《公共图书馆法》开放性研究

卢国强 马海群

(1吉林大学管理学院，吉林长春 130022；2黑龙江大学信息资源管理研究中心，黑龙江哈尔滨 150080)

2017年11月，第十二届全国人大常委会第三十次会议通过了我国首部《公共图书馆法》，2018年1月1日起执行。现代对图书馆法的理论研究可追溯至20世纪80年代。2001年文化部启动图书馆立法工作，我国图书馆学者和法学学者随即开启了对图书馆法的实践探索研究。随着我国《公共图书馆法》的颁布，相关领域研究学者的研究任务和研究视角也由图书馆立法实践研究转向法律规范的解释和适用研究。

《公共图书馆法》作为成文法，对设立公共图书馆、设置总分馆、社会力量参与、服务质量保障等各体系尽量做出事先判断。然而，同其他成文法一样，有限的法律条文不能涵盖公共图书馆的所有社会现实。法律条文的内容使用自然语言书写，用尽量简洁的语言或由于语言自身属性，都会产生一定的模糊性。另外，立法者在立法之初，立足于当时及未来可预见的一段时期的社会背景和技术背景，但立法者很难预料到未来出现的一些特殊情况，即为立法的不周延性。最后，相比其他法律调整主体，图书馆相关诉讼案例判例较少，保障司法统一和裁判自律的机制受限。

为尽量减少自然语言带来的模糊性和随着未来社会和技术发展而带来的不周延性和滞后性，基于法制协调理论，《公共图书馆法》立法之初即运用了准用适用和参照等立法技术，体现了法律开放性的特点。例如在著作权事项、安全事项等方面准用适用了《著作权法》和《消防法》等法律；在地区、人口、财政条件下确定公共图书馆和总分馆的数量、规模等标准规范参照了《公共图书馆建设用地指标》和《公共图书馆建设标准》。对《公共图书馆法》的开放性进行研究，既是为了回应从立法实践研究到司法解释研究转向的需求，也通过梳理《公共图书馆法》中具有开放性的条款，为法律规范的解释和适用，为司法统一和裁判自律提供理论支撑。

1 法制协调理论

法学界认为最早提出法律协同的是 John Finnis在1980年出版的NaturalLawandNaturalRights。作者认为法律系统的主要特征之一，是法律系统作为协调主体，揭示通过合作提出或维持某一类型规范的潜在收益，简言之就是共同利益的协同行为[1]。随着理论的发展，法制协调的内涵逐渐丰富完善。

1984年，《法学》期刊首次提出在我国进行法制协调的讨论。此后法制协调理论研究在我国达到了一定的深度和广度，近几年法制协调的应用研究蓬勃发展。法制协调学是一门为解决法制建设中的各种不协调问题而探索事物间存在的各种协调规律，研究建立法制协调机制的科学，它是法学与协调学相结合的产物[2]。当代法制协调更加强调体系化，法的内容和形式各要素间相互配合、和谐统一。法制协调表现在各部门、各法律文件、立法体系、立法与司法的协调。提升法律整体调整效果是法制协调的目标，而开放性则是法制协调的必要条件和表现形态。

法制协调理论内涵丰富，当代学者使用法制协调理论从不同角度对法律政策的制定进行研究。法学学者基于法制协调理论，研究了欧盟在制定软法过程中对开放式协调方法(The Open Method of Co-ordination，OMC)的使用情况，分析了欧盟不同成员国议会使用开放式协调方法参与与知识社会主题相关政策的制定[3]。开放式协调方法(OMC)是欧盟成立后，成员间达成非正式政策共识的基本方法，充分体现了开放性的特点。有文献基于法制协调理论，聚焦法律现代化和简约化的讨论，研究了判例对欧盟社会保障法在立法司法过程中的影响[4]。法学学者对合同法统一法案草案与非洲商法协调组织(OHADA)已有法案的协调性进行研究，强调合同法统一法案应考虑在已有法案框架下，融合非洲历史特征和当代特征，提出统一法案不仅应涵盖已有商业和非商业合同法理论，同时应具有证据法的独特特点[5]。以上研究分别从不同部门、判例和不同法律之间在立法司法过程中的协调进行探讨，从法制协调理论出发体现立法司法的开放性。法律开放性是法制协调的表现形式，也是法制协调的必要条件。本文研究正是基于法制协调理论，对《公共图书馆法》在立法过程中对其他法律和规范的开放性进行讨论，进而得出《公共图书馆法》与已有法律系统具有较高协调性的结论。

2 法律的开放性

法律规则不可能十全十美，它往往具有开放性结构[6]。对于法律的滞后性，尤其是不周延性，不可能对每一项法律漏洞或所有社会现实做出即时修补或全面论述。法律固有的不周延性和滞后性需要我们严肃对待，重视法律的开放性是解决这一问题的重要途经之一，通过其规定的包容性来弥补成文法法律形式与生俱来的缺陷[7]。保持图书馆法律的开放性是回应现实需求的必要条件之一。法律的开放性包括对其他法律的开放，即规范上的开放性；和法律价值受外来影响而发生的调整和变迁，即价值上的开放性。

开放性是此法律在调整的范围内不能回应现实时，援引此法外渊源的使用，包括法理、基本原则、良序公俗等。法律渊源，简称法源，包括广义和狭义两种含义，广义的法源是指一切能够对法院裁判产生影响的事实，如道德规范等；狭义法源即规范法源，是指对法官具有法律拘束力、法院在裁判时应当予以援引的规范性依据，如判例等。我们通常在狭义层面上使用这个概念[8]。对法源的理解是法律开放性的理论基础，也是法律开放性的重要体现。援引其他法源在语言表述层面的一项具体实践方法即为准用性规则和参照的使用。准用性规则和参照规则等立法方法的使用，粘合了文化部门法律规范体系，使《公共图书馆法》的表达更具体系，在一定程度回应了社会与技术的发展，维持司法裁判中法律适用的安定。

3 《公共图书馆法》开放性在不同层面的具体体现

文化强国战略为《公共图书馆法》提供了社会背景和时代背景，公共文化服务体系的完善推动了《公共图书馆法》的立法进程，为我国公共图书馆建设和发展在法律层面上提供了基本公共文化服务标准化、规范化和均等化的保障。《公共图书馆法》以通用条款、参照、法律必要标准等途径，面向国家法律、地方行政法规、行业规章制度和图书馆建设、管理、服务、使用技术开放[9]。《公共图书馆法》的开放性主要体现在对法律价值的开放和标准规范的参照以及对其他法律法规的准用适用。

3.1 《公共图书馆法》法律价值的开放性

我国宪法赋予了公共财产不可侵犯、公民受教育权、公民参加文化活动、加强社会主义精神文明建设、尊重和保障人权、弱势群体获得帮助等权利或规定。宪法的法律价值辐射穿透其他法律。在实践使用法律调整、裁决社会现实过程中，不适宜使用宪法的法律价值作为直接判决依据，在“齐玉苓受教育权案”中已有所体现。

(1)《公共图书馆法》继承了我国法律保障公民基本文化权益的法律价值。《公共图书馆法》总则中明确了立法的目的是保障公民基本文化权益，提高公民科学文化素质和社会文明程度。此立法目的是《宪法》中“在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”和“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”法律价值的完全继承。《公共图书馆法》以具有最高法律效力的宪法为依据，无缝对接《公共文化服务保障法》的要求，构筑起公共图书馆的制度体系[10]。《公共图书馆法》具有中国特色，标志一是明确宣示了“免费开放”，体现了对公众基本阅读权益的彻底保障，体现了公共图书馆服务以人民为中心、以保障人民文化权益为宗旨的思想；二是突出强调了“社会教育”功能，为提升公共图书馆服务能力提供法律依据，强化了公共图书馆以形式多样的社会教育方式提高公民素质的职能，根本改变了公共图书馆只是“借书还书”阵地的传统观念[11]。加强社会主义文化建设、提高人民科学文化水平是宪法的重要内容，体现了我国民主社会和以人为本的社会特征和治国方略。目前，平均超过 40 万人口仅能接受到1个公共图书馆提供的服务，甚至一些基层地区，超过 200 万人口才能拥有1家公共图书馆，有的公共图书馆服务半径超过 100公里，服务水平远远低于中等发展水平的国家和地区[12]。《公共图书馆法》总则部分即开放继承了宪法对我国文化建设的指导原则和法律价值，指明了《公共图书馆法》的立法是为满足人民群众对公共图书馆服务需求的不断增长，切实保障公民文化权益。

(2)《公共图书馆法》继承了法律面前人人平等的法律价值。《公共图书馆法》中规定“公共图书馆应当按照平等、开放、共享的要求向社会公众提供服务”和“政府设立的公共图书馆应当考虑老年人、残疾人等群体的特点，积极创造条件，提供适合其需要的文献信息、无障碍设施设备和服务等”。《公共图书馆法》中要求公共图书馆向社会公民提供平等的无差别服务，同时扶助弱势群体，是对宪法中“法律面前人人平等”“国家尊重和保障人权”法律价值的继承。公共图书馆是公共文化基础设施，其职能之一是提升全民阅读，提升全民科学文化水平。平等接受公共文化服务是公民的基本权利。《公共图书馆法》对平等服务理念的贯彻，不仅包括提供借阅、无差别开放等服务，还体现在要求公共图书馆建立信息公开制度[13]。《公共图书馆法》中要求对老年人、残疾人和儿童等弱势群体积极创造条件提供无差别服务是对宪法中保障人权的延伸和具体化，作为一部专门法在保障人权法律价值的指引下提出了可行性较强的具体措施。

3.2 《公共图书馆法》对标准规范的开放性

《公共图书馆法》在援引其他法律描述的条款，有一些内容没有指出使用其他法律，但在执行过程中，也需要参照其他标准规范。“参照”是援引其他法源的一种方法。“参照”立法手段通常是指将没有直接纳入法律调整范围，但又属于该法律调整范围的事项进行逻辑内涵的自然延伸。如《公共图书馆法》第十三条规定因地制宜确定公共图书馆数量、规模的规定，可以参考2008 年由国家住房和城乡建设部等多部门联合制定的《公共图书馆建设用地指标》和《公共图书馆建设标准》[14]。《公共图书馆法》根据地区、服务人口数量、财政状况等因素实行总分馆制的规定，也与《公共图书馆建设用地指标》和《公共图书馆建设标准》的要求对应。以上对于示范标准的参照，属于标准参照。此类情况多是涉及参考图书馆相关的标准规范，如第十五条中要求设立公共图书馆应当具备的文献信息数量、阅览坐席、适应的工作人员和必要的办馆资金等内容，第十九条要求公共图书馆馆长应当具备相应的文化水平，第三十八条中要求在国家法定节假日应当有开放时间等内容。在以上法条中，没有出现“按相关规定”的表述，但法条中也没有明确指明具体标准规范，在司法实践中，只能由法官来决定参照哪些法律法规。因此，以上内容的参照也对应了参照适用或参照的属性，即被参照的规范性文件对主体没有强制适用的效力，也就是没有规定。标准参照是立法实践中，为了实现效率和简洁的一种方法，也是实现开放性的一种表现形式。2011 年 12 月发布的《公共图书馆服务规范》属于国家标准，对促进公共图书馆服务质量的提升起到了重要作用。有关图书馆服务的国家标准和行业标准也在陆续制订[15]。《公共图书馆法》使用标准参照的方法适用标准规范，体现了对标准规范的开放性。

3.3 《公共图书馆法》对其他法律的开放性

《公共图书馆法》在具体实践的规范中，在援引其他法源时也使用了准用性规则的立法方法，体现了对其他法律规范的开放性。准用性规则指法律条文内容本身没有规定调整范围内各主体具体的行为模式，而是可以援引其他内容的立法方法，一般表现为“按有关规定”等描述形式。如按国家有关规定对社会力量参与公共图书馆建设给予政策扶持，依法对捐赠者给予税收优惠，依照有关法律、行政法规允许境外自然人、法人或组织通过捐赠方式参与国内公共图书馆建设，公共图书馆应当遵守有关知识产权保护的法律、行政法规规定等。法律中出现的“按有关规定”，并不意味着参照规范的自由选择，而是为了立法简洁而采取的表述方法[16]。经统计，有明确援引其他法律描述的，如“按照国家有关规定”等，共引用其他法律17处，主要集中在第一章总则、第二章设立、第三章运行中。根据法律条文调整内容，可以将《公共图书馆法》对其他法律规范的援引分为图书馆设立与终止、图书馆文献资源建设、图书馆管理与服务三个维度。具体内容如图1-图3。

图1 公共图书馆设立与终止维度对其他法律规范援引情况

图2 公共图书馆资源建设维度对其他法律规范援引情况

图3 图书馆管理与服务维度对其他法律规范援引情况

《公共图书馆法》援引外部法源，主要包括公共图书馆的设立、运行、服务的内容。其中鼓励社会力量参与图书馆建设、鼓励社会捐赠、图书馆设立变更履行相关手续、工作人员评定职称、出版物呈缴制度、不得向公众提供不适宜文献信息的内容是对公共图书馆设立运行过程中基本程序的规定，是我国社会管理中的一般普适性规定，援引的法律规范比较简单，没有在图书馆学术界产生广泛深层次的理论研究和探讨。

(1)著作权相关事项的准用性规范。我国图书情报学、法学领域专家学者对图书馆著作权都进行了大量的研究。《公共图书馆法》关于数字资源建设、管理、服务中版权问题，援引了知识产权法律和行政法规，主要涉及《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》。《著作权法》第二十二条和《信息网络传播权保护条例》第七条分别规定了具体情况下合理使用的规定。同时，按照已有理论研究，图书馆也可以按照知识产权法相关规定使用法定许可和数字版权管理等策略进行馆藏建设和文献服务。但我国著作权法律体系中对图书馆知识产权使用的豁免条款关注不足，一定程度上限制了图书馆信息检索、信息咨询业务的开展和知识发现、知识传播功能的实现。学者对此状况的关注度较高，在理论上证实了图书馆获得更多知识产权使用豁免规则的正当性，在实践上提出一系列可行性建议。相关情况的改善要求图书馆界人士、法学界人士做出不懈努力，代表公众利益为图书馆争取更多豁免权，而《公共图书馆法》中对知识产权使用的规定也可以成为重要的法律参考依据[17]。

(2)安全相关事项的准用性规范。在《公共图书馆法》产生后，我国图书情报领域专家学者的研究从立法实践转向法律解释、司法统一等维度，尝试从多维度、多角度对法律本体、司法实践进行研究。有学者从安全观角度对《公共图书馆法》进行研究，分析《公共图书馆法》中传统的实体安全制度和非传统的虚拟空间安全制度[18]。《公共图书馆法》中第十五条规定公共图书馆应具备安全保障设施、制度及应急预案，第四十三条保护读者信息隐私等都是直接对图书馆运行和服务的安全做出规定。《公共图书馆法》中关于安全事项也有援引其他法律的内容，如第十条保守国家秘密、第二十八条公共图书馆防火防盗和古籍保护、第三十七条公共图书馆不得向未成年人等社会公众提供不适宜文献信息，援引了《保守国家秘密法》《消防法》《未成年人保护法》等。

(3)文献处置相关事项的准用性规范。《公共图书馆法》也存在个别条款援引外部法律不具体、不明确的情况。《公共图书馆法》作为一种实体法，其条文不可能实现面面俱到，其规定内容亦不可能详尽无遗，所以对有些条款内涵和意义的理解可作期待性或预期性的延伸性理解。另外一部新制定的法律，其实施或执行需要相应的实施方案、实施细则、实施办法等后续措施的出台[19]。第二十一条“公共图书馆终止的，应当依照有关法律、行政法规的规定处理其剩余财产”和第二十八条“公共图书馆应当妥善保存馆藏文献信息，不得随意处置；确需处置的，应当遵守国务院文化主管部门有关处置文献信息的规定”涉及公共图书馆资产和文献信息的处置。文献信息的处置，主要包括对低价值密度文献的剔旧工作。公共图书馆资产和文献属于国有固定资产，因此可以考虑适用《事业单位国有资产管理暂行办法》。但《事业单位国有资产管理暂行办法》中缺少针对低价值文献剔旧的具体内容，文献剔旧中引用此法规可操作性有待商榷。1957年《全国图书协调方案》提出对不合理馆藏进行清理、调配的工作方案。《全国图书协调方案》对图书馆提出了文献剔旧的工作要求，但没有剔旧程序中的制度设计，也不具备剔旧依据的法律效力。低价值、不合理文献信息的处置制度作为图书馆工作的制度保障之一，对基础业务工作有着现实的指导意义，可以为馆藏文献信息处置的准确、及时、高效提供理论依据[20]。因此，文化和旅游部委托我国图书情报专家开展“公共图书馆文献信息处置制度研制”的研究，旨在加快出台国家层面的馆藏文献信息处置制度。

2020年11月12日，文化和旅游部发出了《公共图书馆馆藏文献信息处置管理办法(征求意见稿)》(以下简称管理办法)，面向社会公开征求意见。新的管理办法针对公共图书馆文献剔旧业务明确了文献处置的对象、原则和主管部门，按照处置前文献统计分析—确定处置文献—确定处置办法—审批—建立业务档案的逻辑主线，对文献处置做出了详尽具体的规定。管理办法中说明了处置文献的五种具体特征，对调拨、捐赠、出售、置换、报损报废处置办法以及流程做出详尽说明。管理办法第一条即说明根据《公共图书馆法》和《事业单位国有资产暂行办法》制定，体现了管理办法的开放性。《公共图书馆馆藏文献信息处置管理办法》为馆藏文献优化提供了制度保障，有效防止国有资产流失。管理办法在短时期内发布体现了我国立法效率和立法协同性的提升。但管理办法(征求意见稿)存在个别表述不清的情况，如第十二条中提到“一次性处置单位价值或批量价值”，由“根据《事业单位国有资产暂行办法》制定”的说明，推断可参照后者。但《事业单位国有资产暂行办法》也没有对“一次性处置单位价值或批量价值”做出具体规定。我国只有个别部委或省的国有资产管理办法对“一次性处置单位价值或批量价值”做出具体规定，并且文化和旅游部还没有出台相应的事业单位国有资产管理办法。因此，管理办法中“一次性处置单位价值或批量价值”的参照存在一定困难，相信未来正式发文稿将有所改善。

4 结语

《公共图书馆法》是我国关于图书馆的一部专门法律，规定了公共图书馆设立、运行、服务中的具体事项。在法律价值上继承了宪法公民受教育权、尊重和保障人权等价值理念；标准规范的设置参照了其他法规的示范标准；在法律规范具体实践规范中，关于图书馆设立、运行、著作权、安全规定、文献处置等也有多处援引了其他法律。准用规则和参照的使用，提高了立法效率，符合事物本质。因此，《公共图书馆法》具有良好的开放性，与现有法律系统协调性程度高，较好地克服了法律的不周延性和滞后性，为我国图书馆事业的发展提供了制度层面的保障。

但是《公共图书馆法》中准用规则的适用仍有不足，主要表现在过多的使用类似“相关规定”的描述和援引外部法规内容不清晰。《公共图书馆法》中17处援引外部法律法规，均使用了类似“相关规定”的表达，没有指出准用的具体法律法规，使法律条文显得过于笼统。另外第四条鼓励社会力量参与公共图书馆建设，按照国家有关规定给与政策扶持。这里的“有关规定”范围比较广，既可能包括法律法规，也可能包括文件政策，甚至会涉及地方行政规范、文件政策等，使法律执行时具有一定难度。《公共图书馆法》中存在的诸如准用规则的不足，增加了执法者适用法律的难度，同时，也对图书馆法学者针对法律解释和适用的研究提出了更高的要求，将成为未来热点研究主题。