中国食品安全犯罪的立法理论困境与制度重构

[摘 要]我国食品安全犯罪在刑法立法上经历了从无到有以及从附属刑法、单行刑法到刑法典的发展历程，现行刑法食品安全犯罪立法上表现为基本型和辅助型两类犯罪，基本型是调整食品安全犯罪主要犯罪规定，两类犯罪较为完整地调整食品安全犯罪。刑法立法上存在类罪归属、行为缺失、主观方面狭窄等方面理论上的争议，通过比较相关犯罪的构成，运用现有的立法技术和规律，得出食品安全犯罪应归属于破坏社会主义市场经济秩序罪，按照危害性的大小应该排在该类罪中的前面，这也体现了食品安全问题自身的重要性，该类犯罪立法司法上呈扩大化严厉的趋势，为适应这一趋势的发展，该类犯罪调整的对象应扩大到储存和运输等重要环节行为，犯罪的主观方面应存在过失的犯罪类型。

[关键词]食品安全;刑事立法;制度重构

[中图分类号]D920.0 [文献标志码]A [文章编号]2095-0292（2021）02-0072-05

[作者简介]杜庆贵，临沂大学法学院讲师，硕士，研究方向：刑法学。

一、问题提出

我国食品安全犯罪的发展和食品本身的发展密切相关，早期的食品问题是粮食供给的问题，力求的是粮食数量安全问题，我国早期的食品安全问题注重的数量而不是质量的问题，相应的食品安全犯罪问题在这一阶段中在立法和司法上都没有涉及，这一阶段食品安全问题主要靠行政管理手段解决。刑法的立法及适用需要及时回应社会和经济的迅猛发展，1979年第一部刑法典实施不久，尤其经济领域内新型犯罪使得第一部刑法运用时捉襟见肘，由于内容的不完整性而无法处罚严重危害经济秩序的行为，为了解决该领域内一时的燃眉之急，随即迅速制定了较多的单行刑法和附属刑法。后又于1993年全国人大常委会一个重要的立法《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》产生，这既是关于食品安全犯罪的专门立法，也是现行刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪重要的立法奠基。2011年《刑法修正案（八）》对这两个罪的罪状变动较小，但量刑作出较大的修改，加大了处罚的力度，同时增加了四百零八条的食品监管渎职罪，在顶层立法上进一步完善了食品安全犯罪处罚的体系。

可以看出，我国的食品安全犯罪在立法及理论上经历了从无到有、由简到繁的历程，也反映了我国社会发展的现实及需求，整体看我国的食品安全犯罪从产生到发展是为了适应新的社会发展需求，符合了处罚扩大而严厉的趋势，但还应进一步准确定位该类犯罪在立法上的位置，提升该类犯罪在犯罪分类排列中的地位，通过扩展犯罪行为的行为类型、丰富主观罪过的内容走出理论上的困境，构建新的食品安全犯罪制度，以适应食品安全犯罪的发展趋势。

二、食品安全犯罪现行刑事立法上的具体表现

食品安全犯罪的基本型的犯罪，主要是《刑法分则》第三章这一节中的生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪。同时第三章第八节扰乱市场秩序罪也有相关的虚假广告罪、非法经营罪，第九章渎职罪中的食品监管渎职罪，这些都是辅助型的犯罪。

（一）食品安全犯罪的基本型犯罪

第一，生产、销售伪劣产品罪，“是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为”[1]（P735），罪状中规定的实行行为是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，这四种行为之间“‘掺杂、掺假，以假充真，以次充好等三种行为方式是生产、销售伪劣产品主要行为方式的列举，而‘不合格产品冒充合格产品则是概括性规定，反映了生产、销售偽劣产品行为的本质特征”[2]（P10）。第二，生产、销售不符合安全标准的食品罪，“系指违反食品安全管理法律法规，生产销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为”[3]（P25）。从法条规定的罪状上看，本罪的客观方面主要存在两种行为：一是生产不符合食品安全标准的食品;二是销售不符合食品安全标准的食品，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。《刑法修正案（八）》增加了“其他严重情节”作为兜底的行为规定，把本罪由原来的危险犯变成了危险犯和实害犯并存，在认定本罪的犯罪构成上提供了认定的客观依据。第三，生产、销售有毒、有害食品罪，“是指故意生产、销售食品中掺有有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为”[4]（P73），从该罪的法条的罪状上看，本罪的客观方面是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料，或者虽未直接掺入，但销售过程中明知食品中含有有毒、有害的非食品原料的也构成本罪，修正案中取消本罪主刑刑种拘役的规定，并且，特别严重的情形下依照生产、销售假药罪最高可以判处死刑，这体现出本罪社会危害性的严重程度高于其他相关的犯罪，现行的食品安全犯罪从罪状及法定刑规定上看呈现出增多和加重的趋势发展。

（二）食品安全的辅助型犯罪

第一，虚假广告罪，本罪主要是对商业产品做虚假宣传，情节严重的行为，特别有一些食品广告中的虚假、夸大宣传，如在生产、销售过程中实施了虚假、夸大的广告宣传，同时又构成上述三个基本型犯罪的，按照主行为吸收从行为的原则或者按照牵连犯的原则，只以一个重罪处断。第二，非法经营罪，本罪的罪状主要表现为违反国家规定非法经营的行为，由于经营本身内容的宽泛性，这与食品的生产经营方面会发生竞合，2013年“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的明知他人生产、销售食品，提供国家禁止使用非食品原料的;违规生产销售禁止使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂或者饲料原料、饲料原料添加剂;违规私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动的，按照非法经营罪定罪处罚。第三，食品监管渎职罪，本罪是负有食品安全监管职责的特殊主体，在客观方面表现为滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为，在立法上看本罪把滥用职权和玩忽职守规定在同一个罪名中，这在立法上是很少见的情形。食品的生产和销售者是食品安全的最主要、直接的责任人，针对食品生产和销售者规定的犯罪是调整食品安全犯罪的主要类型，扰乱市场秩序罪中的相关犯罪和食品监管渎职罪是食品安全犯罪体系中不可或缺的辅助部分。

虽然惩罚食品安全犯罪分布在《刑法分则》三个章节，分布范围较为广泛，且有惩处的主要类型和辅助类型上的互补，但食品安全犯罪在立法上具体表现和食品安全犯罪的现实、惩治的发展趋势呈现表现出不相称的局面，在犯罪分类排列上从位置上看有点偏低，没有突出重于相关食品犯罪的地位，犯罪行为处罚范围需要扩展，与食品安全犯罪密切关联的行为应成为处罚的对象，单一的犯罪故意类型的罪过不足以抑制日益扩大的犯罪势头。这类严重危害社会、公民人身权利、财产权利的犯罪，需要增加过失类的犯罪弥补惩罚严密的法网。

三、食品安全犯罪刑法立法理论上存在的争议

（一）类罪归属的问题

《刑法分则》分为十章，传统的观点认为“我国刑法分则所规定的十类犯罪，正是根据同类客体划分的结果”[5]（P314），根据这一分类的原则，现行立法上把食品安全犯罪归属于《刑法分则》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。有观点认为“在食品安全类犯罪中侵犯的主要客体已由破坏社会主义市场经济秩序变成了危害公共安全，该罪应归类在危害公共安全罪中或者增设‘危害食品安全罪专章归类”[6]（P11）。这种观点认为食品安全犯罪在立法归属上应归类于分则的第二章危害公共安全罪中。

（二）犯罪行为缺失的问题

现行食品安全犯罪规制的行为主要为生产、销售两个阶段，这是食品行业中重要的两个阶段，但“因储存、运输等环节导致原来的安全食品成为问题食品的情形并不罕见，其他环节与生产销售环节导致食品问题从法益侵害来看并无不同，自然也应承担相应的刑事责任”[7]（P90），这种观点认为立法上仅规定生产和销售两个阶段的行为，行为环节中调整的对象较少。还有观点认为应增加持有型的食品犯罪， “实践中，一些制售有毒有害食品者，可能由于各种原因，尚未来得及将不安全食品或原材料用于制售就被抓获，现行刑法对此无能为力……增设‘非法持有不符合安全标准的食品罪和‘非法持有有毒、有害食品罪”[8]（P9），这增加持有型犯罪兜底的功能。

（三）犯罪主观方面宽窄的问题

刑法中犯罪主观方面存在故意和过失两种罪过的形式，在分则中涉及食品安全犯罪的主观方面全部是故意，有观点认为仅规定故意类型食品安全犯罪过于狭窄，“在食品药品生产领域，由于生产、经营者等相关人员意识的淡薄及能力上的原因，难免会因业务过失引发食品药品安全事故”[9]（P55）;还有观点认为“生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主观方面的把握当然有别于生产、销售不符合安全标准的食品罪……将生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主观方面即罪过限定在‘故意也符合该罪‘立法意旨 ”[10]（P41），这些观点虽有较小的差异，但整体上主张应增加食品犯罪中的过失犯罪的规定，以应对现实中可能存在因过失引起的食品安全犯罪问题。在辅助型食品安全犯罪中的食品监管渎职罪中，由于客观方面存在滥用职权和玩忽职守两类行为，这就导致在一个罪名中同时存在故意和过失两种主观心理态度，“司法解释却将这两个类型的行为确定为一个罪名，明显不当。换言之，本罪应分解为两个独立的罪名：一个是食品监管滥用职权罪与食品监管玩忽职守罪”[11]（P1113），这是由于没有立法上的罪名，在司法罪名中把故意和过失规定在同一个罪名中所引起合理性的异议。

四、食品安全犯罪刑事立法的制度构建

（一）食品安全犯罪应归属于破坏社会主义市场经济秩序罪，但在该类罪排列的位置应该前置

我国刑法分则以同类客体为标准分类，分则第三章危害公共安全罪的同类客体是公共安全，这些犯罪侵犯的是不特定的或者多数人的生命、健康等，而且发生的场合主要是日常公共生活、公共场所中。这是成为危害公共安全罪这一类罪中重要的条件，而反观食品安全犯罪这类犯罪侵犯的客体及对象，首先违反的是食品安全管理法规，其次又侵犯了不特定的或者多数人的生命和健康，这种客体的表述和公共安全有着不同之处，描述的是广义的社会管理秩序中的经济运行、经济管理中的秩序，发生的场所是经济发展和建设中的领域内。这类犯罪违反了相应的国家经济管理法规，这也决定着这类犯罪存在的场合在于国家市场经济管理秩序中，与公共生活、公共场所的日常管理秩序有明显的不同，根据食品安全犯罪侵犯的客体、对象、发生的场合不应成为危害公共安全罪中的犯罪。

从犯罪的危害性来看，《刑法分则》类罪排列顺序中，社会危害性大的排在前面，危害性較小的排在后面，从实际危害大小比较看，与危害公共安全罪相比较食品安全犯罪的危害性的大小是值得思考的;从对危害性急迫性这个角度来看，危害公共安全罪中的放火罪、破坏交通工具罪等，它们对社会的危害性不但是巨大的，关键这种对社会的危害性是急迫的，而且“行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加”[12]（P602），这种随时的扩大和增加也是当场的急迫的，而食品安全犯罪的危害性，从案发的这些食品犯罪案件中可以看出，都是经过一段时间有一个过程才发现并媒体报道出来，普通民众才知道这种案件的存在，这种犯罪的社会危害性不是表现出急迫情形，普通民众对这两种案件的担心和恐惧对普通民众心理影响也是不一样的，对那些危害公共安全罪的心理反应更强烈一些。

《刑法分则》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪目前的立法模式是按照一般到特殊的立法模式，应按照特殊优于一般的原则，应该先把生产销售涉药、食品这些特定犯罪对象的放在本章的前面，这样显示出犯罪对象的特殊性，而把目前第一个生产、销售伪劣产品罪放在后面，这样该罪同时具有兜底的功能;从类罪排列的顺序原则来看，类罪中具体每一个犯罪排列的顺序是根据危害性的大小，危害性大的排在前面，比较第一节这些犯罪的法定刑可以看出，涉药、食品犯罪的法定刑要重于本节第一个罪生产、销售伪劣产品罪，这说明涉药、食品犯罪危害性要大，按照类罪排列的原则，食品安全犯罪应排在这类犯罪的最前面。

（二）应增大食品犯罪调整的行为范围

我国的食品安全法是解决食品安全问题的第一道防线，《刑法》中食品安全犯罪的运用是食品安全的第二道防线。这就涉及《刑法》和《食品安全法》之间衔接的问题，从目前两部法律调整行为的内容看，存在“我国刑法对本罪规定行为方式仅集中在生产和销售，食品的种植、养殖、运输、加工、包装、储存这些环节的规定缺失，不能做到与食品安全法有效的衔接”[12]（P16），《食品安全法》第二条规定食品相关的行为对象上看，确实存在两部法律规定不一致问题，尤其是食品的贮存和运输等是食品安全法中明确规定的影响食品安全的行为，而《刑法》中没有相应的规定。回到贮存和运输等环节对食品安全的自身重要性问题，可以说绝大多数食品都涉及这些行为，而且这些过程的食品安全监督和管理恰好是《刑法》中食品安全犯罪中的行为要与《食品安全法》中的影响食品安全的行为相呼应。

在《刑法》立法中把生产、销售与运输、储存内容相区分、并列存在的立法现象也早已存在，在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中，虽然没有生产、销售的直接规定，但规定了相近含义的制造和买卖，又单独规定了运输和储存;在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，这个罪也把运输单独规定为贩卖和制造以外的行为，其行为在涉枪类和涉毒类的犯罪中已经明确单独的规定。而且，从危害性的角度来看，这类犯罪中立法上认可了储存和运输行为具有相当的社会危害性，其危害性的程度也得到立法上的说明。如果同样把储存和运输等影响食品安全的行为规定为《刑法》上规制的对象，进一步增大食品犯罪调整的行为范围，在刑事立法技术上是不存在障碍的，已经有了立法先例的存在。增加持有型食品安全犯罪类型也是扩大该类罪调整范围的具体表现，持有型犯罪的独特功能是抑制食品安全犯罪有效措施。

（三）犯罪过失应是食品犯罪的主观方面的内容之一

从犯罪主观方面基本内容看，“犯罪主观方面是指犯罪主体对他实施的危害社会行为的危害结果所持的心理态度”[13]（P2），从这一内容可以看出，过失的心理态度对危害结果的发生可能有认识或者没有认识，但对危害结果的发生是排斥和反对的，结合食品安全犯罪的这几种犯罪的实际情况看，食品的生产者和销售者作为专业人士对自己生产和销售的食品的质量情况大多应该是明知的，即对是否违反《食品安全法》是明知的，对这种行为危害结果的发生的心理态度个别是放任的，多数是排斥反对的，这是由食品生产者和销售者追求牟利的主观目的决定的。一般来说，同一时间点只有一种追求的主观目的，追求牟利的主观目的不会和希望危害结果发生的主观目的同在，这种追逐利益的主观目的往往忽視了对危害结果发生程度的关注，这种放任或者排斥、反对危害结果发生是符合生产者和销售者心理态度的，如果追求的不再是经济利益，而是积极追求的这种危害结果的发生，应该对其他犯罪进行调整。因此，从食品安全犯罪主观方面认识因素和意志因素的内容看，犯罪主观方面中应该包括过失类型的犯罪。

与重大责任事故罪等事故类的犯罪从罪状及构成内容上相比较，食品安全犯罪在主观方面中也应包括过失类型的犯罪。第一，从罪状构造上看，都是空白罪状。所谓空白罪状是指“即条文不直接地具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参考的其他法律、法规的规定”[13]（P317），《刑法分则》中空白罪状较多地参考了两类法律法规，第一类就是行政法规，第二类就是经济法律法规，前者是重大责任事故类犯罪的表现，后者是食品安全等经济犯罪的表现。一般对于违反其他法律法规是故意的，因为这些行为人都是各个行业内的人士，对此是明知的，但对行为所造成的后果的心理态度是过失的，这也就是重大责任事故罪这类罪犯罪主观方面是过失的原因，同样，对食品安全犯罪行为所违反的经济法律法规是明知的，对行为造成的后果也不应排除过失的心理态度。第二，站在事故的内容这一角度看，《刑法分则》规定公共安全事故类的犯罪，其犯罪主观方面都有一个共同的特点，这都是过失类型的心理态度，而食品安全问题在《食品安全法》等经济法律法规领域内有一个较为通行的名词就是食品安全事故，这个事故的大小决定是《行政法》还是《刑法》的调整，但主观方面是不变的，虽然《刑法》中相关食品安全犯罪的罪名中没有事故的规定，但从行政法领域内食品安全事故的内容出发，食品安全犯罪应包括过失的犯罪类型。

五、结语

我国食品安全发展和现实决定了食品安全犯罪的基本走向，愈来愈成为国家和社会普遍关注的重点问题，《刑法》中规定的食品安全犯罪就像争议问题的内容那样，存在不尽如人意的地方，与社会发展的现实和处罚这类犯罪趋势走向不相一致，为体现食品安全犯罪的重要性，需要在类罪的排序上提前位置，彰显打击食品安全犯罪对社会、公民的重要性，把影响食品安全的运输、储存等重要环节纳入刑法调整的范畴中，扩大处罚行为的处罚范围，重视这些行为对食品安全造成的客观危害性，把主观罪过中过失类的食品安全犯罪入罪调整，从主观罪过方面丰富了食品安全犯罪的规制内容，扩充犯罪主观上过失的构成内容也回应了该类犯罪的现状以及立法司法上的发展趋势。

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[责任编辑 孙兰瑛]