以案析法，浅议正当防卫

1979 年7 月1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》首次对正当防卫作出明确规定，该法条中对于正当防卫的规定过于原则和笼统，从而导致在司法实践中的可操作性极低，几乎无案成例。1997 年3 月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订后的《刑法》对正当防卫进行了修订，明确规定了正当防卫、防卫过当及特殊防卫着三种情况。可以肯定的是，一旦1997 刑法中关于正当防卫的规定在司法实践中得以落实，1必将起到积极的、进步的作用。但而后的数十年，随着社会对维稳需求的上升，直接或间接的导致正当防卫的成立空间在司法实务中被大大压缩，司法界对此条款常笑谈为“僵尸条款”，司法工作者也只得顺应大势，面对大多数具备正当防卫性质的故意伤害案、寻衅滋事案，只能埋头于芸芸卷中随波逐流。

2018年8月27日，昆山反杀案成为了激活正当防卫的利剑，惊雷骤起。依托自媒体的高速传播性，昆山反杀案的前因后果甚至案发时的监控视频都在互联网上随处可见，网络舆论犹如水进油锅，使该案件成为了重大舆论案件。短短4天时间，江苏省公安机关、检察机关即通报了该案件的处理结果，认定案中于海明的行为系属正当防卫、不负刑事责任。舆论中的叫好声，伴随着的也是公众多日悬着的心得到平稳安放，对飞扬跋扈社会人的心理胜利、法律胜利。2

一个案例胜过数十年的学术争论，司法实务倒逼法律进步，变革刻不容缓。时隔数十载，正当防卫终于向前迈了一大步。2020年8月28日，两高一部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，在学界及社会中引起轩然大波。该意见中指出，正当防卫的具体使用应把握起因条件、时间条件、对象条件及意图条件这“四种条件”，准确界分防卫行为、相互斗殴、滥用防卫权。对刑法第二十条所规定的“造成重大损害”作出明确规定，即造成不法侵害人重伤、死亡;同时明确指出不应当苛求方为人必须采取不法侵害基本相当的反击方式和强度。综上，满足四种条件，未给被害人造成重伤死亡后果，未明显超过必要限度，即可认定为正当防卫。

一、以案为例，试做分析

该指导意见的颁布表明了我国刑法的进步，无疑使正当防卫案件的认定存在较大的可能性，给司法工作中注射了一剂强心针。该意见的规定极具包容性，结合当前以审判为中心的制度，以及检察、审判机关施行的员额责任制的实施，有可能使正当防卫的认定落地难，扭曲立法本意。笔者以案为例试做分析：

李某系本市阳阳小区保安，王某系阳阳小区居民。2020年5月23日21时许，王某欲骑共享单车进入阳阳小区，李某告知其共享单车禁止进入小区并对其阻拦。王某称其腿部残疾，需骑车进小区取重物，一会儿就离开，李某仍不予放行。王某欲趁李某不备骑车进入，李某发现后欲阻拦，王某用自行车横档阻挠，李某遂用手抓住王某衣领，将其拉拽下车，推搡至保安亭座椅上，并将王某推到在地，期间李某一直用手抓住王某衣领，王某试图挣脱未果。后李某强制王某躺倒在地无法起身，王某欲挣脱控制，遂用脚踹向李某胸部，至李某肋部受伤。经鉴定，李某胸部第2、3肋骨骨折，为轻伤二级。

（一）王某和李某谁是“有过错”一方

部分人持道德观说法，即从善良的自然人角度出发，遵从道德秩序来判断谁有过错。本案中，王某作为该小区居民，因身体残疾，骑共享单车进入，确有违规定，但不外乎人情，且李某虽系小区保安，但法律并没有赋予其如此强硬执法的权利，其拉拽衣领将其推倒在地的行为明显不合乎社会伦理道德的认知，应认定其系有过错一方。

笔者持刑法学说法，即应当类比于刑法中关于“被害人过错”的认定标准。本案中，李某作为小区保安，维护小区秩序，执行相关规定，对不遵守规定的人依规处理。其系执行职务的行为。其整体行为的目的系阻拦王某进入小区，二不是对王某实施某种加害行为，故并不能认定为存在刑法意义上的被害人过错。

（二）王某的行为是否构成“手段明显过激”

部分人持动手打人观点，即行为人作出能够体现主动攻击意向的行为，便可认定为明显过激。本案中，李某为达到阻拦王某进入的目的，采用拽衣领、推搡至座椅并推到在地、强制王某躺倒在地等行为，最终导致王某摔倒在地无法起身。李某的一连串行为，足以证实其具有主动攻击的意向，能够认定李某的行为系明显过激。

笔者持特别过激观点，即行为人与相对人的行为相对比能够突出差异，同时再结合全案案情及邢伟伟的行为、状态综合判断，才可以作出是否为明显过激的认定。本案中，李某曾对王某阻拦，后王某欲闯入，李某再次阻拦，王某用自行车横档阻挠，李某在多次阻拦未遂的情况下，采取与之前阻拦手段相对升级的拽衣领、推搡等肢体动作相应对，是正当合理的结合全案情节，不应当认定李某的行为系明显过激。

二、多方合力，加强宣传

以效观法从昆山反杀案的结果可知，正当防卫的认定大多会成为罪与非罪的分水岭，同时法律法规对于正当防卫的量刑规定给予了办案机关较大的自由裁量权，不同机关对这一情节易作出差异性较大的裁量结果，导致同案不同罚。为保护司法公信力的梳理及认罪认罚制度的平稳推行，办案人员应对认定正当防卫持谨慎观点。

（一）加强沟通协作，矛盾前置解决

纠纷事件一旦立刑事案件调查、移送检察院审查，被害人在心理上就已经认定了自己是弱势一方，应当得到补偿，而对方应当被制裁。若检察机关经过审查认定正当防卫，被害人则无法得到赔偿，心理落差极大，很可能激化雙方矛盾，造成信访压力。针对此情况，应加强办案机关间沟通协作，对疑似正当防卫性质案件加大提前介入工作力度，将矛盾解决在萌芽，同时对案件当事人做好释法说理工作，做到法律效果、社会效果的统一。

（二）加强群众基础，做好普法宣传

法律之所以设定并向群众普及，系基于其预防性。刑法是指导社会生活的重要索引，只有群众明确知晓何为正当防卫，才会在相应情况下作出判断并实施合法的行为，并对行为的后果作出心理预期。网络传播日渐发达，社会大众法律意识普遍提高，对于法律常识的需求也更加迫切。好的法律，不仅要制定好，还要宣传好，要让群众知其然、知其所以然，要让群众从艰难晦涩的法律条文中明白浅显易懂的条文实质，通过正面引导从而使法律达到自发指引群众行为的效果，进而维护社会秩序。

1王志祥，论正当防卫制度司法适用的纠偏，法学论坛，2019.11第6期，135页

2谭维，昆山反杀案：正当防卫的标杆性案件，方圆，2019.9.20，137页

作者简介：钟叶，检察官助理

（天津市河西区人民检察院）