刑事司法领域信息自决权研究*

刘 玫，陈慧君

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出

(一)监听记录证据能力的矛盾评价

2017年12月，在梁景炫与张治成走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，被告人梁某及其辩护人主张，公安机关申请采取监听的技术侦查措施的时间是4月14日，而立案的时间是4月18日，是在采取技术侦查措施4天后才立案的。技术侦查申请未被准许前即开始对梁某进行通话的监听和短信来往信息的提取、采取技术侦查时间早于立案时间等行为，违反了相关法律规定，侵犯了公民的隐私权。而公诉机关的意见则是，针对其他案件嫌疑人申请技术侦查的时间是14日，对梁某采取的技术侦查措施的时间是15日，对梁某的立案时间则是18日。在18日之前，不是对梁某进行特别监听，而是因为梁某属于从其他案件中得到的线索，所以才在立案之前对其进行监听。鉴于在毒品犯罪案件中，没有毒品就没有毒品犯罪案件，故在发现毒品之前，在其他案件中对梁某采取技术侦查手段是合法的。但是，一审与二审中，法院均没有支持上述公诉机关的论证理由，而是一致认为，对被告人梁某在立案前就采取技术侦查措施而获得的证据，应当予以排除(梁景炫与张治成走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定，(2017)甘12刑终156号)。

然而，在2019年6月胡应强、彭云莲走私、贩卖、运输、制造毒品罪的案件中，被告人以“证明自己犯有贩卖毒品罪的另一主要证据系公安机关采取技侦手段获取的通话录音，但该技术侦查之批准决定及其实际启动时间先于本案的立案时间，该证据应作为非法证据予以排除”为理由提出上诉，二审法院认为，侦查机关因发现胡应强有重大毒品犯罪嫌疑而于立案侦查之前呈报对之采取技术侦查措施并获得批准以后，对其与他人之间的通话进行监听的行为，并未违反法定程序，且未侵犯胡应强等人的隐私权，期间所获取的证据亦可以作为定案证据使用(胡应强、彭云莲走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书，(2019)黔03刑终366号)。

在这两则毒品犯罪案件中，对于通过技术侦查措施所获得证据的证据能力，法院作出了不一致的评价。前者从程序安定、保障被告人权利出发，否定了该证据的证据能力；但后者以追求实体真实为目标，单单衡量隐私权是否受侵犯，最终采纳该证据为定案根据之一。由此可见，就违反法律规定进行的监听措施所获得的证据是否具有证据能力，法院的判断趋于主观化，导致对相似案情的裁判实践出现矛盾，进而违反了平等原则。

就法院在梁某案与胡某案的判决理由中提到的“隐私权”而言，我国刑事司法领域对监听技术侦查措施中可能侵犯公民的权利，仍主要是以个人隐私为受保护的法益，并未进一步明确区分隐私权与个人信息权。但是，这样笼统地将与个人通讯有关的各项数据都归入到隐私权范畴中，不仅在法理论证上略显粗糙，在实践中，也可能由此对技术侦查中所涉及的各项个人信息权利因一概论为隐私权而轻易地予以否定。在信息时代下，还存在大量不涉及个人私密性的信息，特别是那些可以识别出特定个人的非私密性数据，例如互联网连接服务中个人用户所持有的登录数据(Zugangsdaten)与动态IP地址(dynamische IP-Adresse)等基本数据(《德国刑事诉讼法》第100j条、《德国电信法》第95条和第111条)。这些信息亦应在隐私权之外，受个人信息权利的保护，尤以信息自决权为典型。

(二)何为“信息自决权”

信息时代催生了一系列传统权利外的新型权利类型，信息自决权(Recht auf informationelle Selbstbestimmung)便是一例。信息自决权是指，个人有权独立作出决定，何时、在何种范围内公开其非匿名形式的个人数据。信息自决权是现代社会中个体人格发展的必然要求。

信息自决权中的“信息”，是指个体性的、未以匿名形式收集与处理的个人数据。其与以统计学为目的(statistische Zwecke)收集的信息不同，后者虽然要求信息的收集与处理必须在相应信息系统的界限内完成，但是不以数据与其目的之间存在的一种具体的紧密关系为必要。信息自决权中的“决定”(Bestimmung)属于基本权利中接近“意见表达”的范畴。自主决定思想意味着，个人有权独立依其自由意志，作出意思表示：何时、在何种范围内公开其生活事实(Lebenssachverhalte)(BVerfGE 56，41 ff)。不过，狭义的意见表达并不包含单纯事实的告知，而且，表达内容中的价值、正确性或理性也与此处的“决定”无关。

在现代科技信息处理的条件下，个人享有自决权的前提是，其对他人意欲所为或不作为的行为，能够在事实上自由地作出决定。但是实际上，就信息自决权而言，其应然性的要求却与社会的实际运行不相符合。因为公民其实无法获悉谁在何时、通过何种机会得知有关自己的一切。而这可能导致的后果是，那些无法确定自己的各种行为是否每次都会被记录下来，并且被长期保存、使用或传递的人，将会谨言慎行，不再作出这一类行为。然而，从具有行为能力与协作能力的公民所组成的社会共同体来说，个人的自主决定是社会共同体发挥其功能的一项条件。故在人格的自由发展中实现信息自决权的前提是，在现代信息处理技术条件下，个人数据可无限制地存储、使用和传递(BVerfGE 27，6)。但这个过程是否完全由信息自决权，抑或是隐私性权利进行调整，还须分析信息自决权的权利性质，及其与隐私性权利的区别。

二、信息自决权的权利性质：是新型人格性权利还是隐私性权利

根据前述所列举的两则矛盾的司法判例，我国司法实践通常将信息自决权直接纳入到隐私权的范畴中进行考量和论证，但是，依据信息时代下公民的生活实践，不具有私密性的个人信息亦应受到法律保护。故将个人信息作为传统隐私性权利所保护的法益，难以实现对个人信息权益的充分保障，个人信息应当纳入信息自决权等新型权利类型中进行保护。

(一)信息自决权作为新型的人格性权利

就个人人格与其发展而言，对信息科技的使用早先并未具有如今这样的重要意义。现代信息科技不仅让个人拥有多种发展的可能性，同时也对人格发展产生了新的威胁。信息自决权便是一般人格权在现代电子私人领域中所发展出来的另一种权利(NVwZ 2015，1335；JA 2013，840；MMR 2011，75；NJW 2010，1035；JA 2010，761；MMR 2009，3；JuS 2008，481)。

信息自决权赋予公民以其自由的意志处理个人信息的权利，这项权利是具有宪法基本权利性质的一般人格权。通过对信息的自主决定，个人能够自由地形成其自身的形象(freie Selbstdarstellung)，即在与他人进行社会交往的过程中，实现不同于别人的自我定义。这是一项重要的宪法性利益(BVerfGE 54，155；BVerfGE 63，142)。而且，实现人格自由发展的一项条件是，公民能够预见到，何人将在何时、在何种情形下得知其哪方面的信息。否则，那种无法预见的不确定性将显著影响个人是否以及如何行为，从而严重损害个人人格的自由发展。因此，个人信息自决权是一种宪法意义上的基本权利(BVerfGE 65，1)。

以个人电脑为例，其一方面作为数字型图书馆，管理和保存个人数据与工作数据，另一方面又是提供多种消遣方式的娱乐设备。由此，个人电脑在现代社会中对人格发展的意义显著提高。而这一点在信息技术系统相互连接而形成互联网时，更为突出。信息技术系统的连接意味着，一项任务可以在各个系统上进行分配并从整体上提高计算能力。由此不仅可使用其中单个系统上的数据，而且还能设置系统作出特定的反应，从而扩大单个系统的功能范围。但是这种互相连接的信息技术系统在以新的方式促进人格发展的同时，也带来了不利于人格发展的危险(NJW 2008，824)。以电脑使用者为例，现今很多人会将部分高度敏感的数据，以文字、图片以及声音的形式在电脑中存储和处理。这种行为使得个人电脑如实地反映了个人的兴趣、倾向、经济状况，以及身体和心理状态，因而获得这些数据的人将获悉相关人全面的个人特征(NJW 2008，1042)。而当个人以其无法预知且无法停止的方式使用并将其个人信息连入网络时，可能造成对自身重要法益的威胁。例如，当事人在不知道其个人数据将会以何种路径被提取的情况下使用网络时，可以说个人数据已经由权利人有意(beabsichtigen)向不特定的网络地址公开，但是他自己在很大程度上是不知道可能产生的后果的(NJW 2008，1042)。

从比较法的视角考察，个人信息保护在欧洲已经被视为一项基本人权，《欧盟基本权利宪章》(Charter of Fundamental Rights of the European Union)第8条第1款规定，任何人均享有保护其个人数据的权利。在德国的法律中，信息自决权可追溯至1983年12月15日德国联邦宪法法院就当时人口普查法案所作出的判决(Volkszählungsurteil)。这一判决对个人数据保护的发展具有里程碑式的意义，并确认了“信息自决权”，该权利是以宪法上一般人格权与人格尊严权为基础的一项基本权利(BVerfGE 65，1)。此后，德国法通过判例对宪法性的基本权利进行解释和发展，分析生活事实中各个信息交流过程，提炼其所涉及权利的特性，对信息自决权、隐私权，以及其他信息权进行区分，使能够辨识特定个人的数据也受到充分的关注和相应的保护，而不论其是否属于私密的个人数据。由此也为刑事被追诉人的信息权利保护提供了更为周密严谨的保障。

《德国刑事诉讼法》在2017年新增电信源监听和网络搜查的规则(Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens v.17.08.2017(BGBl.I 2017，3202))，引起广泛争议。2020年5月，德国联邦宪法法院裁定该国《电信法》中有关监听的规定违宪，其通过对个人信息提取和传输过程的分析和解释，将越来越多的个人信息(例如动态IP地址数据)纳入到宪法层面进行保护。由此也进一步限制了监听措施所涉及的个人信息范围，加强了对个人信息自决权这一基本权利的保护(BVerfG，Beschluss des Ersten Senats vom 27.Mai 2020-1 BvR 1873/13，1 BvR 2618/13)。不同于德国法中个人信息自决权是一般人格权的下位概念，作为独立的一项权利受保护；美国法则将个人信息自决作为信息时代下隐私权的一个分支概念[1][2]61-76。

我国《民法典》与《刑法》都明确区分隐私权与个人信息权利，采纳的是信息自决权的新型人格权利说，故个人信息自决权作为独立的一种信息权利受法律保护。例如，侵犯公民个人信息罪所保护的个人法益应当是信息权利，而非传统的隐私权。后者不能涵盖信息财产价值的属性，无法像个人信息权利那样同时赋予个人信息以人格属性与财产属性[3]12-13。由此可见，我国针对个人信息权利的立法模式类似于德国法的模式。

传统的个人权利如通信秘密权、住宅不可侵犯权、个人隐私权等，都被纳入到隐私性权利的讨论范畴中。在我国区分信息权与隐私权的情境下，信息自决权与这些权利的性质应当作出区分，而不应像前述胡某案一样混为一谈。

(二)信息自决权区别于隐私性权利

虽然隐私性权利与信息自决权都是人格性权利，都体现了尊重公民人格尊严、促进公民人格自由发展的宪法性利益，但是，两项权利的侧重点不同。隐私性权利的重要特征在于保护个人生活空间的私密性，而信息自决权则重在个人自主决定的意思自由与处分自由。而且，从保护法益的范围上来看，隐私性权利着重保护的是人身性利益，而信息自决权则不仅保护对信息的自主使用这一人身性利益，而且还含括了因信息使用而产生的财产性利益。因此，区分隐私性权利与信息自决权的保护目的与保护法益的范围，不仅有利于在法律体系上完善对公民各项宪法性权利的保护，而且能够从人格性与财产性权益等内容上更加周密地保护公民的基本权利。

因此，在如何区分隐私性权利与信息自决权的问题上，也应当从这两种权利的保护目的与保护范围来确定。隐私性权利强调个人私密空间的不受侵犯性，其主要特征在于私密性；信息自决权侧重个人处理信息的自主性，其保护范围则不限于私密性的个人信息，而是包括了公民个人可支配的各种信息。例如与公民兴趣爱好、生活轨迹、社交账户密码等有关的个人信息。这些信息通常会借助个人信息技术系统而连入互联网，从而丧失其在传统隐私性权利意义上的私密性，此时便有必要以信息自决权来对个人进行保护。而传统的隐私性权利，主要是指一般个人隐私权、住宅不可侵犯权和通信秘密权。

信息自决权不同于一般个人隐私权对私人领域的保护(Schutz der Privatsphäre)(NJW 1990，563；NJW 2000，2021)。隐私领域之保护的范畴是，在可得确定的空间范围或特定事项上，个人原则上免受非自愿的审查(NJW 1970，555；NJW 1977，1489；NJW 1995，1015；NJW 2000，1021)。换言之，私人领域之保护强调的是保障权利人在社会和空间层面上可退回到一定的个人领域(Rückzugsbereich)而不受打扰，而信息自决权则重在保护个人能够自由决定其是否披露信息(NJW 2010，1036)。此外，对信息技术系统使用者的必要保护性也不仅仅限制在属于隐私领域的数据，还包括形成该信息系统之整体的全部数据(NJW 2008，826)。

信息自决权应与住宅不可侵犯权相区分。就保障个人在基本的生活空间中的保有人格尊严并自由发展其人格而言，住宅不可侵犯权所规定的是保护个人住宅这一私人生活的空间领域(NJW 1993，2035；NJW 2001，1121)。国家机关以特别的电子辅助手段观察他人住宅内的情形，不属于住宅不受侵犯这一基本权利范畴内规制的住宅监听或监控(NJW 2004，999)。因为后者是指侦查人员进入他人住宅，对他人的信息技术系统进行有形的人为处理(manipulieren)。而侵入联网的信息技术系统则与地点无关(GA 2007，654 ff.；JZ 2008，926 f)，因其一般无须知道该系统所在的地点，况且这对于侦查机关来说有时也很难查明。简言之，侵入信息技术系统与个人住宅边界所形成的空间性私人领域无关。

信息自决权也与通信秘密权中的电信秘密(Fernmeldegeheimnis)不同。就现代刑事侦查常常涉及的电信秘密而言，其强调的是以电子形式进行交流的信号传输过程，而与其具体的表达形式无关，不论是对话、图像、声音、数字还是其他类型的数据。通讯的传输方式(有线或无线，模拟信号或数字信号)亦不重要(BVerfG NJW 2008，825；BVerfG NJW 2002，3620)。电信秘密权的保护范围扩展至所有网络通讯服务，例如电子邮件、信息传输系统以及所有类型的网络电话(BVerfG NJW 2008，825；BVerfG NJW 2005，2609)。而且在通讯过程中的交流通讯数据(例如通讯对象、时间、地点)亦属于电信秘密权的保护范围(BVerfGE 67，172；BVerfGE 107，312 f.；BVerfGE 115，183)。但是，电信秘密权侧重信号传输过程，保护的是在电信交流中以个人为信息接收方的一种无形的信息传输(NJW 1985，121；NJW 2002，3619)，理论上信息传递前与传递完成后的状态均不属其保护范围[4]，因为此时个人就存储于设备上的数据自行采取保护措施，以应对外界的干预(NJW 2006，976)。这些数据处于个人可以支配的范畴，而信息自决权便是旨在使个人的自由决定对其个人数据的放弃和使用(NJW 1984，419；NJW 2004，764)，故可通过以信息自决权为内涵的人格权利进行保护。

三、我国刑事司法领域适用信息自决权的法律基础

就我国适用信息自决权的法律基础而言，依据对个人信息权利的现有规定来看，我国《民法典》《刑法》《刑事诉讼法》以及相关司法解释、部门规章已经就个人信息确定了相应的权利、义务，甚至是刑事犯罪等法律后果。

(一)个人信息权作为独立的人格性权利

就个人信息自决权应作为一项独立的人格权利，还是信息时代下隐私权概念的分支，学界素有争议。我国2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，对这一问题作出了回答。

《民法典》对“个人信息”的解释为，以电子或其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合来识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等(《民法典》第1034条)。对个人信息的处理行为则包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等(《民法典》第1035条)。

《民法典》总则编第五章“民事权利”第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。” 该法人格权编第六章“隐私权和个人信息保护”中，对个人信息保护作出了更为详细的规定。其中，第1034条第1款“自然人的个人信息受法律保护”结合该条第3款“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定”，说明了个人信息权利是不同于隐私权的一项民事权利，其作为一项独立的人格性权利，受法律保护。

(二)个人信息作为侵犯公民个人信息罪的保护法益

2015年《刑法修正案(九)》将“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”统一为《刑法》第253条之一“侵犯公民个人信息罪”。违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的；窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，将构成本罪。而行为人将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，则须从重处罚。

其中“公民个人信息”是指，以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合来识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。虽然《刑法》所列举的个人信息与《民法典》中规定的个人信息范畴不尽相同，但是二者都强调了个人信息有关“识别特定自然人信息”的特性。以个人信息权这一新型权利作为侵犯公民个人信息罪的保护法益则可以更好地保护公民个人信息[3]14。而且《刑法》更是将“反映特定自然人活动情况”的信息也纳入到个人信息中，扩大了对公民个人信息的保护范围，例如通信通讯联系方式、行踪轨迹等。由此可知，我国刑事实体法已将个人信息权益作为侵犯公民个人信息罪的保护法益，课以他人不得侵犯公民个人信息的义务。刑法上所规定的义务违反之后果，对应民法上权利保护的规定，为公民个人信息权益提供了较为周密的保障。

然而，通信技术的发展不仅改变了个体之间的沟通方式，也对刑事机关的犯罪追诉活动发挥着日益重要的作用。公安司法机关工作人员对个人信息的收集能力不断增强，对个人信息权利的侵犯可能性也随之增加。就侵犯个人信息权的可能性而言，中国刑事司法领域中较为突出的是技术侦查措施，特别是侦查机关以特定技术措施，秘密监控嫌疑人行踪、通讯和场所等。监听等技术侦查措施涉及刑事追诉的效率与个人人格权之间的冲突与衡量，其存在着严重侵害个人信息、干预公民权利的风险，故在刑事司法领域应以规范规制公安司法机关的技术侦查等追诉活动。

(三)公安司法机关的保护与保密义务

就干预个人信息的行为而言,《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》都有相关规定。

针对在特定案件中公安司法机关对证人信息的保护义务，《刑事诉讼法》第64条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第75、76条，《人民检察院刑事诉讼规则》第79条都进行了规定：在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的诉讼过程中，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，经审查确认本人或者其近亲属人身安全面临危险的，公安司法机关应当采取不公开真实姓名、住址、通讯方式和工作单位等个人信息的保护措施。

公权力机关对于侦查过程中所获得的个人隐私信息的保密义务规定，主要包括《刑事诉讼法》第152条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第61、195、270条，《人民检察院刑事诉讼规则》第231条。根据法律规定，在收集、调取证据，以及侦查犯罪时，侦查人员应当对涉及个人隐私的证据予以保密。而且负有保密义务的主体除了侦查人员外，还包括配合公安机关依法进行技术侦查措施的有关单位和个人。

此外，就出于个人信息安全考量而设置的暂时存储与销毁措施来看，《刑事诉讼法》第152条和《人民检察院刑事诉讼规则》第231条也有所规定：通过采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当及时销毁，并对销毁情况制作记录。而且，即使是利用技术侦查措施获取的与案件有关的材料，也只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判范围。

综上，我国民事领域肯定个人信息权作为一项独立的权利受法律保护，刑事实体法以“侵犯公民个人信息罪”对信息自决权进行了实质意义上的保护。刑事司法领域也对公权力机关课以其对于公民信息的保护义务与保密义务。但是，对于干预信息自决权应当遵守的原则与须具备的要件，以及违法干预后的法律后果，法律上仍未有明确且具体的规定。现阶段我国刑事司法领域通常混淆隐私权与信息自决权，司法判例对相应证据的证据能力也未达成一致意见，继而导致相互矛盾的裁判。立法机关和司法实践无法忽略信息自决权这一现代社会中个体人格发展的必然要求，特别是在影响公民人格权更甚的刑事诉讼实践中。作为信息时代下的刑事司法应对，我国刑事司法领域应当在现有法律规定上确认和适用信息自决权，并且尽快完备有关干预信息自决权的前提与法律后果的规范。除了法律基础规范外，刑事诉讼中保护被追诉人的信息自决权，还要考虑刑事诉讼实际运行过程中干预信息自决权所应适用的原则与程序性保障。

四、我国刑事司法领域干预信息自决权的原则及程序性保障措施

信息自决权并非不受限制地一概予以保护。信息自决权是一般人格权的特别表现形式，但是出于人格权的道德伦理性质，个人信息的使用会受到公序良俗和法律强制性规范的限制[2]76。而且个体对其个人数据并不享有与财产权相当的、绝对的、无限制的支配力。在一个社会共同体中，个人依赖于社会沟通来发展其人格，个人与共同体间的紧张关系取决于共同体与个体之间的相关性与限制性，因此，个体的个人数据等各种信息不仅只涉及其自身，同时也反映了其社会交往的情形(BVerfGE 4，7；BVerfGE 27，344；BVerfGE 50，290；BVerfGE 56，37)。当干预信息自决权涉及更为重要的公共利益(重要的公共利益通常涉及重要法益)，即在有确实证据显示重要法益的保护存在具体危险的情形下，得对信息自决权进行限制。所谓“重要法益”是指个人身体、生命与自由，以及涉及国家根基、存续与人类生存基础的一般性法益。此时，即使并未充分确定法益在未来将受到侵害，但是，只要在个案中有特定事实或特定个人表明重要法益有被侵害之危险的，那么干预信息自决权的措施就应是具备正当性的(BVerfGE 65，1)。而刑事诉讼活动由国家机关主导，依据其干预公民个人权利的风险与程度，应当对干预信息自决权的追诉活动进行限制，确定一定的原则和程序性保障措施。

《民法典》第1035条规定，对个人信息进行处理应当遵循合法、正当、必要、不得过度原则。除法律、行政法规另有规定外，处理个人信息应征得该自然人或者其监护人同意，并要符合公开性、明示性的处理规则。本文认为，鉴于公权力天然具有膨胀倾向，应对公权力机关较于民事法更为严格地适用这些原则，并设置更为严厉的法律后果。公安司法机关干预刑事信息自决权，特别是在采取技术侦查措施时，应当适用以下原则，并通过程序性措施切实保障当事人的权利。

(一)适用原则

1.手段与目的之法定性：合法性原则

合法性原则，顾名思义，要求侦查机关干预公民个人信息自决权应当合乎法律规定，包括法律所规定的实体性要件与程序性要件。其中“法”的范围是把握合法性原则的关键。

《刑法》第253条之一的“国家有关规定”指的是法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定，是侵犯公民个人信息罪的构成要件之一。就保护个人信息的法律义务与侵犯个人信息的法律后果而言，我国《民法典》第1039条明确规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”根据《刑法》第253条之一的规定，行为人违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，构成侵犯公民个人信息罪，并从重处罚。

除《刑法》《民法典》之外，违反《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》等有关个人信息保护规定的干预行为，例如前文所述，在特定案件中公安司法机关违反对证人信息的保护义务、对于侦查过程中所获得个人隐私信息的保密义务，也可能受到刑法上的否定性评价，进而构成侵犯公民个人信息的犯罪。

2.手段与目的之合致性：比例性原则

刑事司法领域信息自决权应当遵循比例原则，即个人信息只能为特定、明确、合法之目的而提取，且不能以与该目的不相符的手段为之(BVerfG，Beschluss der 2.Kammer des Zweiten Senats vom 4.Dezember 2008-2 BvR 1043/08)。是否得经同意或依法律规定来对信息进行处理，仅于相关责任主体对信息的处理目的明确确定时，是为有效(BVerfGE 65，1)。简言之，信息处理受目的之拘束，须以充分的处理理由为前提，从而能够控制被处理之个人信息的范围。

在刑事诉讼中，比例性原则要求的“充分理由”应当限制在对犯罪行为的制裁、对重要法益的保护，以及对危险的预防上。所谓危险，应当是对受保护法益的具体危险。该具体性体现在：个案案情、损害之发生与危险间的时间间隔、与犯罪行为人的相关性等要素上(BVerfGE 115，357；BVerfGE 120，328 f)。当对信息自决权的干预越严重时，依照比例性要求，则越要将信息处理的前提和范围限制在更窄的范围内，以防止这种信息处理对个体行为自由的侵犯。故采取侵犯个人信息自决权的技术侦查措施，应当以犯罪嫌疑人可能实施相当严重的犯罪为前提。技术侦查措施是指由我国设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施，其对个人信息自决权的潜在干预是显而易见的。就此，我国《刑事诉讼法》第150条与《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条对采取技术侦查措施均规定了特定重罪类型作为适用的前提。

3.手段与目的之必要性：最后手段原则

最后手段原则也称必要性原则，是指以其他方式无法或极难进行案件的侦查或被追诉者行踪的调查时，才适用于该侦查措施。但就最后手段原则而言，我国《刑事诉讼法》第150条与《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条均仅规定了 “根据侦查犯罪的需要”作为实施技术侦查措施的要件之一。所谓“根据侦查犯罪的需要”，是一个相当模糊的概念，其既未给出相应的标准，也未对这种需要进行限制，所以并不能给侦查机关侦查犯罪提供指引或限定范围。其主要依赖于侦查机关的主观意志，实际的解释权仍然掌握在侦查机关手中。从这个意义上可以说，我国侦查机关采取技术侦查措施不受必要性原则的拘束。

这一点与我国刑事诉讼对发现事实真相的强调不无关系。发现实体真实与保障人权均为刑事诉讼之目的，实现公正与保障人格尊严不受侵犯二者此消彼长，所以实体真实的实现与程序安定性、保障被告人权利间常常存在着紧张关系。但是，追求实质真实、实现司法正义作为刑事诉讼目的，应以公平、合法的程序为前提，不能为发现真实而不惜一切代价。例如，在发现真实的过程中，被追诉人对隐私权、个人信息自决权享有法律上利益的，其应当在法治国家中受保护(Klaus Volk，Grundkurs StPO，7.Aufl.，2010，S.4，Rn.1)。随着对个人信息权利的保护不断加强，现代刑事司法领域应进一步平衡犯罪制裁与当事人权利保障关系，明确并具体化最后手段原则，限制刑事追诉通过监听和网络搜查等干预方式进行侦查的范围，并强化程序性保障措施的实施力度。

4.手段与目的之妥适性：安全性原则

安全性原则在法律规范上通常表现为当事人的信息权利和责任人的对应义务。刑事诉讼中对个人信息的干预应通过符合数据保护要求的系统性设计、程序性设置、证书要件等来实现。就此而言，于2018年5月25日开始生效的欧盟《关于在个人数据处理方面保护个人规则以及个人数据自由流动规则》(Regulation(EU)2016/679)中有详细的界定，可资借鉴。该条例第5条“个人信息处理原则”第1款第f项规定，信息处理应以确保个人信息安全的适当性方式为之，包括使用适当的技术或组织措施，以防止未经授权或非法的信息处理，并防止信息的意外遗失、破坏或损坏。由此，个人信息的完整性与保密性也得以在信息处理的情况下受到保护。

此外，威胁个人信息安全性的另一隐患在于对信息无限制地进行存储。无正当理由对个人信息的长期存储，使该个人信息处于随时可能被其他无权限者知晓、泄露的风险之中。即使侦查犯罪是出于公共利益的目的，侦查活动中存储所获得的个人信息的期间，也应当依法不长于其干预目的实现所必要的期间，而且应以适当的技术措施确保信息主体的合法权利。

(二)程序性保障措施

1.平衡与制约：外部审批程序

在前述胡应强案件中，法院认可公安机关以犯罪嫌疑人有重大毒品犯罪嫌疑为由，可以不经立案采取监听措施的做法，体现了司法实践重视“根据侦查犯罪的需要”这一监听技术侦查的实质要件，轻视立案等程序要件的倾向。但是，程序合法性是对国家追诉犯罪的必要制约，是保障公民基本权利的前提。因此，对于干预公民个人信息自决权的侦查活动，应当对其规定严格的实体性要件与程序性要件，侦查机关则应严格遵守法律所规定的实体性与程序性要件。而这一点若由信息处理者以外的机关通过严格的审批程序进行外部监督，方能充分实现。

对于技术侦查措施的批准程序，我国《刑事诉讼法》第150条和《人民检察院刑事诉讼规则》第227条规定“经过严格的批准手续”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第265条则更为详细，规定：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。”由此可见，我国技术侦查之审批，仍主要以内部批准为主，并未有外部监督机构对实施技术侦查的实体性要件与程序性要件进行审查，进而无法对实施技术侦查措施的机关的权力进行平衡与制约。故此，就干预个人信息自决权的技术侦查措施而言，有必要制定执行主体以外的外部机关审批程序来保障当事人的信息自决权。

2.限制与负担：调查通知与信息告知

信息自决权受保护的前提之一，便是使个人信息被处理的知情权得到充分实现。为保障当事人的信息知情权，侦查机关应当负有通知义务，就即将进行的个人信息调查之手段、方法、范围、时间等，侦查机关应当通知相关人。例外情况下，如果为惩罚犯罪之需要，避免阻碍对刑事犯罪的预防、侦查、调查、追诉、或刑罚的执行，从而保护公共安全、国家安全以及他人之权利及自由，依据法律明文规定，在符合必要性及比例性原则的要求、保护相关个人正当利益的前提下，可在当事人不知情的情况下进行干预其信息自决权的行为。

即便如此，在此过程中亦应充分保障信息权利人的信息自决权，例如，应当赋予其嗣后能够以其可理解的方式查询相关信息处理过程的权利，且只有在例外情况下才能对该权利进行限制。换言之，嗣后向当事人提供信息，应当以其可以理解的方式为之，而且不限于信息权利人对信息内容的知情权，还必须包括权利人能够借以检查信息处理是否合法，并由此决定是否行使其权利的所有必要信息与信息措施(MMR 2006，217)。除非侦查机关根据法律规定认为，出于刑事追诉的需要，有必要对该项信息处理查询权利再进行限制。

对此，“欧盟指令2016/680”(Directive(EU)2016/680)的相关规定较为全面。该指令是为了保护刑事追诉与刑罚执行中的个人数据，旨在规范主管机关以预防、调查、侦查及追诉刑事犯罪或刑罚执行为目的的个人数据处理行为，保护自然人的权利，并保障此类数据在一定条件下的自由流通(1)参见“欧盟指令2016/680”的标题《关于主管机关以预防、调查、侦查及追诉刑事犯罪或刑罚执行为目的的个人数据处理行为对自然人权利之保护，保障此类数据的自由流通，以及废除理事会框架决定 2008/977/JHA》。。该指令第12条有关“信息主体为行使其权利的沟通与途径”第1款规定，应当以简明、透明、易懂且方便取得的格式，向信息权利人提供对其所进行的信息处理数据。该数据得以包括电子格式在内的任一适当形式被提供，原则上应当以与权利人所请求相一致的形式无偿提供，除非权利人的请求明显无理由、过度，或过于重复。第13条有关“可供使用或提供给信息主体的数据”第1款则规定了信息权利人至少应获得的数据包括：信息处理者的身份及联系方式；此次信息处理的目的；向监管机关提起申诉的权利及该监管机关的联系方式；向处理者请求使用、更正或删除、限制处理与权利人相关个人信息的权利。并且该条第2款规定，在特定情况下还应另外给予信息权利人以下数据：信息处理的法律依据；个人信息将被储存的期间，如果无法告知期间的，则应告知确定该期间所采用之标准；其他必要信息。

3.拘束与制裁：程序性制裁

在需要采取监听等技术侦查措施的案件中，例如，我国毒品犯罪的侦查，通常需要满足特定严重危害社会的犯罪类型等实体性要求以及立案等程序性要求，由此获得的证据才具有证据能力而被法院采纳为定案根据。但是在司法实践中，当满足法定犯罪类型的情况下，有时立案等程序性要件并非是监听的必要程序性前提。这是一种典型的重实体、轻程序思想的体现。被追诉人所享有的程序性利益通常是为保障其个人权利，当前者没有得到实质性的实现时，个人权利也难以得到有效的保障，由此个体所应享有的人格尊严也不可能通过程序性保障而被尊重。

前述两则司法案例均是在立案之前即对公民采取监听这一侦查措施，根据《刑事诉讼法》第150条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定，在立案后，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以对特定严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施。由此采取技术侦查的前提包括：立案之后、法律规定的犯罪类型、侦查犯罪需要、严格的批准手续。梁某案法院以违反“立案之后”这一程序性规定而排除采取相应技术侦查手段所获得的证据；胡某案法院则认为，即使是立案之前采取的技术侦查，但是基于“重大毒品犯罪嫌疑”“技术侦查措施获批准”“未侵犯隐私权”等理由，相应技术侦查所获得的证据符合法定程序规定，可作为定案依据之一。严格意义上来说，在立案之前进行技术侦查，既已违反法律规定，应属于非法证据。前述矛盾的司法判例体现了法院在追求发现实体真实、惩罚犯罪与保障被追诉人权利之间的摇摆。

侦查机关违反法定程序性要件所获得的证据，若仍在司法实践中被法院采纳为定案的证据，则法治国家所要求的规范明确性、侦查合法性等各项原则都将被架空。因而，有必要对违反程序性规定干预个人信息自决权的措施作出否定评价，即依程序性制裁原理，对该违反法律规定采取监听措施所获得证据的证据能力作出否定评价，法院不得采纳其作为定案的根据。这样不仅保障了被追诉人信息自决权及其所内含的人格尊严权，而且对侦查机关的违法干预行为进行程序性制裁，对其之后开展涉及个人信息自决权之侦查活动具有纪律性的约束功能。由此，通过在先的程序性规定与在后的程序性制裁，司法的有效运作及由此而生的公信力才能够得到充分保障。

五、结语

信息自决权是指个人有权依其自由之意志作出决定，于何时、在何种范围内公开其非匿名形式的个人数据。信息自决权是一项基于一般人格权发展而来的权利类型，旨在保护个人处理其信息的意志自由。信息自决权保护的是存储于设备中的那些数据，与通信秘密权保护那些传递过程中的信息不同。我国刑事司法领域未明确规定对个人信息自决权的保护，不仅个人信息权利有受非法干预的风险，而且司法实践也因此对侵犯该权利所获得的证据的证据能力意见不一，从而产生互相矛盾的裁判。诚然，我国民事领域已确认独立于隐私权之外的个人信息权利，刑事实体法也规定了侵犯个人信息权利的罪名，并将可以识别出特定个人的信息纳入保护的范围，但是刑法罪名只能对国家司法机关的相关行为进行事后的追诉。此二者并不足以充分指导办案机关进行与个人信息有关的侦查活动。

当以保护公共利益为目的，出于追诉犯罪之需要对信息自决权进行干预时，应当遵循合法性、比例性、最后手段性与安全性原则，并充分落实严格的外部审批程序、通知义务之履行、信息权利人查询权利之实现、针对违法干预的程序性制裁等程序性保障措施。但是，我国刑事诉讼法规仅仅规定了一些有关个人信息的保密与保护义务。因此，应当尽快完善对干预个人信息自决权的具体规定，即侦查机关干预个人信息自决权的前提要件、干预过程中的程序性保障义务，以及其违法干预后的法律责任。这也是法治国家规范明确性原则的应有之义。