灵活用工的“表”与“里”

张陇

近年来，灵活用工的话题热度不减，对此也产生了越来越多的争议。出于对解决就业、保持社会稳定、恢复经济的考虑，国家和各地方政府对于企业施行灵活用工都是采取鼓励的态度。但是，随着灵活用工频繁爆雷，且涉及洗钱、赌博、传销等关键词，外界对灵活用工的性质也产生了怀疑。那么，真正的灵活用工究竟是什么？我们可以从以下几个方面真正了解灵活用工。

对灵活用工“表”的理解

简而言之，能被称作灵活用工的主要业务是哪些？我们常说灵活用工最终是解决人的问题，但实际上灵活用工解决的是政策问题。大概分为三个方面，第一个是解决社保问题，第二个是解决个税问题，第三个是解决编制工资总额问题，这些都是表面上对灵活用工的理解。

●社保问题

许多企业在经营过程中都面临着社保负担过重的压力，例如物流、餐饮、零售等劳动密集型低利润产业，如果以正常劳动关系缴纳社保，甚至会导致企业出现亏损。目前，社保改由税务部门征收等政策的调整，又导致了大量企业“落崩”。所谓“落崩”，就是企业会干脆不缴社保只发放员工工资，一旦出现纠纷或遭到税务部门稽查，有一起算一起，到时再想办法应对。社保入税后，这些心存侥幸的企业产生了新的担忧，那就是只发放工资而不缴纳社保的违法行为，很容易就会被相关部门发现。在此情况下，企业不得不以三种方式应对此类问题。

第一种方式，企业委托第三方公司发工资。第三方公司有可能是劳务公司，也可能是人力资源公司或者其他外包公司，第三方公司专门帮助企业发工资，用代收代付差额费的发票来进行进项抵扣，企业和第三方公司之间则签订工资代发协议。这种方式也会产生一系列问题，按照法律规定，发放工资和缴纳社保的前提是劳动者必须和企业建立了劳动关系。就目前看，这些代发工资和代缴社保的行为，都是在打劳务派遣的“擦边球”。这种策略仅解决了账面上的工资发放的问题，其他问题实际上并未从根本上得到解决。

第二种方式，企业采用非全日制用工的形式。但实际上，企业中可能并没有非全日制员工，而全都是全日制员工。用所谓“非全日制用工”的形式，是为了能将一部分劳动者区别对待，通过可以单独为其缴纳工伤保险的机构，发放工资和缴纳工伤保险。然而，这个业务形态从法律关系上来讲，不是劳务派遣，而是劳务外包，它虽然解决了社保待遇中可能会发生的工伤保险的问题，但也会面临业务形态认定。同时，代发工资、代缴工伤保险的第三方公司，一般不会在用工单位所在地或者是劳动关系发生地代缴，由此也会产生异地代缴能否报销的问题。如果遇到员工举报或者被核查稽查，未依法缴纳社保的风险依旧存在。

在此基础上，还衍生部分企业将工资总额进行拆分的情况。拆分工资总额的“套路”大致可以分为三种：

其一，让一名员工跟多家公司都建立劳动关系，不管是全日制劳动关系，还是非全日制劳动关系，多家公司给该员工发的钱都叫“工资”，员工再去做个人所得税汇算清缴。社保政策规定，在一个统筹区域之内，多家公司不能同时给一个员工缴纳社保。该种方式可以只由一家公司为员工缴纳社保，其余几家则不需要缴纳。实际上是一个人在多家公司干活儿，一家为全日制，其他为非全日制，只要所有多方同意，法律并不禁止上述选择，但关键看该员工实际上有没有为公司工作，有没有真实的业务交付。

其二，让一名员工从两家或者是三家公司领工资，但是他拿的钱的性质是不一样的。可能一家公司是以工资薪金的形式，另外的以经营所得或者劳务报酬的方式。和第一种情况相似，关键还是要看真实的业务交付。如果你委托了第三方，在第一种情况中，两家或三家公司给一个人发工资，可能这两三家公司之间都是独立的有营业收入的，不存在资金往来，如果不是A給了B，由D付钱，而是委托第三方以经营所得，或者其他方式来付款，就会产生问题。第三方公司需要提供发票，否则财务无法正常做账。如果没有真实的业务交付，可能就涉嫌虚开发票。如果给员工发放薪资的公司是A，然后让第三方发放给员工的所谓“劳动报酬”也是来自于A，这就显然说不通了，必然会带来相应的风险。

其三，公司将员工的工资拆分之后，分成若干份支付给了员工的家属。这也可以细化出两种情况：第一种是公司自己执行，先给员工发一笔，再给员工的亲属发一笔；第二种是公司直接发放给员工一小部分，将剩余部分委托第三方发放给员工的亲属，如果遇到员工离职后和单位产生矛盾，员工可能会怂恿亲属到相关部门举报公司——这种情况屡见不鲜。

第三种方式就是通过平台模式处理。平台模式有三种，即委托代征、临时税务登记、注册个体户。平台模式有两个问题：第一，用这种平台的模式到底有没有业务的交付，是否真的在该企业工作？是否有成果的交付？第二，经营所得的报税项目跟它的劳动报酬之间的区别是什么？2020年初，厦门市税务局出台过一个文件，规定了什么叫经营，什么叫劳务报酬。拿现在最火的网络直播来讲，如果说是粉丝的打赏，这笔收入应该是一个表演的收入，属于劳务报酬。属于劳务报酬的部分，就得按劳务的方式去纳税，而不应该按照经营所得的核定征收方式去纳税。如果网红主播带货卖东西，这是一种经营行为，就需要按照经营所得去报税。所以说，现在各个地方税务局已经把所谓的委托代证牌照，这些平台公司开票的口在收窄，监管也会越来越严格。那些明显是劳务的项目，比如技术服务、咨询、客酬、表演，就不能纳入经营所得的范围里。

●个税问题

所谓的平台模式，最常见的“落地”方式大概有四种，即注册个体户、临时税务登记、委托代征平台、自然人代开发票。

很多企业企图以这些方式在所谓“表”上实现灵活用工。但是问题随之而来，当员工注册为个体户，真的就不会与企业构成劳动关系吗？通过这种方式，就可以将劳动关系撇清吗？显然，这不太可能。实际上，笔者检索过一些判决，发现员工注册了个体户也不一定就认为公司和员工之间为合作关系，也有可能会被认定为劳动关系，关键还是双方是否存在管理和隶属关系。

临时税务登记与委托代理人相似，重点阐述就是自然人代开发票，自然人代开发票的税点是比较低的，按照征管的要求，自然人代开发票只能存在两种情形：第一种业务发生在当地，第二种劳动者就是当地的人。比如，某人在北京开了一张发票，而业务却发生在上海，这个人又是一个江苏户口——严格来讲这就是有问题的，这种行为也是明显违规的。

除以上两点外，一些国有企业会用劳务派遣或者外包等方式解决编制和劳动报酬、工资总额等问题，由于篇幅所限，这里不再赘述。

以上是关于灵活用工的“表”的问题。表象之下，灵活用工解决的是政策问题，但实则还是用工成本的问题。

探寻灵活用工“里”的问题

针对真正的灵活用工，无论是国家层面还是地方的政策，都是支持的态度。那么到底什么样的算是“里”的灵活用工？这就有必要先厘清一下这个概念，灵活用工实际上是标准的劳动关系之外的用工模式，那么灵活性体现在哪里？

一是用工数量的灵活，企业的用工有波峰，例如餐饮企业，有的中午忙，下午就不忙；二是岗位的灵活问题，企业发展的过程中，可能岗位会发生不同的变化，岗位在调整；三是用工形式灵活，比如说，可以有劳务派遣外包、劳务计时、非全日制等用工方式；四是用工时间灵活，比如钟点工，以完成一个任务为结算单位；五是工作地点灵活，比如居家办公、远程办公、移动办公，甚至共享座位、共享办公室等；六是薪酬发放方式灵活，发放的可能是劳务费，可能是工资，可能是分红，可能是服务费，可能是经营所得；七是管理方式灵活，管理方式的灵活是让第三方介入，而不是企业自己。派遣制、外包制、劳务制等都是管理方式的灵活。

灵活用工通过以上七种方式体现它的灵活性，从灵活上来说，标准劳动关系之外的，通通可以称为灵活用工。

比如在疫情防控期間，河马的共享用工，从合规的角度应该怎么执行？笔者认为主要涉及三个方面的问题：第一种是在共享期间，共享员工与几家企业的关系应该如何处理；第二种是通过一个三方协议的形式，原来的劳动关系还保留在原单位，然后去新单位上班，允许社保备案，单位解决社保的问题；第三种是通过外包公司派到不同的单位去上班。

真正的灵活用工肯定是解决人的问题，然后提升人的工作效率。应该怎么提升人的工作效率？从企业内部来讲，要优化企业的商业模式，实际上很多企业还在做一些探索，人力资源的一些同行也在做一些探索。举一个简单的例子，一个人主要做物业行业这种特殊工种，所谓灵活用工就是他到外包公司解决各个单位的物业管理问题，提升人才的效率，但是同时不增加用工单位的成本。效率提高了，但是对于用工单位而言，成本没有增加；外包公司通过提升效率增加收入；对个人来讲，用空闲时间来帮多家企业服务，收入也提高了。解决人的效率的问题，要在提高效率的同时节约成本。企业要从自己这一端做一些商业模式的优化，真正做到“灵活”。

作者 劳达laboroot副总裁、高级合伙人、高级咨询顾问