以物抵债形成的商品房买卖合同能否排除房屋抵押权的执行

高琪

【摘要】在商品房买卖活动中，存在着一种特殊情况，开发商前期融资过程中与债权人签订借贷合同，同时又签订买卖合同，多数情况下目的在于以买卖合同担保借贷合同，规避法律对于流押条款的规定，但是全面否定以物抵债的支付效力，是否又会产生新的问题，本文从案例讨论以物抵债的购房者何时才能获得商品房消费者物权期待权的保护。

【关键词】商品房买卖;抵押权;物权期待权;以物抵债

案情：（2018）最高法民终714号案件中，某资产重庆公司与某锦绣地产公司、某投资集团公司因借款合同纠纷进入强制执行程序。2014年10月18日法院对案涉房产进行了查封，赵某、王某闻讯后，以其系诉争房屋的实际所有人提出了书面异议。赵某、王某称其与某地产公司在2009年11月7日就已经签订了房屋买卖合同。并主张在2007年1月10日至2009年11月4日通过第三人前后16次向地产公司转账1214万元用于购房，另主张2011年1月28日出借给某地产公司的另外1213万元借款也已转为购房款。以此证明其支付了争议房屋的全部价款。

本案特殊于，赵某、王某支付124万元购房款的时间在先，而签订买卖合同在后，不符合一般商品房买卖的交易习惯。另一笔1213万元同样区别于直接支付的购房款，而是双方于2011年1月28日签订了借款合同，合同中约定自房屋交付之日起，该笔借款转为购房款。

案件的细节与实践中经常出现的买卖型担保相似，双方当事人以商品房买卖合同作为对借贷合同的担保，根据《民间借贷规定》等相关规定，极有可能被否定存在真实买卖合同。但是本案中双方约定自房屋交付之日起，借款转为购房款，这种表述亦区别于“流押条款”债权人并未约定直接获得房屋所有权，而是仅转化为购房款的一部分，那么基于立法解释，禁止流押条款是为了保护债务人，本案中借款转为购房款的约定自然不会因上述两种原因触发“禁止流押条款”而无效和构成买卖型担保而被否认存在真实购房行为。排除这些因素，案涉借款在房屋交付之日转化为购房款的约定是一种附条件的以物抵债合同。

2011年9月21日，某资产重庆公司、某锦绣地产公司、锦州银行股份有限公司北京分行签订《监管协议》并约定了监管账户，2012年11月5日，某资产重庆公司向北京市海淀区城乡建设委员会、北京市海淀区房屋管理局出具了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》。赵某、王某与某锦绣地产公司又于2013年2月7日签订了《商品房现房买卖合同》，至此，前述钱款均未进入监管账户，并且依据同意销售证明签订购房合同完成了网签。2014年10月18日案涉房产才被查封，某地产公司毋庸置疑是逃避监管账户的行为，本案中某资产也未能证明赵某、王某与某地产之间存在恶意串通行为，若推定赵某、王某确实不知《同意销售的证明》是基于向监管账户付款出具的，那么本案中的以物抵债行为能否受《执行异议复议规定》第29条对消费者物权期待权的保护呢？

1、商品房消费者物权期待权的优先性

“物权期待权”虽不在法律条文中明确定义，但是在实务中存在着普遍适用，一般认为对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物權，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。该理论是从德国民法中引进的，德国学者冯·图尔在1910年出版的《民法总则》教科书中将期待权作为独立的权利类型单章予以阐述，自此期待权理论以体系化建构的形式出现。冯·图尔认为期待权是一种特殊的权利，不同于传统物权，也区别于一种不受保护的单纯的事实期待，法律应当保护已经产生财产价值权利取得人的地位。物权期待权是一种信赖利益，区别于物权的对世性，但是地位高于一般债权。

《执行异议复议规定》第27、29条一直被看作是物权期待权理论在我国的发展。但在适用过程中颇具争议，即便是最高院的不同法官也有着不同的看法。随着《九民纪要》的发布，明确限制了物权期待权的范围，《九民纪要》第126条，“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权……但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而做出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者……”《九民纪要》正式将一般买受人的优先权进行了明确限制，非消费者不得对抗抵押权人。

2、以物抵债协议能否作为商品房消费者支付价款的方式

此前关于一般无过错买受人是否享有物权期待权的争议，到此有了较为统一的结论。本文讨论的案件判决形成于《九民纪要》发布之前，法官也是援引《执行异议复议规定》第28条作为裁判依据。但是案件中当事人同样出具了第29条相关的证据，表示其是支付了全部价款的消费者。那么抵债行为到底能否符合第29条支付了大部分价款的要求呢？对此《九民纪要》并未提出明确的要求，在最高院民二庭编著的理解与适用中针对第28条“关于支付全部价款”中表示，“对于采用抵债方式的，可以视为支付价款”。但是这一解读是在否认一般无过错买受人优先于抵押权人的前提下做出的，并且民二庭还强调“执行异议与执行异议之诉虽同为执行中对于第三人权利的救济制度，但性质不同执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序……前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响”，因此我们必须要明确《执行异议复议规定》在执行异议之诉中只能作为“参照”而不能作为“依照”。

本案中采用抵债方式支付的购房款能否获得物权期待权的保护呢？否认以物抵债可以作为支付购房款的学者认为，之所以要对消费者进行特别保护，其基本的理念是请求交付物的债权作为物权期待权优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，否则有违债权平等原则。如果此种情况下的所谓买受人可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，使得本应处于平等受偿地位的普通债权仅因以物抵债协议的签订就产生了优劣之别。将对普通金钱债权领域下债权平等基本原则产生严重冲击，甚至影响抵押权的优先效力。

根据上述观点我们还可以看出，如果双方真实存在买卖合意而非基于消灭原有债权的目的，也是可以承认以物抵债能够作为消费者支付价款的条件，可以形成物权期待权。

本案的买受人一方面是债权人，同时又主张自己是消费者，在房地产开发过程中，签订买卖型担保是十分常见的，债权人与债务人签订房屋买卖协议目的在于对自己的借款提供担保，本案中双方在2011年时约定在房屋交付时借款转为购房款。也就是说如果开发商不能交付房屋，借款性质不发生改变，虽然双方在2009年曾签《房屋买卖合同》，且双方均未实际履行，但是表示双方曾达成合意，案件的真实情况已经无法复原，我们需要做的是对举证责任进行分配，此处存在两种可能，第一种假设，2009年的《房屋买卖合同》实为担保，那么本案中的买受人关于其是消费者的主张便存在瑕疵。第二种假设，双方真实存在买卖合意，并且2011年签订的抵债协议是2009年签订的《买卖合同》的延续，那么此時便不应当否认其作为消费者购房的内心真意，2011年签订的抵债协议便可以看作是2013年《房屋买卖合同》的预约合同。

赵某、王某与地产公司依据某资产公司出具的《同意销售证明》签订了《商品房现房买卖合同》，即房屋买卖合同签订在抵押权设立之后，但是由于抵押权人出示了同意销售的证明得以签订买卖合同，虽然某资产重庆公司、某锦绣地产公司签订了《监管协议》，对回款监管。但是该账号并未在城乡建设委员会、房屋管理局公示，也未在赵某、王某与地产公司签订的《商品房现房买卖合同》约定该账号为付款账号，存在着相应的过失，因此某资产对于主张赵某、王某恶意串通便的举证更为艰难。若赵某、王某确为善意，并不知道某地产公司通过监管漏洞进行房屋销售，那么我们便不能否认赵某、王某可以基于善意消费者的地位获得了物权期待权。

结语：

综上所述，消费者的物权期待权优先于抵押权，关于以物抵债行为能否成为消费者支付价款的方式，需要结合具体案情，若双方目的在于消灭原有债权，房屋抵债仅是一种方式，那么即便存在房屋买卖合同也不能认定其享有物权期待权;如果双方存在着真实的买卖合意，至少在笔者看来，应当承认抵债行为可以看作消费者支付价款的方式，可以获得物权期待权。

参考文献：

[1]朱庆育.民法总论（第二版）[M]，北京：北京大学出版社，2016：520

[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》.理解与适用.643页

[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》.理解与适用.641页

[4]赵青航、徐晓阳，民主与法制时报/2020 年/9 月/3 日/第 006 版《以物抵债受让人是否享有“物权期待权”》杭州市律师协会民事专业委员会-文中引用的法官意见。