智能投顾模式下信义义务的冲击与重构

李智 阚颖

摘   要： 随着信息科技化愈发成熟，金融领域也逐渐引入人工智能技术，智能投顾的出现对传统人工投资顾问下的信义义务提出了新挑战。原本的人工投顾被智能投顾取代，信义义务遭受巨大冲击。智能投顾的法律地位遭到众多质疑，信义义务的具体内容与智能投顾的发展不能保持统一步调。为了促进智能投顾在金融领域的持续发展，保障投资者利益，要对信义义务中智能投顾及其运营商、设计者等进行主体资格鉴定，并研究在信义义务中忠实义务、勤勉义务所要更新的具体细节，以期适配现代算法社会的智能投顾。

关键词： 智能投顾;人工投顾;主体资格;信义义务;投资者保护

中图分类号：TP18  文献标识码：A  文章编号：1004-8634（2021）03-0053-（09）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.03.005

智能投顾是新技术与传统领域创新结合的产物，根据其功能可知，智能投顾是基于背后的算法编程，通过调查问卷的形式去测算投资者偏好，从而结合大数据及相关金融理论，为投资者提供最优的投资理财答卷。智能投顾起源于美国，由一家线上资产管理业务的金融科技公司起始发展，逐渐成长。2010年，美国Betterment公司创立，智能投顾渐渐成熟，日益成功。

自2015年以来，智能投顾在中国金融市场崭露头角，并在2016年得到快速发展。2017年，国务院发布相关通知，认可了智能投顾在金融领域的运用，肯定了人工智能技术在金融领域的结合与创新。同时，该通知强调，中国要紧跟人工智能的发展潮流，利用科学技术推动金融市场的发展。有学者统计，截至2017年底，在中国就有30多家有关智能投顾的公司涌现出来。

智能金融的发展已经如火如荼，它给现代社会带来了经济效益与个性化服务。然而智能投顾是一把双刃剑，在给社会带来利益的同时，也带来了各种风险，此时通过信义义务体系约束相关主体便是前提要件，这亦是算法社会对法律的新要求、新挑战。

一、智能投顾对人工投顾的冲击

人工投资顾问（简称人工投顾）与智能投顾的业务相同，投资者与投资服务机构之间的基本法律关系并没有发生实质性改变，但是技术上的对垒催生了咨询方式的差异，最终引起传统信义义务体系的失灵。中国传统法律体系是将金融行业中从业的自然人投资顾问纳入信义义务约束范围，督促自然人投资顾问忠实、勤勉地为投资者的权益服务。信义义务设置的最初目的便是一种为维护委托人最大利益的行为义务。1然而智能投顾的出现对人工投顾造成冲击，包括传统与智能模式下信义义务主体的范围差异，以及信义义务中具体义务内容的变化。1

1.传统信义义务主体不再适配

现阶段仍然是弱人工智能阶段，现行法律并不认可智能投顾具备相应的主体资格以及承担法律责任的可能性。既然法律义务是确定法律责任的前提，那么智能投顾不承担法律责任，也就没有设置法律义务的必要性。人工投顾被智能投顾取代，其信义义务却不能直接替换。传统信义义务主体已经不再适配，需要根据智能投顾运行特征重点研究，推陈出新。

第一，人工投顾与智能投顾存在本质差异。

较之传统的人工投顾，智能投顾的出现掀起了一波浪潮。其一，在主体范围上存在特殊性。智能投顾的准入要求更为严苛，甚至达到了一丝不苟的程度，与此同时，提供投资服务的主体由人工向机器转变。其二，在委托方式上具有特殊性。与一般委托不同，智能投顾的委托是一种完全性的委托模式，只要事前合同双方签署了协议，在管理投资过程中，智能投顾可以根据自己的逻辑运算，直接为其进行相应的投资服务，而不需要再次得到投资者的许可。其三，算法技术的特殊性。传统的投资顾问是人工的，智能投顾下，投资顾问的服务是由各种代码组成的技术性服务，相较传统更具复杂性与风险性。智能投顾极易受到运营者的暗箱操作，而委托者的权益、金融业的秩序都会因信义义务的违反被损坏。其四，交易细节的差异。传统人工投顾与投资者是面对面的接触，由服务人员对顾客的偏好、资产、预期收益等内容进行详细询问，了解投资者基本的投资信息、资产信息后，提供一套适当的投资方案。而智能投顾模式下，智能投顾先是通过预先设置的程序算法，录入投资者照片，并由投资者根据提示以及电子调查问卷按部就班地完善基本信息;接着，通过智能计算，了解投资者的投资目标与风险评估情况，并根据市场信息、投资产品、风险预判等信息加以整合，形成多种投资方案;最后，推算出适合该投资人的方案。

第二，人工投顾运营者的角色转变。

信义义务旨在约束受托人的行为，促其忠实、勤勉地提供服务，进而保障受益人或委托人的权益。由于受托人的具体行为无法一一详列，故对其约束更加严格。2 随着时代的变迁、市场竞争的多元性以及投资领域的成熟化，原本属于信托领域的信义义务不再局限其中，不断向其他领域延伸，3 成为专业化服务中不可缺少的因素，4 投资顾问领域引入信义义务便是最好的证明。

在传统的人工投顾模式中，信义义务主要约束的对象是经营机构和自然人，即运营者应该在法律允许的范围内为委托人提供投资理财服务，如果违反了相关信义义务的内容，则由该服务机构承担相应的法律责任。5 这是通过国家法律强制力保障的方式来保护投资者的合法权益，以缓和双方的利益冲突。但是，智能投顾的出现对传统信义义务主体范围提出了新要求。智能投顾由算法设计者通过计算机程序收集大量的数据，根据预先设置好的软件程序，机械地通过算法为投资人提供服务。虽说能代替人工提供投资建议，然而信义义务规制的主体却不能由此简单取代。

投顾机构有过错、违反信义义务，自然应将其纳入信义义务主体的調整范围。需要注意的一点便是，算法设计者能否成为信义义务约束的对象？有的投顾机构有自己的程序研发员，有的则是将智能投顾的软件外包给第三方公司或者个体程序员。此时，若出现信义义务违反致使投资者损失，亦有可能将软件程序的设计者纳入信义义务约束的范围之中。这也是传统信义义务体系所没有涉及的主体范围。

由上可见，智能投顾的逐渐普及对投资顾问领域的主体范围产生了很大影响，若以传统法律主体的范围一以贯之，很可能会导致投资者利益保护部分主体缺位现象。为了保障投资者权益，维护投资市场的稳定与安全，有必要解决主体遗漏问题，明确信义义务规制的各方主体。

2.传统信义义务内容存在滞后

传统信义义务源自英美法系的信托法，其中最核心的义务内容便是忠实义务与勤勉义务。1 然而，传统信义义务无法涵盖算法背后所涉及的种种算法黑箱，2 智能投顾模式下信义义务主体所要履行的具体义务行为并不能纳入抽象的传统信义义务内容中。传统信义义务内容已经跟不上现代智能化技术的脚步。法律一直在不断更新，对旧时的法律规定取其精华、去其糟粕，才能保持适配。

第一，忠实义务不足以刻画运营者责任。

忠实义务，顾名思义，投资服务机构对投资人委托的事务应该忠实地完成，时刻谨记投资者的利益，不得做出自我交易等损害投资者利益的行为。3 忠实义务的设计就是为了解决主体之间存在的利益冲突问题，如：不得滥用优势地位欺骗投资者，要公正平等地对待每一位投资者。缓和双方主体利益冲突一般是以披露信息作为基调的，4 传统的人工投顾会出现明显的利益冲突问题，无法根除投资顾问为了自身利益而损害委托人利益现象，投资者也通常因为信息不对称、没有得到有效的信息披露等原因而被蒙在鼓里。

智能投顾模式得到极大的追捧与信赖，其中重要的原因在于其看似中立、不偏不倚，克服了上述问题。但事实上，智能投顾中仍然隐藏着投资者无法获悉的各种利益冲突。例如，运营者在算法设计中加入优先推荐某金融投资产品，智能投顾作为一个受到程序控制的AI产品自然会毫不犹豫地执行该指令。此时，运营者既能背后操纵获得利益，又能借助智能投顾客观公正的形象摘除自身责任，把投资者损失推给金融风险等。而一无所知的投资者并未考虑太多，相较人工投顾，他们更倾向于信任智能技术的计算，最终利益受损、暗暗吃亏。

因此，有必要正视披露利益冲突的形式和内容，从而保证充分揭示利益冲突行为，给予投资者自由选择权。就披露利益冲突的内容而言，传统人工投顾模式缺乏披露完整性的要求，在智能投顾模式下，不仅要披露算法背后的利益冲突，而且还要披露背后参与人的利益冲突。就披露形式而言，现在的智能投顾并没有达到绝对完美的状态，应包括语言解释、条款解释、投资者对话等的披露，这些都应成为智能模式下忠实义务的重要内容。

第二，勤勉义务不足以保护投资者利益。

勤勉义务在约束自然人与运营者时能够发挥效用，但在规制智能投顾模式下信义义务主体上却有些力不从心。在传统人工投顾模式下，自然人投资顾问通过合理审慎地分析用户需求，向投资者推荐最优的产品，要求自然人投顾对金融市场、金融产品、投资风险以及投资用户等有一个细致而清晰的认识。

不同于传统人工投顾，在委托人需求分析，尤其是建言服务、个人信息安全保障等方面，智能投顾模式都需要更新传统的勤勉义务。这是智能投顾算法技术手段等方面的复杂性决定的。如在用户需求分析上，智能投顾模式下的勤勉义务在获取投资者信息、了解投资者需求方面尚做不到高标准的信息全面性以及准确性，至少在与自然人投顾咨询的情感交流方面，智能投顾在弱人工智能阶段尚无法达成。所设计的调查问卷基本上是一种格式化的内容，而每个人具有特殊性，若是出现投资者想要吐露却没有被纳入调查问卷的问题，用户就可能出现无法尽诉的苦恼，又无法添加备注信息，以致智能投顾所获得的信息缺乏针对性和全面性，勤勉义务自然也就无法全面履行。金融市场在日新月异地变化，用户需求也呈阶段性改变，算法程序中是否能及时更新最新的市场变化？是否能及时追踪到用户的需求？这是存疑的。除此之外，在建言方面，除了一般的提示說明义务外，智能投顾是否对高风险的投资方案设置提醒、警示或建议？或提供一些建言指导？5 对于文化较低的人群是否能设置更人性化、智能化的沟通模式？抑或是重新替换成人工模式？以上众多问题的存在，会挑战传统人工投顾模式的勤勉义务设置。若是因勤勉义务不适配出现纠纷，在法无禁止即可为的法理前提下，投资者权益保障将被大大削弱。

二、信义义务在智能投顾模式下

更新的时代价值

1.人工智能时代的必然要求

时代前进的同时，总是伴随着科学技术的不断革新，智能投顾就是这样的一项革新。技术革新意味着相关事物要随之进化，从而匹配即将到来的算法社会，法律就是其中之一，它需要与时俱进、因势而变。这是人工智能时代对法律提出的一项必然要求。

第一，智能技术推动法律变革。

信义义务在智能投顾模式下更新便是智能技术推动法律变革这一基本作用得到发挥的体现。众所周知，法律存在滞后性，当出现一个新兴事物时，原有法律往往会出现漏洞，法律变革随之产生。智能投顾作为新生事物，明显区别于传统的人工投顾，传统信义义务的内容必将受到挑战，其重构在所难免。

第二，促进解决信息不对称问题。

智能投顾模式下信义义务的更新对解决信义义务主体与投资者之间信息不对称问题具有重要价值。智能投顾本身是由算法、编程而来，而计算机编程这类复杂工程是由人在背后推动的，离不开运营者设计目的的操控，“算法黑箱”由此而来。若是运营者没有相应的信义义务规制，那么本质上地位不平等的主体双方将会长期处于地位悬殊的状态，信息不对称的致命缺陷将会严重侵害投资者利益。因此，更新信义义务体系务必增加规制运营者的条款，着重平衡双方的权利义务，以保障投资市场的稳定和有序发展。

2.信义义务进化的现实考虑

智能投顾模式下信义义务的重构必须关照现实，唯有建基于现实的推陈出新，才具有长久的生命力。

第一，以平衡信义义务主体间利益冲突为出发点。

智能投顾的运行存在一定的复杂性，其背后的程序、代码、算法并非完全客观理性，其设计受到运营者的指示、设计者的遥控。算法最终给出的投资方案，一方面是对市场大数据的客观分析，另一方面则来自自然人的经验知识、逻辑推理和利益衡量。1 所以，智能投顾是复杂的，它并非大众眼中简简单单的理性分析，其中牵扯到信义义务主体间的利益冲突。这极易导致信义义务的违背，2 如信息披露不全面违反信义义务中的忠实义务;调查问卷不合理设置违反信义义务中的勤勉义务等。追根溯源，传统的信义义务体系已不适配现今的智能投顾模式，理应取其精华、去其糟粕。

第二，以降低义务主体违反义务可能性为落脚点。

智能投顾不同于人工投顾，它更能诱发运营者内心的欲望，增加信义义务主体违反信义义务的可能性。首先，智能投顾的运行过程包括数据输入、用户特征的提取与辨别、逻辑推理、数据预测、结果输出，这一系列过程对委托人来说都是“黑箱化”的。3 虽然，智能投顾收集到的数据逐渐精确化，愈加有利于逻辑推理，从而找到最佳的、个性化的投资理财方案，但在利益的驱使下，我们有理由怀疑同一投资方案面向不同资本水平的委托人可能出现价格不一的现象。算法设计者亦有可能在设计算法时，利用程序代码，将经济水平不一的用户分级，从而产生不一样的资源配置、高低不同的售价标准。这一违反信义义务的潜在可能性极易助长相关主体背后的敛财欲望。通过信息披露，使智能投顾的运行过程公开透明，可以减少违反信义义务的可能性。

3.明确法律责任的基本点

智能投顾模式下信义义务的重构，并不是信义义务的简单附加，其最终目的是当信义义务主体违反信义义务时，可以确定其相关法律责任。信义义务是法律责任的前因，法律责任是违反信义义务的后果。

虽然智能投顾与传统人工投顾在提供咨询时的方式有很大不同，但两者的最终目的是相同的，均是为投资者提供投资顾问服务以实现投资者利益的最大化。智能投顾虽然是投资者的直接面对者，但背后作为投资顾问机构的运营者才是控制主体。4 由此可见，在智能投顾模式中，投资者与运营者之间的法律关系并没有发生实质性变化，运营者仍是信义义务的基本承担者。只有明确了这一基本点，才能更好地明确法律责任。

三、智能投顾的法律地位厘定

明确智能投顾是否需要承担信义义务，前提是确定其有无主体资格。1 智能投顾代替传统人工投顾，直接面向投资者提供咨询服务，那么，在服务过程中，若是投资者因其服务遭受损害，是否能要求智能投顾独立承担法律责任呢？这取决于一个重要因素，即智能投顾能否取得法律主体资格。智能投顾是众多人工智能机器人中的一种，探究其法律地位，需从AI本身能否成为法律意义上的主体进行研究。2 近年来，智能机器能否成为民事主体成为竞相热议的话题。有学者认为，既然存在法律拟制的先例，自然可以将AI拟制为民事主体。而且，在社会实践中已经出现认可其法律主体资格的观点与实例。3持相反意见者则认为，智能机器仅仅是工具，是法律层面的物，不能成为具有独立人格的主体。4就笔者而言，更倾向于持智能投顾在人工智能不同发展阶段具有不同法律地位这一观点。

1.客体说——缺乏独立意思自治的工具

第一，起源：电子代理人。

客体说兴起于美国的“Electronic Agent”一词，即“电子代理人”。虽然使用了这一称谓，但并非认可其为法律意义上的人，仅是一种拟人化的表达而已，其本质仍是计算机系统，是一种辅助工具。5 该词最初见于美国法学会发布的《统一计算机信息交易法》，随后美国《统一电子交易法》第102条加以修改，重新对其内涵进行了解释：一种预先设计出的、可以自动做出或回应、无须人类在过程中介入的手段。6 除此之外，美国在《1940年投资顾问法》的条文中也明确了智能投顾的法律地位，认定其为一种智能性工具，而非法律意义上的主体。7

一般情况下，电子代理人按照预设的程序一步一步地与另一方当事人进行正常的缔约、履约等合同约定好的相关事务。8 这些行为不会超出编程范围，是客观理性的，体现了电子代理人作为辅助工具的受支配性，即不能做出主动的、算法之外的行为。在民事代理制度中，代理人合法有效的代理行為的法律后果由被代理人承担。电子代理人在算法设计的程序范围内所做出的代理行为显然在代理权限范围内，其行为后果理应由被代理人，即背后真正的操控者承担。9

由上可见，客体说下的电子代理人仅是一种按照预先设定帮助被代理人完成某项交易行为的辅助工具，不能成为法律意义上的主体。

第二，客体说存在的基础。

客体说认为智能投顾并不具有主体资格与能力，仅是一种智能化的手段、程序，因此，并不能因为其智能化程度高，抑或具有一些人化的行为特征，就主张其可以拥有像人一样的法律主体资格。10

智能投顾不具有理性是客体说存在的理论基础。学者哈耶克认为，“理性是人类最宝贵的天赋”。11 他强调了人类特征中最具有代表性的一点：理性。很多学者认为，理性是法律主体不可或缺的，12 因此，智能投顾不能成为法律主体。只有存在理性这样的特质，才能存有不同的意识思维、理智选择，从而为此承担相应的法律后果。如信义义务中的谨慎注意义务，需要主观上的理性判断、合理注意，而智能投顾背后逻辑算法所构造的技术理性是难以胜任的。至少在弱人工智能阶段，智能投顾并不具有自主的意思表示，只能机械地表达，毫无“情意”可言。

智能投顾具有被支配性是客体说存在的现实基础。《中华人民共和国物权法》第2条第3款规定，物之权利人对其特定物享有直接支配和排他性的权利。该项规定体现了物的主要特征，即被支配性和排他性。尽管各国对物之特性的认知有差异，但具有“被支配性”这一特征是达成的共识。1 就现阶段的智能投顾而言处于被支配地位是显而易见的，因此，客体说主张其是一种物，并非法律意义上的主体。

2.主体说——享有有限法律人格的特殊主体

主体说自然是承认智能投顾具有法律主体地位的，只是主体说内部存在着认可程度的差别。有学者提出智能投顾享有有限人格的观点，即有条件、有限度地承认其主体地位。2 有学者认可有限人格说，但是在法律责任承担方面会有所限制。3 有学者提出“电子人格说”，即专门为类似于智能投顾的AI创设出一个不同以往的法律主体地位。4 有学者表示可以用公司法原理“刺破人工智能面纱”，认定权利主体是人工智能背后的实际操控人，人工智能是以服务人类为目的的智慧型工具，即使承认其有限的法律人格，但仍然要保障人类自身的权利优位于人工智能。5 还有学者表示，在特殊的场合可以运用有限人格说，即人工智能创作物产生时;因为智能机器人产生了一定的理性选择与取舍，所以可认定其拥有有限人格。6

观主体说的各种主张，归根结底还要落到最本质的问题上：智能机器在运行过程中是否具有理性、意志，是否自发地实施某些非支配性的行为？就现今而言，主体说的主张尚有存疑之处，但就未来而言则是可期的。

3.因时而异——客体向主体的阶段性转换

有学者将人工智能的发展分为三个阶段，现今正处于第一阶段：弱人工智能阶段。客体说是建基于此阶段的，而主体说则偏向于第二、第三阶段。在第一阶段，人工智能依赖于程序设计者以及各种大数据，不具有理性意识;当步入第二阶段时，人工智能将达到人类的思维水平，能够实施类似于人的思维行为;第三阶段，人工智能可以像人类一样独立思考，并将全面超越人类。7

笔者认为，人工智能所处的发展阶段及其成熟程度决定了其法律地位。弱人工智能阶段，智能投顾这样的AI还停留在人类预先设计好的程序算法中，人类是智能机器的支配者，此时，其不具有独立的法律地位。当进入第二阶段、第三阶段，可以与人类比肩甚至超越人类时，智能投顾这样的AI不再仅仅是，甚至不再是程序设计、人类支配的辅助工具，其可以超越算法、实现突破，似人类般独立思考，8 将拥有法律主体地位。

四、衡平智能时代的主体责任与权益

智能投顾模式下，传统信义义务体系已显不足，智能投顾的复杂性决定了只有与时俱进地更新信义义务体系，才能在动态社会中不断平衡投资顾问中双方主体的权益，保障处于弱势地位的投资者的利益，完善人工智能时代信义义务主体的法律责任，促进智能社会稳定、有序地发展。

1.重塑信义义务的主体范围

第一，弱人工智能阶段排除智能投顾的法律主体地位。

智能投顾模式在金融市场的运用对传统人工投顾产生了巨大冲击，就法律而言，信义义务主体范围是否扩大成为热议的话题。具体来说，智能投顾作为投资者直接交流的对象，能否成为信义义务的法律主体在学界争论很大。如前所述，笔者倾向于在弱人工智能阶段，智能投顾不具备法律主体资格，不应承担违反信义义务的法律责任。

不管是自然人还是法人，作为法律关系中的主体，都必须有独立的意志，这是其成为法律主体的前提。现阶段的智能投顾处于弱人工智能阶段，其实施的各种咨询服务本质上是在执行算法设计者提前预设的程序，不具有独立的意志，因此，应排除其法律主体地位，不可想当然地将其纳入信义义务的主体范围。不仅如此，智能投顾也没有承担相应法律责任的能力。一般而言，在民商事法律责任中，财产责任为主，法律主体通常要有可自由支配的财产。但是，智能投顾目前仅是其运营者的工具，并不拥有独立的财产权，自然不具有承担财产责任的能力。若是将其作为信义义务的法律主体，一旦出现损害赔偿情形，法院判定智能投顾承担财产责任将会是一纸空文，反而使具有责任承担能力的运营者得以规避。

第二，智能投顾运营者是直接的信义义务承担者。

现阶段智能投顾不能成为信义义务约束的主体，应由其运营者承担法律责任、接受信义义务的约束。

1963年，在一个有关投资顾问的案件中，美国最高法院通过研究分析合同主体之间存在的信义法律关系，解释1940年《投资顾问法案》第206条，明确了人工投顾运营者的信义义务与责任。1 通过相关经验的总结、借鉴，中国《证券投资顾问业务暂行规定》也确立了人工投顾运营者的信义义务。2 通过确立运营者的法律责任，可以发挥事前震慑和事后追究的法律作用，使人工投顾运营者更加尽心尽力地为投资者服务。3运营者与人工投顾间是劳动合同关系，在人工投顾违反了行业规定与信义义务时，运营者是最终的法律责任承担者。根据《侵权法》第34条规定，用人单位对其员工所造成的损害承担无过错责任，4即当人工投顾违反信义义务致使投资者产生损害时，该人工投顾并不直接承担法律责任，而是由运营者承担无过错责任。

智能投顾模式下，现阶段的智能投顾不具有自我思考能力，也不具有法律意义上的主体资格，仅仅是一种智能化工具，更应该适用严格的无过错责任，让运营者成为责任承担者。在美国，自动驾驶车辆如果在自动驾驶过程中造成他人损害，是由车辆运营者承担法律责任的。因此，我们可以参照美国的做法，让智能投顾运营者成为违反信义义务法律后果的承担者。

人工投顾模式下，如果人工投顾存在过错，运营者有权追究其过错责任。此时，运营者承担的违反信义义务责任事实上是一种替代或部分替代责任。而智能投顧模式下，由于智能投顾不能独立思考，即不存在过错问题，运营者承担的是直接责任，没有替代责任存在的空间。就这个层面来说，从传统的人工投顾模式到现今的智能投顾模式，运营者从不纯粹的直接责任主体（存有替代或部分替代责任）变迁为纯粹的直接责任主体。

第三，智能投顾设计者是有选择性的信义义务承担者。

有学者提出，智能投顾只是运营者的一种投资服务工具，为投资者计算出最优的投资方案，信义责任的承担主体应当是运营者，而非智能投顾设计者。也有学者认为，智能投顾设计者只是产品设计合同中的主体，负责编写程序、算法，与信义义务无关。5 还有学者认为，智能投顾设计者与运营者之间可以比照“产品缺陷”致人损害，6 赋予委托人选择任一方请求赔偿的权利，无须另外加重设计者的负担，即设计者不受信义义务的约束。这些观点均认为信义义务规制的是具有委托代理关系的运营者而非智能投顾设计者。笔者认为，以上观点有一定意义，但一概而论则不利于保障委托人的利益;建议智能投顾设计者在一定条件下，也应该成为信义义务的承担者。智能投顾设计者若是运营者的员工，此时其性质与人工投顾相类，理应受到信义义务的规制;智能投顾设计者若是第三方，则可比照《侵权法》的相关规定进行问责，其不受信义义务的约束。

2.更新信义义务的内容

信义义务体系中，不仅需要明确信义义务主体的范围，其内容也需要与时俱进。

第一，忠实义务要披露算法利益冲突。

忠实义务所要解决的最主要问题就是法律关系主体之间的利益冲突，在投资顾问法律关系中主要表现为投资者与智能投顾运营者之间的利益冲突。1 这一义务主要是防止运营者为了牟取自身利益而损害投资者的合法权益，是一种不基于结果的义务，是持续性、过程性的义务。只要存在利益冲突的可能性，运营者就需要履行该义务，从而保护处于劣势地位的投资者。2

作为信义义务项下的核心内容之一，忠实义务原有之意沿用至今，并没有什么需要改善的。但投资者与运营者存在明显的信息不对称，他们往往不具有算法专业性，常受困于“算法黑箱”。因此，披露算法利益冲突，有利于化解此困境，监督运营者。3 算法利益冲突的披露，可以就披露内容与披露形式进行相应规定，以充分揭示利益冲突行为、全面保护投资者利益为旨趣。

在披露内容方面，首先，为了避免运营者与证券经纪等机构签订阴阳合同谋取非法利益、损害投资者的行为发生，有必要将所有可能危及投资者利益的细节对投资者加以披露并附合理解释。其次，就智能投顾设计者而言，其若是运营者的员工，运营者应当向投资者披露其相关收入和支出流水等信息;若是第三方，运营者需向投资者披露该第三方的名称及相关收益。再次，运营者需披露投资产品中是否存在自我代理、双方代理现象，以及算法中是否涉及优先推荐本机构产品的问题，以防止投资者受到欺诈，掉入高风险的投资陷阱之中。4 运营者还要定期、按时地对其受托的资产、利益关联情况加以整理和公告。最后，运营者应当披露智能投顾模式下算法计算收费的标准及其盈利的数额，包括但不限于管理费、服务费、提成费。

在披露形式方面也应当予以明确。人工投顾与投资者面对面交流，并从中获取有效信息，从而设计出最优的投资方案。而智能投顾与投资者的交流大多处于机械化状态，无法灵活转变，甚至主要靠预先输入的相关资料提出投资方案，这对投资者来说风险很大。2016年，澳大利亚在相关文件中提出建议，应该明确解释智能投顾模式下的各项条款，并提供“实时弹窗”设置。5 也就是说，智能投顾页面应该更加细节化，如软件页面应弹出相关协议告知函，应设置强制停留时间，有些条款需要投资者打钩后方可阅读下一条款，对存有利益冲突的地方用加大、加粗、彩色等字体突出显示，等等，从而确保投资者能充分获悉信息，提高其投资方案的决策能力。为了能让投资者充分理解每一项披露信息，形式上可以通过举例、视频等手段，使投资者的决策建立在全面了解、充分理解基础之上。除此之外，披露形式还可参考英国的“监管沙箱”制度，6 即全程监管智能投顾在沙箱中试运行的行为，若存在信息披露不充分、风险大于收益等情况，将不被允许进入市场。甚至可以让智能投顾先考证，拿到资质认证，方可被允许进入投资顾问行列。

第二，勤勉义务要保障投资者利益最大化。

勤勉义务又称注意义务、审慎义务，在同等情形、同等地位下，受托人必须秉承一般理性人的标准来处理受托事务。7 在智能投顾中，勤勉义务相较传统模式下自然保持着其原有之意，但基于算法的特殊性，应赋予智能投顾运营者更全面、更严苛的要求，即整个咨询服务过程中都要以投资者的利益为先，要时刻保持谨慎注意。

首先，要全面分析投资者需求，保障调查问卷设计的合理性。在投资顾问过程中，需要了解投资者的资产情况、投资需求、投资风险接受程度等相关信息，在对其充分整合分析的基础上，最终确定个性化投资方案。由于智能投顾并不能像自然人一样提供灵活的服务，调查问卷便成了了解投资者需求与信息的主要手段。为了推荐最佳的投资方案，运营者与设计者应当规划设计出细致、合理、谨慎的问卷问题，使每一项均与投资者投资状况相关联，尽可能减少信息不完整。也要排除无用信息的收集，从而科学、有效地刻画出投资者的“投资画像”。

其次，要确保算法的有效性，最大化维护投资者的利益。勤勉义务对受托人的要求高于一般合同中的义务，投资者利益至上原则应贯彻始终。1投资者相对运营者而言大多不具有更为专业的金融领域知识，回答调查问卷的问题“很不专业”，甚至前后矛盾。为了保证投资方案的最优化，应当设计出科学的处理性程序，从而排除干扰性、不准确性的信息，以提炼出有效、可靠的信息。可以参考美国的相关规定，当用户选择了前后不一的矛盾答案时，智能投顾将跳出弹窗提醒投资者重新作答。若是用户在回答一些足够关键、重要的问题，如月收入、承担风险能力等时，该智能机器人可跳出警醒性词句，提醒投资者做出准确、真实的答案，不得隐瞒，否则将自担由此引起的各种后果。若投资者回答问题确有困难，如对于阅读障碍用户，有必要提供智能语音服务，甚至可换为人工投顾为其服务。作为信义义务约束对象的运营者，应当秉承最大诚信原则，以实现投资者利益为基点，合理设计每一道程序，实时更新智能投顾中的相关市场信息，尽可能为投资者提供最适合的个性化投资建议。这也是保障算法有效性，切实完善勤勉义务的关键点。

最后，要建立定期回访制度，持续追踪投资者信息。投资者的需求、资产状况并非一成不变的，而是随着时间的推移不断变动着。因此，当投资者委托智能投顾运营者理财时，有必要持续追踪投资者的相关信息。定期回访制度可以及时了解投资者的信息变化，保证投资信息的持续性跟进与更新，以实现投资者利益的最大化。当然，如果双方合同条款的细节需要做相应调整，应征得投资者同意方可变更。2 除此之外，为了保障投资者利益最大化，智能投顾运营者应当以勤勉义务为准绳，尽到充分监管、及时维护的义务。

智能投顾运营者只有尽到忠实、勤勉义务，投资者利益得到充分保障，才能实现共生、共赢。

The Impact and Reconstruction of Fiduciary Duty under Robo-Advisor

LI Zhi，KAN Ying

Abstract： As information technology becomes more mature， artificial intelligence technology is gradually introduced in the financial field. The emergence of robo-advisors poses new challenges to the fiduciary duty of traditional artificial investment advisors. The original manual investment was replaced by robo-advisors， and fiduciary duty suffered a huge impact. The legal status of robo-advisors has been questioned， and the specific content of fiduciary duty and the development of robo-advisors cannot maintain a unified pace. In order to promote the sustainable development of robo-advisors in the financial field and protect the interests of investors， it is necessary to conduct subject qualification identification of robo-advisors operators and designers in fiduciary duty， and study the renewal of loyalty and diligence duty in fiduciary duty so as to adapt to the robo-advisor of modern algorithm society.

Key words： robo-advisor， manual investment， subject qualification，fiduciary duty， investor protection

（責任编辑：知   鱼）