为独董提供更好的履职保障

周勤业

《上市公司治理准则》提出：上市公司可以为董事购买责任保险。2002年1月23日，中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出“公司董事及高级职员责任保险”，开创了我国董事责任保险的先河。董事责任保险推出至今近二十年，虽然目前我国各大保险公司基本开设了这个险种，但是许多公司的该项业务并没有开展起来。截至2019年底，沪深3700多家上市公司，仅有不到300家投保，投保率不足10%。而在国际市场，董事责任保险投保率很高，比如美股市场超96%。目前，国内保险公司都将独立董事涵盖在董事责任保险的被保险人内。

董事责任保险之所以在国外发展迅速，最主要的原因是欧美等市场有完善的公司治理机制、成熟的独立董事制度和权责分明的委托代理体系，针对证券欺诈的民事诉讼十分普遍。我国引入独立董事的时间还不算长，而且公司治理结构存在很大缺陷，上市公司普遍存在一股独大、严重的内部人控制现象，使得独立董事不能很好地发挥其应有的作用。国内针对证券市场的民事诉讼寥寥可数，上市公司面临索赔的案例较少。我国法律环境还不够完善，投资者维权意识淡薄，诉讼取证困难、诉讼过程耗时漫长以及获赔困难且赔付金额不大，都是阻碍股东诉讼的现实因素。而在司法实践中，投资者起诉的都是上市公司及其大股东，基本没有要求董监高承担民事赔偿责任。证券监管部门处罚的，多是上市公司及其大股东，对于严重违法违规的董监高要么移交司法问责，要么是市场禁入，要求其承担投资者损失的处罚很少。上市公司因此认为发生赔偿的概率较低，这说明，董事责任保险的风险转移作用还没有被上市公司普遍认可、信任。

但是，董事责任保险的价值，不仅在于为董事及高管的赔偿责任提供保险救济，更深层次上，可以保护投资者、债权人等相关方的利益。对公司来说，董事责任保险是一种风险转移安排，可以发挥积极的公司治理作用;对公司管理层而言，董事责任保险可以提高管理层的风险承担水平、管理效能，进而促进企业创新发展;同时保护独立董事的权益，降低独立董事履职风险，促进独立董事的报酬和风险平衡，也能够帮助公司甄别和吸引优秀的独立董事加入。另外，董事责任保险引入了保险公司的外部监督职能。保险公司作为利益相关方，有动力从各个渠道了解公司的经营管理情况，通过保险合同条款来约束董事高管的行为，从而提高上市公司的治理水平。可以看出，发展董事责任保险具有非常重要的意义。随着新《公司法》《证券法》的实施，监管处罚的力度大大加强，而伴随的民事诉讼也将明显增多。2020年以来，董事责任保险获得不少上市公司的关注。前三季度，公开披露购买董事责任险的上市公司超120家，同比翻倍，可见我国董事责任保险的发展空间很大。

资本市场各方，应针对当前董事责任保险存在的问题，大力予以改革，促进董事责任保险市场的发展，进而推动独立董事制度的完善。

将独立董事保险从董事责任险中分离出来，作为一个单独的责任保险险种。我国独立董事与公司其他董事相比，职权有很大的不同。他们除了拥有一般董事的职权外，还有以下特别职权：重大关联交易审核权;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权利;公开征集股东投票权的权利;独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利等。独立董事的作用主要是监督和制衡，制约控股股东，维护中小股东的合法权益，而公司其他董事、高管主要对公司的生产经营进行管理和决策。从这个角度，应当把独立董事与其他董事所要承担的责任加以区分，不能一概而论。另外，由于独立董事都是兼职，因此对独立董事履行义务的要求应比其他董事、高管的要求稍低些。而且，由于独立董事获取信息的主要渠道来自管理层，在公司内部董事、高管蓄意造假对独立董事隐瞒真相的情形下，对独立董事主观过错的判断就比较困难。但是，现行的董事责任保险无法体现出独立董事的特殊性，无法为其提供全面的保障。因此，有必要根据独立董事的职责特点，设计针对性强、能为独立董事提供更好保障的责任保险。

优化保险条款，开发更为符合市场需求的责任险。董事责任险推出近20年，始终处于叫好不叫座的局面，原因是多方面的，保险产品设计不够周全是一个重要原因。除外责任是该险种的一项核心内容，保险公司从风险防范的角度，基于自身经营策略的考虑，对责任保险附加一些免责条款，以规避董事高管的道德风险，完全可以理解也非常必要。但如果除外责任过多，在一个非常狭窄的范围内进行承保，使上市公司董事、高管试图规避的风险与责任保险所涉及的范畴存在相当的差距，必然大大降低市场对该保险产品的需求。另外，由于该险种自国外移植過来，我国保险公司尚未完全把握该险种的核心理念，其保险条款呈现西化有余而本土化不足的缺陷。董事责任险是对法律环境、市场环境依附性很强的产品，保险公司要及时研究有关情况，对保险条款作出合适的调整和创新，以适应我国市场的实际需求。

完善证券民事诉讼机制，推行集团诉讼，切实保护投资者权益。证券民事诉讼在我国走过了一条坎坷之路，经历了驳回起诉、暂不受理、有条件受理、实践操作四个阶段。与西方成熟市场相比，我国证券侵权民事诉讼在数量、比例上都很少。《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。2019年底通过的新《证券法》，顺应市场呼声，创设了中国特色的证券集体诉讼制度，规定投资者保护机构可以作为诉讼代表人，按照“默示加入，明示退出”原则，参加证券民事赔偿诉讼。我们应推行集团诉讼，梳理诉讼程序中的各项梗阻和障碍，净化证券司法的法律环境。在证券民事诉讼日益普及的情况下，独立董事责任险也必然得以推广和完善，独立董事的作用也得以充分地发挥，从而更好地保护广大中小投资者的权益。

作者系中国诚通控股集团有限公司外部董事，曾任上交所副总经理