法治的逻辑：法律体系与社情民意的衔接——“地方立法”的功能定位及其困境突破

王 勇，仇博冰

(西北师范大学 法学院，甘肃 兰州 730070)

一、问题的提出

2011年1月，时任全国人大常委会委员长吴邦国在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”中指出：“中国特色社会主义法律体系已经形成”[1]，但2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)中针对地方立法的权限做出了新的规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，这是在中国特色社会主义法律体系形成后《立法法》对地方立法权限范围的扩张性规定。可见，因“法治”需要等种种原因，法律体系目前似有“不得已而为之”的迫切窘境。

地方立法是法律体系的关键一环，其地位的重要性不言而喻。新修改的《立法法》中，设区的市的立法权限逐步扩张。在我国目前的地方立法过程中，如何在有限的权限内立法、立什么样的法以及怎么立法是各地方共同面临的一道难题。学界众多学者将矛头指向“权限”“不抵触”“协调”等相关立法理论研究，而《立法法》的修改也将很多学者的目光聚焦在“设区的市”这一地方立法主体。笔者在中国知网检索关键词“地方立法”，截至2021年3月13日，相关文献共计13185篇，检索关键词“设区的市立法”，相关文献共计只有553篇，其中“地方性法规”(共389篇)与“地方立法权”(共323篇)占据了地方立法研究的主要篇幅。纵观以上检索结果，虽只是以中国知网数据为例，但仍可管中窥豹。如果将我国的法律体系比作一颗树，中央立法就是树之根，省、自治区、直辖市的立法则是树的主枝干，但树之“末梢”却一直被人们忽视——即设区的市、县、乡等地方立法。当下地方立法已成为法治建设的重要一环，我们必须注意到这个以往被人们忽视的“末梢”，这其中所反映的社情民意与地方立法之间的相互作用力就是导致地方立法问题频出的重要因素。本文的主要目的也正是尝试通过对“地方立法”的功能定位的分析，寻找作为法律体系与社情民意衔接的地方立法突围路径，藉此弥合法律体系的张力。同时，作为法律体系的动态呈现，社情民意不仅是地方立法要关注的问题，更是“法治”建设中应然和实然实现一致的必然要求。

二、法律体系形成的背后：立法理论的衍变与权力的划分

古典自然法论者认为，法是纯粹理性的集合，并作为“最高理性”[2]577支配着人的一切活动，从无懈可击的自然法中所合理产生出来的新法规，将会取代现存的法律和制度[3]31，从而形成了与当时世界上“非理性”的神权相对的“理性主义”立法。[4]351在边沁的功利主义立法观中，基于伊壁鸠鲁的“快乐主义”和培根的“利益分化”理论，边沁提出，行为的评判标准应当以“使得人们获得的幸福感(快乐)”为基础。在他的观点中，法律只是一种分配社会利益从而使人们获得幸福的工具，在社会资源一定的前提下，通过立法对行为进行分门别类，“明确规定哪些行为是应有的权利和义务”，通过惩恶扬善形成良好的社会秩序，从而增加社会整体的利益和幸福，因此，法律只需要符合这一“功利”目标即可，不需要“其它”(指自然法)因素的影响。[5]87在卢梭的立法理论中认为，“自由”是立法的“原点”，“公意”则是立法的基础，法律是在“自由”与“公意”的悖论中进行创造和实现的[6]35，这就是卢梭著名的“公意学说”。可以看出，古典自然法论者所衍生出的理性主义立法观表达的是“立法万能”“立法者无错”的理念，立法活动作为理性的表达，可以实现“趋向完美和纯粹的理性”法律；边沁的功利主义立法观中，由人的本能“趋利避害”“避苦求乐”所产生幸福感的利益导向，以此发现和界定行为之善恶，其所蕴含的本质是立法所体现的是个人利益与社会利益集合的特征；而卢梭的“公意”学说，虽然其“自由”和“公意”之间的悖论一直被人们所诟病，但其表达的个人自由与“多数人自由”之间的关系，就其本质而言也是立法活动中普遍存在的一种张力。纵观上述三种立法理论，虽至今仍有争论，各有利弊，但它们都暗含了立法理论中一个最原始、最基本的问题：法律不论是纯粹的理性、功利的选择或是公意的表达，最终都会回归到以社会性作为参考尺度和衡量标准。19世纪“法典化运动的大部分原动力，无疑来自于追求永恒与普适的理性主义精神”[7]22；边沁的功利主义立法则围绕实现“最大多数人的最大幸福”而进行；卢梭的立法以“多数人自由”的社会“公意”形成其立法理论的基础。

2011年中国特色社会主义法律体系建成，标志着中国特色社会主义立法理论体系正式形成并确立。有学者曾指出，全国人大常委会工作报告或可以成为观察国家立法理论的窗口，并梳理出中国特色社会主义立法理论包含立法体制理论、法律体系理论、立法原则理论、立法政策理论、立法质量理论五部分。[8]对比前述西方的几种立法理论可以发现，一劳永逸的理性主义追求、多数人幸福的功利主义、多数人自由的公意学说等等，无不体现着西方资本主义背景下对效率、公平和社会阶级之间差距的忽视。这种阶级化的政治“自由”走向导致西方很难形成统一且有效实施的立法理论，而中国特色社会主义立法理论形成的特殊性和政治体制优势就在于，人民民主专政的政体结构从根本上避免了西方这种混乱状态。基于此，中国特色社会主义制度在正视社会差距的普遍性与现实性之后，把效率与公平、公正作为目标并以“再分配”等形式实现二者的有机统一。[9]

虽然西方世界无法对多数人与少数人之间的幸福、自由、福利如何分配达成共识，但有一点不同的立法主义论者却达成了共识，即如何让多数人或者少数人“情愿”把自身的权力分割是关键。古典自然法学的分权理论为现代分权思想的形成作出了最大贡献[3]116，就是为实现“多数人”的利益，使用契约对权力进行让渡的一种“分权理论”。[10]60-61洛克提出的立法权与行政权二权分立是分权理论的雏形。可以看出，权力或权限的划分与分配是核心所在，这关乎到一国立法体制的走向。我国是统一的多民族单一制国家，坚持党的领导是“统一”的根本和前提，“多民族”的构成需要人民当家作主作为基础的“权力契约”(但不同于西方国家契约化的权力让渡)、依法治国所依之法则是“单一制”的重要体现和保障。[11]中国特色社会主义的立法理论下，以党的领导、人民当家作主和依法治国为核心理念形成中央立法权的基本内容，立法理论与中央立法权接壤互通。在2015年《立法法》的修改中，将地方立法权进行“有限”的扩容，不仅是我国法律体系建设成熟的标志，也体现出我国宪制权力“取之于民，回归于民”的鲜明特色。基于此，中国立法权总体上以中央和地方的权限划分为主线，逐渐形成了一个具有层次化、立体化特征的法律体系，而这亦是地方立法的基本功能——延伸控制功能(如图1)。[12]

图1 层次化法律体系图

三、法律体系与“社情民意”之间：“动态”法制的缘起——地方立法

原全国政协主席李瑞环指出：“社情民意就是指社会生活的基本情况和人民群众的意见愿望。社情不等同于民意，但社情包含着民意；民意不等同于社情，但民意是最重要的社情。在许多情况下，社情就是民情。因此了解和反映社情民意，最主要的是了解和反映民情民意。”[13]413概括来讲，社情指的是社会生活中一种普遍出现的现象、模式和趋势，它所呈现的是一种动态的社会实践映像。对于民意，张淑华教授认为，“民意是社会大众对某一社会问题或现象集中表达出来的具有多数一致性和时间的持续性，并具有对事态产生强烈影响趋向的意见、态度、情绪和干涉意愿的总和”[14]3。“民意”的含义虽各有说法，但通俗来讲，民意就是社会中“人民群众的意见、愿望和要求，以及议论和情绪，是基于人们在社会实践基础上的主观意识的集合”[15]9。立法从某种程度上讲，就是立法者对民意进行权威性话语建构与阐释的过程。基于此，立法与民意之间便产生了相互印证的社会效果，立法通过民意得到检验和遵守，民意通过立法得以保持稳定有序的进化和发展。立法工作依赖的依法立法、科学立法、为民立法等经常作为地方立法质量提升的切入点，因此，从立体化的视野下更容易看出地方立法的作用与功能。

(一)公序良俗：美国“禁酒令”

“公序”即“公共秩序”(Public policy)，“良俗”即“善良风俗”(Good morals)，所谓公序良俗，就是以公共秩序与伦理规则为核心并将二者融合为一致的规则。1917年12月18日，美国第65届国会以“经济、效率和道德”为由，通过宪法第18条修正案[16]189，并将其提交各州审议，第一款：“本条批准一年后，禁止在合众国及其管辖下的所有领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类；禁止此等酒类输入或输出合众国及其管辖下的所有领土”；第二款：“国会和各州都有权以适当立法实施本条”。根据这项法律规定，凡是制造、售卖乃至于运输酒精含量超过0.5%以上的饮料皆属违法。自己在家里喝酒不算犯法，但与朋友共饮或举行酒宴则属违法，最高可被罚款1000美元及监禁半年。但禁酒令一直无法维持下去，直到1933年，美国国会又通过宪法第21条修正案，取代第18条修正案。这是美国宪法史上唯一一条被明令废止的宪法修正案，也意味着美国“禁酒令”彻底失败。在这场博弈中，市场战胜了宪法，但究其本质则是美国“清教”教规中的绝对道德与“民主与自由”之间的文化博弈。作为美国文化主要源头的清教，其传统教义本就是反对奢华纵欲、主张勤俭节忍，再结合当时爆发的“妇女运动”，加之“酒”“清教规”三者在达成一种空间上的呼应后，禁酒令就随之产生。

美国“禁酒令”从被源于清教教规的“绝对道德”中进行抽离时，体现的是作为公序良俗在立法中拥有的上升空间和契机，而后被废止则是基于合宪性与国家法制稳定的考量。尽管“禁酒令”在后来被以宪法修正案的形式予以废止，但“禁酒”文化在美国法律地位中的大起大落，从某种程度来说，正是公序良俗与国家社会、经济等诸多影响因素之间的拉扯所导致，进一步讲，公序良俗一旦被上升至不必要的地位和高度——如宪法，很有可能造成法律体系与社会秩序的不稳定，因此，地方立法在整个法律体系建设中就拥有了自身独特的优势——“动态”属性下的灵活性。公序良俗通常作为社情民意的融合和体现，而公序良俗的民族性、地域性、历史性等特征无不彰显着其深厚的底蕴与根基，囿于此，中央立法与公序良俗之间的直接互动经常会面临“力所不能及”的窘境，地方立法本身具有的地方性则恰好对中央立法与公序良俗进行了衔接与融贯，也正是基于此，通过“地方性”所呈现的“动态”法制功能成为法律体系与社情民意实现双向互动的桥梁。

(二)“地方知识”

一国国土区域内，法律文本的施行会在不同的区域产生不同的效果，有时甚至会因为区域差异过大，导致与立法初衷相悖。概括来讲，这些因素主要包括地理环境因素和人文环境因素两方面。如此种种综合构建了一种新型地方立法的产生背景——“地方知识”。换言之，所谓“地方知识”，就是包含了某一地区内地形、地质等自然属性与地方经验等人文属性，共同构成了这一区域内立法所必须参照抑或遵循的地方性“智库”。据此，“地方知识”可分为两类：地方地理知识与地方人文知识。就地理知识而言，以现行《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)部分规定为例，公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人员的生命安全。火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项：(一) 使用各种水源……。城市消防水源主要有三类：①城市给水管网上设置的消火栓；②消防水池、水井、喷水池、水库等人工水体；③河流、湖泊、 海洋、池塘、溪沟等天然水体。第一类水源通常被视为最主要的消防水源，其他水源是辅助水源。根据我国消防用水现状，多数欠发达地区城市给水系统一般采用生活、生产、消防用水共用同一管网输送方式。但是由于城市之间所处的地理位置的不同，对于水资源的需求与匮乏程度参差不齐。我国西北地区气候干旱，降水稀少，蒸发旺盛，多年平均降水量2300mm，而水面蒸发量高达1000～2600mm以上，是全国唯一降水量极度少于农田作物和天然植被需水量的地区。西北地区部分城市一旦发生重大火灾事故，消防用水不能及时到位，导致消防事故风险增高。因此，如何对《消防法》中规定的水源进行因地制宜就显得尤为重要。王勇教授就曾以《消防法》在甘肃省兰州市的实施为例，他认为兰州市作为一座黄河穿城而过的城市，可以将黄河水作为消防用水的备用水源，并以此来构建符合兰州实际的消防供水管道网。[17]就此而言，无论是自然灾害还是人为因素作用下的消防用水势必不能僵硬地依照《消防法》界分与归类，其最根本的目的正如其第一条所规定的“为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维护公共安全”。因此将黄河水作为备用水源的做法虽没有上位法的明确依据，但从目的而言，其与上位法的法律目的其实是一致的，因此可以通过地方立法的方式对法律进行融贯式的调整。

基于此，地方立法的功能之一便是其独特的“动态”特性。稳定性是法律权威的基础，正因为这种稳定性特质和权威性需要，法律注定不能频繁地做出调整，而动态的地方立法作为法律体系中的一环，既补足了法律本身稳定性的弊端，又保证了法律目的的实现，维护了法律的权威性。可见，地方立法的首要功能就是相对于法律的稳定与相对的静态特质其所具有的动态功能。

四、“立法质量”与“社情民意”的辩证逻辑：地方立法的法治功能

(一)立法质量：过程与结果的辩证统一

立法质量作为立法活动的评价基点，是衡量一部法律是否成功的话语标准。而对其内涵却众说纷纭，有的观点认为立法质量包含整个立法过程和结果，也有观点认为立法质量重点应在结果，还有部分观点认为立法质量重在过程的规范与严谨[18]45，从而对立法质量的界分形成了过程论、结果论、折中论三种取向。[19]76三种取向各有其拥护者，并都在各自的基础上对立法质量进行了再定义，如立法质量就是其优劣程度[20]45、立法质量就是规范性文件的质量高低水平等等[21]76， 但纵观对立法质量的诸多定义和争论，大家似乎忽略了一个重要的前提——立法质量本身就是一个过程性、相对性的评价命题。首先，一次立法的质量如何，是需要交给社会发展、时间等因素去检验的，任何立法评估的结果都只是一个过程性论断。一劳永逸的理想追求与社会发展的不断变化本身就是一对矛盾关系，这也是法律不断完善和发展的根本原因。其次，立法质量不论是关注过程还是结果，抑或两者并重，其认定都会因为主客观条件的改变产生不同的结果。一部法律在不同地区产生的效果会因地区的经济、地理、人文等诸多因素产生与普适性目标相左的结果，立法所追寻的普适性只是一种相对的普适性，而立法质量便当然地具有了相对性特征。因此，在对立法质量进行评价时，其包含的立法过程、结果等各个阶段都无法割裂，否则立法质量的衡量基准就成为无根浮萍，其结果也丧失了它伊始的价值和初衷。

立法的过程是立法结果产生的前提和基础，二者具有前因后果的关系。若过程无法保证，其结果又谈何优劣？因此对于其内涵的界分不能只看“因”或“果”。笔者认为，立法质量应当同时关注立法过程的规范、严谨与立法结果，且据两者的因果关系，立法过程实则更为重要。这也是习近平总书记对立法工作的重要论述，“中国立法领域存在的突出问题包括立法质量和效率不高，部门利益和地方保护主义现象仍然存在，损害了国家法制统一”，并据此提出“要坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性，发挥立法引领和推动作用”，“健全有立法权的人大及其常委会主导立法工作的体制机制”，“健全立法起草、论证、协调、审议机制”，“加强立法人才队伍建设”，“明确立法权力边界”，“创新公众参与立法方式”等改进方向[22]，可以看出，不论是立法的“问题导向下引领与推动作用”，还是对于立法机关的体制、立法机制的健全等等[23]，习近平总书记对提升立法质量的改进路径大多是从立法过程这一思路出发的，这亦从侧面说明了立法过程的完善对于立法质量提升的重要性。

(二)地方立法的“问题导向”：问题何以发生？又导向何处？

在习近平总书记关于立法工作的论述中，对立法质量的提升措施居于第一顺位的就是“坚持问题导向”。习近平总书记指出，要坚持问题导向，把问题作为制定政策的起点，把工作的着力点放在解决最突出的矛盾和问题上。[24]就地方立法而言，处于权限泥潭的地方立法与地方特色的实现之间成为问题产生的根本矛盾。在这对矛盾关系中，地方特色包含独特的人文、地理、民俗等，因此可视为常量，而“权限”就成为影响地方立法问题产生的变量因素。立法权限的界分困难根源于划分“参照物”的失准和僵硬：基于权限范围的模糊性和2015年的《立法法》限量放权，直接引发重复立法与越权立法两类截然相反的地方立法现象，进而在试图以概念厘清的方式寻找出路。不论是对“不抵触”“地方性事务”等法律概念的解释，还是基于权限划分产生的“自主性”“创制性”立法取向，最终的落点都成为“地方特色”的问题解决。如果说权限与特色之间的矛盾关系是地方立法问题产生的根源，那么地方法制建设的现实需求与地方立法资源匮乏之间的矛盾、立法的专业性与公众的参与度之间的矛盾等就导致了地方立法问题的进一步发展。种种问题最终应导向何处？笔者认为是人民的需要。首先，坚持问题导向是习近平新时代中国特色社会主义思想的基础和源泉，既是新时期中国特色社会主义的特征，也是其实践要求。也正基于此，我国社会主义的主要矛盾变为人民日益增长的对美好生活的需要与发展不平衡、不充分之间的矛盾，而“发展的不平衡、不充分”之中就包含了法制建设的发展不平衡、不充分。[25]5其次，法律虽是意志的体现，但这个意志不是立法者的臆断和任性，更不是对事物和规律的片面认知。习近平总书记曾指出，科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。人民群众对于立法的需要不再是有无的问题，而是“好不好、管不管用、能不能解决实际问题”[26] 33,这也是社情民意对于立法以及法律体系建设的根本表达。所以，不论是中央还是地方，立法工作的伊始和最终目标都应以“人民”为参照，社情民意与立法融贯成为立法质量提升的政治要求和我国宪制的直接体现。[27]70

综上，不难发现，地方立法在我国法律体系中的功能已然明晰。首先，地方立法具有延伸控制功能。作为法律体系建设的关键，地方立法对于整个国家法制建设的重要性不言自明。从自上而下的角度而言，地方立法是中央立法权的延伸，对于国家法制的稳定发展具有开枝散叶般的延伸控制功能。其次，地方立法具有动态的法制功能。一般来讲，人们通常为“法制”赋予“静态”，而“法治”则被赋予“动态”等逻辑意义。地方立法作为法制体系的延伸，静态属性亦被当然地承继，但同时，地方立法又具有自身的独特性——即“动态”。之所以如此，是因为地方立法虽然承继于中央立法，但在我国的特殊国情下，地方立法“不得不”做出与中央立法不同的“变化”，这种“特殊”既包含着自然地理的特殊，也包含民族构成、民俗风俗等人文环境的特殊，质言之，地方立法的动态最直接的体现就是“因地制宜”。当然，此处所说地方立法所具有的“动态法制”并非是对法律稳定和相对静态这种一般认识的颠覆，而仅是地方立法本身的一种功能。最后，地方立法具有独特的法治功能。法治可视为“法制”的动态实施过程，在层次化的法律体系构架中，中央立法与社情民意的互动通常面临滞后性、模糊性、不适应等弊端，而法律与社情民意的互动又通常面临重重阻碍，诸如互动的间接性、迟延性以及最为关键的有效性等等，促使法律与社情民意更多时候成为两个“单向频道”，这些因素导致了法律目的与应然效果无法百分之百地实现，也因为此，法律通常被人们冠以“乌托邦”式的意境和诟病。而因为其“地方”，法律与社情民意的对话更为直接，也因为其“地方”，法律与社情民意的双向反馈更为有效。地方立法的存在，恰恰弥补了法律体系中社情民意与法律互动的窘境，成为“法律体系”向“法治体系”转型的枢纽和关键。[28]113

五、回归：地方立法的困境突围

1. “比例原则”：将中央与地方的立法权限的划分“活化”

陈征教授认为，比例原则对立法权的约束和实施具有宪法上的正当性，因此可以作为立法权的宪法原则对立法工作进行完善。[29]地方立法权本身就是中央的一种授权，而实践中却屡屡出现越权和抄袭等立法现象，从而导致制度设计与实务操作的背道而驰。但就立法权力而言，受国家政治体制影响，无法集中至中央，也受制于国情的特殊性，无法全部放权至地方，总之，立法权的划分无法实现“一刀切”和一劳永逸，可以尝试将部分地方立法权进行浮动式的收与放。比如法律保留事项等涉及根本的内容必须收至中央，而对于地方立法中有明显地方属性的内容可进行申请式的放权立法，这种依申请的“点对点”立法权限不会出现立法权力“收与放”的纠结，也更容易管理和控制，既能保证地方属性的实现，也能避免地方保护主义的发生。

2. 完善社情民意与立法的互动机制

从历史角度来看，民意在任何一个历史时期的统治中都未曾缺席，只是历朝统治者对民意制度方向的选择不同而已。目前地方立法中采取的社情民意反馈机制以公众参与为主要方向，并通过听证会、研讨会等形式进行，但仍然存在一些局限性，如民众对立法了解匮乏、缺乏完整的表达途径、研讨形式太过专业等。因此，如何建立一个高效完整的民意反馈平台是重中之重。“互联网+”时代为社情民意的反馈创造了契机和路径。首先，改变以往地方立法机构官网通告的单一形式，综合利用各种媒介，包括近几年逐步兴起的网络和自媒体平台，对年度立法计划和相关内容进行公布和宣传，使民众“知立法”。其次，通过网络平台、社区统计等途径对社情民意进行全面征集，建立符合民众期望的立法内容数据库，并定时公开收集到的民众意见，使民众实现真正意义上的“参立法”。最后，将地方立法中具有地方特色的内容形成草案，对内容进行社会表决公投和意见收集，通过这种方式监督地方立法是否存在敷衍和滥权现象，同时也能让民众更为直接地“行立法”(行使立法权)，使得地方立法与社情民意实现有效互动，逐步让民意成为规范和制约地方立法权的一部分。

3. 将社情民意文本化、数据化、公开化，并将其纳入地方立法的工作和任务考核

即使形成了前述的社情民意反馈机制，但地方立法权仍需要一种形式上的监督。如果对部分地方立法权内容进行依申请形式，那么社情民意的真实性就需要重点关注。因此，在地方立法中，应将民众的意见、建议形成数据和文本，并将其通过各个平台进行公布，使“民意”真正取得应然与实然相一致的效果。正如学者所说，在目前的政治体制之下，地方在某种意义上只是中央在地方的代表，是“国家的地方政府”，而不是“地方的政府”。地方法治要求地方不仅要代表中央的意志来治理地方，还要代表本地居民的利益。而对于社情民意，可通过文本、数据的形式回归民众，从而促使社情民意与地方立法形成一个从“民意产生——立法草案——民众监督”的完整循环体系。在此条件下形成的地方立法方能真正将法律体系与社情民意实现融贯的衔接与互动，这也是地方立法的核心。