同经营、共同发展。不同业务、不同规模、不同性质的企业之所以可形成商业生态系统，依靠的正是商业生态系统中的某一企业提供的核心平台。通过该平台，系统的参与者实现优势互补与决策的一体化。以阿里系为例，其早期以淘宝为平台构建自身的生态系统，并适时地开辟出支付宝作为生态系统的另一平台，至今阿里系已经形成了横跨电商、支付、娱乐、金融等多领域的庞大生态系统。核心平台企业的出现需要以之为核心的商业生态系统，商业生态系统反过来推动了核心平台企业的发展与扩张。两者不仅在逻辑上相互促进，在形态上亦难解难分。商业生态系统实现了以无形资产为核心的专业化分工，大大提高了生产经营效率。(39)参见Mie Augier & David J. Teece, Strategy as Evolution with Design: The Foundations of Dynamic Capabilities and the Role of Managers in the Economic System, 29 ORG. STUD. 1187, 1188 (2008).当然，不是所有平台企业都能引领商业生态系统的构建。有些平台企业实力较弱，尚不具备构建商业生态系统的能力，还有些互联网企业在资本和技术的支持下努力扩张自身的版图，但旗下的业务相对分散，尚未形成一个系统。但几乎所有的互联网企业都需要加入或者依托某一生态系统才能实现长远发展。以核心平台企业为基础，商业生态系统的形成往往依靠以下三种途径：(1)核心平台企业的自我扩张，即核心平台企业依据自身平台向周边业务进行投资扩散；(2)其他企业通过与核心平台企业进行合作的方式加入系统；(3)其他企业接受核心平台企业的并购，进而被吸纳进生态系统。尽管在商业生态系统的形成过程中也涉及到协议、并购等行为，但这些行为并不是为了节约成本、实现规模效益或者进行某种通谋，而是为实现平台经济的大规模协同。

核心平台企业对商业生态系统的构建发挥决定性作用，其可决定该系统的哪些因素由核心平台企业提供，哪些因素由其他企业提供。核心平台企业往往通过一定的准入与运行标准实现前述目标，这决定了绝大多数的商业生态系统是封闭或半封闭的，(40)参见William P. Rogerson & Howard Shelanski, Antitrust Enforcement, Regulation, and Digital Platforms, 168 U. PA. L. REV. 1911 (2020).比如一个企业不承认IOS系统就不可能加入到苹果公司构建的商业生态系统。平台企业封禁行为正是核心平台企业打压不属于同一商业生态系统的经营者的产物，腾讯集团对其收购的企业或自营的短视频平台自然不会采取封禁措施。

不论是相关市场的界定还是相对优势地位的认定，其本质都是基于个体竞争的分析，即将竞争视为企业之间孤立的角逐。而以商业生态系统为视角的分析却跳出了相关市场思维，不仅顺应了互联网跨界竞争的基本形态，更准确还原了封禁行为伴随着商业生态系统的发展而出现的从决策到实施再到致害的全过程。核心平台企业所滥用的市场力量并不是相关市场中的支配地位，而是在构建与运营商业生态系统过程中形成的核心地位。

(二)“守门人”制度的引入

为确保数字市场的开放性，欧盟于2020年12月颁布了《数字市场法案》，(41)上海交通大学法学院何渊教授主理的公众号“数据法盟”提供了欧盟《数字市场法案》的官方原件PDF版本。参见https://0xzx.com/2020121701111015154.html，访问时间2021年3月1日。以认定作为“守门人”的平台企业，并限制其垄断行为。该法案之所以针对符合条件的“守门人”企业，正是由于这些企业基于市场力量、用户规模与自身属性等原因，对欧盟数字市场的发展有着重要影响，其作为其他企业接触网络用户的重要渠道，可通过制定具体规则的方式限制用户与其他企业的具体行为，继而有损自由竞争。

法案第三条款为“守门人”的认定提供了定性标准：(1)该企业对互联网领域有重大影响；(2)该企业掌握网络中介服务、搜索引擎、网络社交媒体、通讯服务平台、操作系统、计算机云服务等核心平台业务，这些业务为平台内商业用户接触终端用户提供途径；(42)该法案第二条款界定了终端用户与商业用户等相关概念。其中，商业用户指使用“守门人”提供的核心平台服务为终端用户提供商品或服务的自然人或法人。而终端用户则指除商业用户外使用核心平台服务的任何自然人或法人。前者对应我国语境中的经营者，后者对应我国语境中的用户。(3)该企业拥有根深蒂固且持久的市场力量或在可预见的未来即将拥有这样的力量。通过类比，“守门人”企业正是上文所述对商业生态系统具有决定性影响的核心平台企业。在定性标准下，该条款为“守门人”的认定提供了可量化的推定标准。除非能够提供反证，否则同时满足所有标准的企业应被推定为“守门人”。如果平台企业符合上述定性标准却无法同时满足推定标准，或者即使其符合推定标准却提出了相反证据时，欧盟委员会可在为确定“守门人”而进行的市场调查中，对某一公司的具体情况进行评估，并以定性标准为准绳决定其是否为“守门人”企业。此时，委员会应当考察以下因素：(1)企业规模，包括营业额、市值、核心平台服务的经营状况与市场地位；(2)依托该平台业务的商业用户数量与终端用户数量；(3)网络效应与数据优势下的进入壁垒，特别是与该平台企业获取与分析数据的能力相关的进入壁垒；(4)该平台企业获得收益的规模与范围；(5)用户的锁定效应；(6)市场的其他结构性特征。

法案第五条第三项要求“守门人”企业允许终端用户(即我国语境中的用户)通过“守门人”提供的核心平台服务获取与使用未利用该核心平台服务的商业用户(即我国语境中的经营者)所提供的内容、订阅、特性或其他服务。“终端用户通过核心平台服务获取与使用”意味着商业用户的相关产品或服务可以在该平台内被终端用户所获得，这一过程不存在任何技术障碍；而“商业用户未利用核心平台服务”则表明该商业用户并不属于该“守门人”企业构建起的商业生态系统中的成员，其与平台发生关联是因为其产品或服务要借助该平台进行推广，该义务是禁止核心平台企业封禁的直接依据。

“守门人”规则乍看之下与关键设施原则相似，实则截然不同。后者可发生在处于同一相关市场的经营者之间，也可发生在上下游经营者之间，是滥用市场支配地位制度中的一种特殊情形，其运用必须要界定相关市场，以分析相关设施是否对受害经营者不可或缺，相关市场内是否存在可替代设施，以及该设施的许可使用对设施所有人造成何种影响等因素。在平台经济中，该原则的适用同样面临掣肘因素，平台企业的封禁案件几乎不涉及该原则的运用。

具体到我国实践，核心平台企业的定性标准可以参考欧盟的相关规则，而推定标准则需要进行调整。欧盟委员会选择了营业额、证券市值、商业用户数量、终端用户数量等要素确定推定标准，并以一定的财政年度为考察期限。但鉴于我国企业市值起伏且涉及港股、美股的差异，我国推定标准的设置可以暂时搁置市值因素。营业额作为衡量平台企业对互联网市场影响力的指标，应当以核心平台服务的提供者所属企业集团为核算对象。例如，微信作为核心平台服务的提供者，但规制者核算营业额应当以腾讯集团为对象。以腾讯、阿里、百度、京东为例，企业官网显示过去三年四家企业的平均营业额约为3092、3789、981、4671亿元，而过去十年平均营业额约为1414、1082、557、2320亿元。考虑到百度明显较低的数值与其他平台企业集团更低的营业额，可将第一个量化推定标准设置为“在过去三年营业额超过800亿元人民币的企业”。而用户数量则应当计算核心平台服务提供者本身享有的用户数。用户数量标准或其他指标应当在充分考察近年来互联网经济发展现状的基础上进行设定。

为确定核心平台企业，国家市场监督管理部门应当会同国家互联网信息工作办公室、工业与信息化部门以及具体行业的规制机构进行市场调查与核算，具体可分为系统性市场调查与定向性市场调查。前者是指上述机构为系统性确定互联网领域的所有核心平台企业而定期进行的市场核查，一般以三至五年为两次调查的时间间隔。系统性调查是推定标准设置与调整的主要依据。后者是指上述机构为确定某一企业是否属于核心平台企业而进行的市场核查，一般以相应的举报或市场事件为启动原因。在两类调查过程中，被调查者可在符合推定标准的前提下提出相反证据主张自己并不属于核心平台企业(即不满足定性标准)，上述部门应当及时对前述诉求进行处理。调查者也可在企业不满足推定标准的情况下基于对特定因素的考察而认定其为核心平台企业，但这一过程必须经过充分的论证并保障被调查者的申诉权。被确定为核心平台企业的经营者，自然应当履行禁止封禁义务。当然，该义务的履行不以牺牲企业自主经营和维护自身合法权益为代价，这为核心平台企业提供了抗辩可能性。

结语

商业生态系统的出现使互联网平台经济领域的竞争展现出不同于传统市场竞争的特点，以平台封禁行为为代表的新兴垄断问题突破了传统问题的分析框架。《反垄断法》确立的主要制度旨在回应市场经济领域(特别是实体领域)中的共性问题，将前述制度适用于平台经济领域的特殊问题上，要么削足适履难以服众，要么导致同一制度双重标准的窘境。“守门人”制度的借鉴并不否定《反垄断法》的基础性地位，而是在该法价值理念的指引下充分回应商业生态系统中的新兴问题。惟其如此，才能实现《反垄断法》体系的自洽与反垄断法律制度的发展壮大。

欧盟的《数字市场法案》是很好的表率，其正是在滥用市场支配地位制度无论如何修补依旧无法摆脱固有制度约束的背景下形成的产物。该法案不仅要求“守门人”企业承担禁止封禁的义务，还为“守门人”设置了“允许商业用户通过第三方中介服务向终端用户提供相同的产品或服务”、“不得限制商业用户使用平台提供服务或与守门人的标识服务进行相互操作”、“允许终端用户在其核心平台服务上卸载任何预安装的软件应用程序”、“不得将从商业用户处获得的数据用于与之竞争”等诸多义务。这些义务对维护互联网平台经济领域的自由竞争、推动创新发展与实现消费者福利而言至关重要。对核心平台企业的规制既是反垄断规制体系的一部分，又可以被视为一种专门针对平台经济的竞争促进型规制，这种规制以实现自由竞争为基础，同时兼顾隐私保护、数据安全及公平竞争等多种目标。反垄断法律体系应当成为与时俱进的开放体系，未来的反垄断工作不仅应当重视基础制度的解释与应用，以确保制度效用最大限度的发挥，更应当及时回应热点与难点问题，实现理论创新与专门立法。