关联行为在行政诉讼中的性质定位及审查

翟 翌 李慧玲

[提要]关联行为在行政诉讼中的性质定位影响行政判决的实效性和行政纠纷解决的彻底性。立法对此尚无明确规定，实践中主要有“尊重型”“另案处理型”“证据附属问题型”和“一并审查型”等做法。将关联行为视为证据并进行证据审查忽视了行政诉讼的特殊性，它本身的不确定性又将可能使关联行政主体逃避司法审查，造成当事人权利保护漏洞，不值得提倡。对关联行为进行行政行为的合法性审查更符合权利保障的基本观念。从行政行为合法性审查和证据审查关系来看，将关联行为视为行政行为并进行行政行为的合法性审查可涵盖证据的审查。从行政判决形式来看，将关联行为视为证据并进行审查时，相关的判决方式较为局限，一般仅为撤销判决，从而作用亦较有限；而将关联行为视为行政行为并进行行政行为的合法性审查，则可适用各种类型的行政判决形式，更有利于行政纠纷的实质解决及行政行为合法性的维护。故应将关联行为定性为行政行为并对其进行行政行为的合法性审查及丰富相关审查技术。

随着行政活动的复杂化、专业化，愈来愈多的行政任务需要经过多个行政主体合作完成，行政行为的违法性继承成为法院在行政诉讼中不可避免涉及到的问题，也是近年来理论界关注的热点话题，它主要探讨的内容是在行政审判中能否以关联行为违法为由主张被诉行政行为违法。关联行为是指如果行政案件本身的判决客观上取决于另一个行政行为的合法性，而该行为只是被诉行为的前提和基础，却不是诉讼标的。最高人民法院公布的130个行政类公报案例中，就有6个涉及关联行为，占比约4.6%，在颁布的25个行政指导案例中，就有1个涉及关联行为，关联行为已经是行政审判中不容忽视的问题。①十九届四中全会提出依法治国，构建职责明确、依法行政的政府治理体系，推进国家治理能力和治理体系现代化。②新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)也增加了行政判决方式种类，力求解决行政案件审理难问题。如何确定关联行为在行政审判中的定位影响着行政判决形式的实效性和行政纠纷解决的彻底性，是依法治国、检验行政法治实现程度的重要窗口。然而，实践中关联行为司法审查没有形成统一标准，回避审查成为常态，引发“案结事不了”和“连环诉讼”的大量发生。其中原因除了立法规则供给的不足之外，还有学界对关联行为在行政审判中的性质定位模糊，割裂不同定位之间的内在关联，忽视其对行政判决形式的影响。在依法行政、推进国家治理能力、治理体系现代化背景下，关联行为在行政诉讼中应如何进行性质定位及审查是值得研究的重要问题。

一、关联行为在行政诉讼中性质定位的模糊性

在行政审判实践中，关联行为的性质定位并不明确，概括而言主要有以下处理方式：

一是将关联行为视为证据并遵循证据规则进行审查。该观点认为法院只需审查被诉行为是否清楚地认定事实、是否适用了正确的法律以及是否遵循法律规定的程序或者正当程序，不能将审理范围扩大到关联行为。在涉及关联行为的行政案件中，关联行为是被诉行为的前提和基础，也是它的程序依据、法律适用依据、事实依据，因此只需要按照行政诉讼法规定的举证责任规则进行证据审查。[1](P.72-84)非为诉讼标的之关联行为对司法机关具有证据效力。[2]例如，在文自君与株洲市自然资源和规划局行政规划案中，法院认为只要关联行为不存在重大明显违法，即可作为认定被诉行为合法的证据。③证据论者主张对关联行为进行证据审查主要基于2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)的实定法依据，且能规避行政行为的合法性审查面临的种种质疑：如允许法院无条件地对所有与被诉行为相关的行政行为进行审查意味着它所建立的法律秩序无法安定，使起诉期间制度形同虚设，造成滥诉等。

二是关联行为性质模糊下司法实践中的处理方式。在司法实践中，具体呈现出以下三种不同的做法：第一种高度尊重关联行为，即法院认为关联行为是合法且有效而应予以高度尊重的，除非它被特定机关依法撤销，例如张某某诉奉化市人民政府等房屋拆迁行政裁决案，法院认为关联行为之土地征收只要没有经过特定机关按照法定程序撤销，就应当作为一个已经确定的事实予以接受。⑤第二种做法是法院以不属于行政诉讼受案范围、行政诉讼中止条款等为由，要求当事人另案处理，如李某某与长沙市国土资源局岳麓分局等限期腾地决定纠纷上诉案，法院认为关联行为之审批单不属于法院审查范围，应另寻其他合法途径救济。⑥第三种做法一并审查关联行为的合法性，例如安某某与六盘水市钟山区人民政府房屋征收决定案，法院认为在审查被诉征收决定时，必须一并审查关联行为之安置补偿方案。⑦可见，理论界未明确关联行为的性质定位，司法实践对此处理方式也是模糊的，甚至回避对关联行为的处理。

不同阶段的相关规范及司法实践对关联行为的立场不同，总体上经历了以下三个阶段。

第一阶段：中止等待另案处理结果。该阶段对关联行为的处理比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第136条第5项规定，中止等待另一个的案件处理结果。这就是延续至今的《行政诉讼法》司法解释第87条的由来。尽管行政诉讼具有自身特殊性，并已经从民事诉讼中分离出来，但在涉及关联行为的案件时，《行政诉讼法》及其司法解释的规定仍未脱离《民事诉讼法》规定的窠臼，原原本本地承继了民事诉讼的做法。

第二阶段：视为证据并赋予优势证据效力。该阶段适用《行政诉讼证据规定》第63条，即将行政主体作出的关联行为视为证据，较之一般书证，具有优势证据效力。之所以这样规定是基于关联行为由具有公权力的行政主体依据法律规范和法定程序和形式作出，相对规范和客观。

第三阶段：未明确性质下关联行为的连带审查。该阶段适用最高法2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条，对作为行政许可行为基础的其他行政决定或文书以“重大明显违法”为标准进行合法性审查。其中，文书可能是一种证据，也可以是行政机关做出的某种行为，因此该规定并没有明确将关联行为作为行政行为来看待，对于“重大明显违法”之外的其他程度的违法也未明确处理方式。

无论是关联行为在法律规范中的定位，还是理论界和实务界对关联行为的不同理解和实践，都反映了关联行为在行政诉讼中定位的模糊性。问题的实质可归纳为：应视之为证据并予以证据审查？关联行为在行政审判中应如何进行性质定位？

二、关联行为证据定位之批判

有学者从正、反两方面证成关联行为应视为证据并依证据审查方式审查：一方面，就正面证成理由而言，关联行为是被诉行为的事实部分与构成环节，发挥着证据的功能；当事人对关联行为合法与否的争议性质上是对证据证明力的质疑；证据审查可以避免行政公定力理论和受案范围的限制。另一方面，就反面证伪理由而言，法院附属管辖或者合并审查缺乏依据；关联行为作出机关非为诉讼被告，无法参加庭审进行言辞对抗，违反了程序公正，抵触行政行为公定力，容易造成滥诉等。[3]

我们认为，以上观点难以成立。

首先，正面证成理由值得商榷：第一，事实构成环节意味着法律规范事先已将关联行为规定为是被诉行为的事实要件，其是否符合法定构成要件，是法院审查被诉行为合法性内容之一，在该事实要件关系下，关联行为就不仅仅是证明的功能和作用，而是法院判断被诉行为合法性必须事先予以分析和评价的行为。第二，当事人对关联行为合法性的质疑，不一定是证据证明力问题，关联行为能证明案件事实，同时也是行政权力行使的过程，它规定了行政相对人的权利和义务，根本上而言是一种行政行为行政相对人在行政审判中对关联行为的质疑，并非必然是对关联行为证明力的质疑，例如在房屋拆迁行政案件中，行政相对人在败诉后，可能会针对关联行为再次提起诉讼，诉讼的提起需要当事人主观上认为受到行政行为不法侵害，客观上有明确的事实理由和诉讼请求，仅质疑证据的证明力显然不具有诉的利益，不能提起诉讼。因此，行政相对人对关联行为的质疑并不是对其证据证明力的质疑，而是对其合法性的质疑。第三，关联行为的定位取决于行政权与司法权的制约与均衡，因为行政行为合法性审查会受到行政公定力理论和受案范围的阻碍，就转而将其定位为证据，无异于因噎废食，一方面，行政公定力从实体公定力向程序公定力转变后，关联行为就成为与行政公定力价值无涉的问题；另一方面，虽然被诉行为应属于行政诉讼受案范围，但法院对行政行为的审查以行政诉讼法规定的审理事项为准，与受案范围并非一一对应。[4]

其次，反面辩驳理由值得商榷：第一，行政诉讼的目的是解决纠纷，《行政诉讼法》第1条即明确解决纠纷的诉讼目的，法院可以此为实定法依据一并审查关联行为的行政行为合法性。第二，与传统行政法学研究范式着重于关注行政机关和行政相对人双方关系不同，现代行政过程论不仅关注行政主体、行政相对人，也关注第三人或其他有利害关系的主体，注重对多方法律关系的全面、动态考虑。关联行政主体不是被告，但其作出的行政行为是基础和前提，影响着被诉行为的合法性判断，是“同案件处理结果有利害关系”的第三方法律关系主体，作为被告型第三人，可以被通知参加诉讼，因而不存在关联行政主体无法参与诉讼而导致程序不公正问题。第三，行政公定力是行政行为被认为合法且有效而应予以尊重的推定效力，但是这种推定合法的效力并不意味着行政行为事实上合法，在实体公定力向程序公定力转变的过程中，行政公定力只是意味着在程序上某个特定主体可以排除行政行为效果，事实上，对关联行为进行合法性审查的目的仅在于判断被诉行为合法性，并非撤销该关联行为。第四，架空起诉期间制度、造成滥诉的否定理由无以为据，对于关联行为是否涉及到架空起诉期限的问题，应当考虑以下情况：第一种是作为后续行政行为的不成熟的环节，因为还不是独立行政行为，故不涉及；第二种是连续性的行为，因为仅是行为方式对外表现出处于连续性和持续性状态，故而也没有问题；第三种是确实违法的单独的行政行为。基于违法行政决定已经形成的法律关系的稳定性以及由此所产生的合理预期，违法行政决定的撤销应当在法定期限内进行。[5]但是，《行政诉讼法》第5、6条规定人民法院审查行政行为的合法性，并以事实为依据，以法律的规定为标准。在其他行政行为诉讼中审查关联行为的合法性是基于权利救济的行政诉讼目的需要，在这种情况下，关联行为并非诉讼标的，故而不应视作架空起诉期间制度的规定。

证据审查是立法规定不完备的情况下，向事实问题的转化，不失为一种有效规避行政行为公定力的理论之技术，却忽视了行政诉讼的特殊性，无法解释国内外行政诉讼相关实践，具有一定局限性：

一是忽视行政诉讼的特殊性。与民事诉讼相比，行政诉讼从最初的诉讼目的和功能到最终的判决形式等方面，均具有自身的特殊性。其中，最主要的特点在于，行政诉讼不仅是解决纠纷﹑保障公民权利的制度，也具有监督行政机关依法行政的性质，这也是行政诉讼从民事诉讼中独立出来的主要原因。在行政审判中，之所以将非为诉讼标的的关联行为纳入审理范围，是因为关联行为与被诉行为存在既相互连续又相互区别的关系，前者是被诉行为的前提和基础，后者合法性的判断客观上依赖于对前者行政行为合法性的分析结果。将关联行为进行证据审查并不能满足这一客观需要，也难以实现监督行政的目的，忽视了行政诉讼的特殊性质。

二是证据审查本身的不确定性。关联行为证据审查本身就存在局限，这在于它的不确定性：首先，是否审查具有不确定性。证据具有可替代性，关联行为(作为证据)可能会被预先排除出审查。再次，审查结果的不确定性。证据经审查后如果不具有关联性、真实性、合法性的，关联行为的证据效力遭致否定，不能作为定案依据。申言之，证据审查后并非一定会作出合法性判断。最后，效果的不确定性。证据审查仅针对关联行为来源、法定程序、形式的审查，它是否能够解决法律适用和超越职权等仍是一个问题，这势必造成权利保护的漏洞。

三是无法解释域内外行政诉讼相关实践。域外国家或地区为实现当事人权利救济目的，往往对关联行为进行行政行为合法性审查。例如在日本东京都建筑安全条例案中，最高法院在建筑确认诉讼中就审查了前阶段安全认定行为的行政行为合法性。⑧又如美国法院可在针对违法重新入境的诉讼中审查事先的驱逐命令的行政行为合法性，对于违法的驱逐命令可以要求移民局采取措施纠正瑕疵。[6]显然，将关联行为视为证据并进行证据审查无法解释域外上述行政诉讼实践。同样地，也没有为我国实践提供理论支撑。例如最高人民法院在指导案例第88号张某某案中，以先行行为的明显不当认定后续行为的明显不当⑨。又如最高人民法院再审的郴州饭垄堆公司案，一审、二审以及再审法院均对关联行为进行了合法性审查。作为审级顶层的最高法院的这些实践具有一定的规则创设和探索意义，都是对关联行为进行行政行为合法性之审查，而对关联行为的证据审查显然无法在理论上对其提供理论依据和明确相关规则。

三、将关联行为视为行政行为并进行合法性审查之法理阐释

如前所述，将关联行为定位为证据并依证据规则进行相关审查不妥，我们认为：应将关联行为定位为行政行为并进行合法性审查。

(一)对关联行为视为行政行为及进行合法性审查更符合权利保障的基本观念

在法国，相关问题称为附属问题中的先决问题：即如果一个案件本身的判决取决于一个非为诉讼主要标的的另外一个问题，且该问题发生在同一法院内部(都发生在行政法院，或者都发生在普通法院)，则按照“案件本身的法官也是案件例外的法官”原则，由对诉讼主要标的有管辖权的法院合并解决，从而确保案件的统一性和完整性。[7](P.462-463)行政诉讼的肇始源于客观诉讼，立法目之层次性及内在逻辑﹑行政诉讼性质之特殊性质﹑行政诉讼法律关系之特殊的构造及审理对象均表明中国的行政诉讼总体上应是客观法秩序模式。[8]这并不是说行政诉讼可以忽视公民权利，客观法秩序中包含有主观性，其最终目的在于保障公民权利。

从相关行政裁判文书来看，关联行为进入行政审判的原因主要是公民无法在先前阶段获得对关联行为的救济，因而选择在后续行为诉讼中质疑关联行为的合法性，例如关联行为不属于受案范围﹑超过起诉期限﹑关联行为在先前阶段对相对人的利益影响不明显，以及从相对人视角来看该关联行为与被诉行为是一体的等等。从这个角度来说，将关联行为视为行政行为并进行相关的合法性的审查，既维护了客观的法秩序，更实现了对公民主观公权利的保障，符合权利保障的基本理念。

(二)将关联行为视为行政行为及审查可涵盖证据审查

行政行为合法性审查主要是从行政行为作出的主体、所依据的事实和法律、程序和形式、行政行为的内容等方面判断其是否主体适格、事实有据、遵循法定程序或正当程序以及最终处理结果是否合理适当[9]。比如在作为行政法母国的法国，行政决定违法的事由已经由最初的行政主体无权限、形式和程序的违法，逐渐发展到权力滥用和违反法律(行政决定内容及其根据违反法律)。[10](P.802-820)在德国，行政行为合法性的三大要求是行为适法性、形式合法性和实体合法性，包括管辖权合法性、程序和形式合法性、符合现行法律和法律原则等要素。[11](P.229-240)英国行政行为合法性的标准已经由最初的越权原则变迁为司法者所解析的其所欲的含义(包括但不限于超越职权)，比如不符合正当程序、不具合理性(irrationality)或者违反了比例原则。美国法院可以撤销专横或反复或滥用裁量权、无权或越权、未遵循法定程序、没有实质性证据以及缺乏事实根据的行政行为。[12](P.672-674)按照新修订的《行政诉讼法》第70条规定，中国主要从主要证据的充分性、适用法律法规的正确性、是否违反法定程序，以及是否存在明显不当、超越职权、滥用职权等方面来判断行政行为的合法性。由此可见，行政行为合法性审查的内容大体上涵盖行政主体权限、程序、形式、行政决定内容等方面。

如果将关联行为视为证据并进行审查，法院将主要从合法性、真实性和关联性审查它。由于关联行为作为代表公权力的行政主体按照法定的依据、形式和程序作出，其客观性、真实性不言自明，因此法院实际上侧重点往往在于其关联性和合法性。具体而言：一、证据的关联性审查，不同行政行为作为证据，在之后的行政诉讼中，其证明功能不同，何以判断具体行政行为是否与待证事实相关联是法院首先要解决的问题，主要从关联行为是不是被诉行为的前提条件、关联行为与待证的被诉行为合法性有没有逻辑因果关系等方面予以审查。二、证据的合法性审查，证据合法性的具体表现形式体现为证据取得主体和程序是合法的，证据符合法定的形式，故法院也从上述方面着手审查：证据获取主体是否不具有主体资格，比如委托不具备资质的第三方制作；证据是不是符合法律规定的形式；证据的取得是否符合法律规定的程序，是否存在违反法律规定的情形，比如先裁决、后取证。

由此可见，将关联行为视为行政行为并进行行政行为的合法性审查与证据审查并非毫不相干，而是存在包含与被包含的关系，关联行为证据审查在功能和内容上均从属于其行政行为合法性审查。一方面，关联行为在行政行为意义上的合法性审查在功能上可以实现解决纠纷﹑监督行政和保障公民合法权益的目的，而关联行为证据审查只能说是在形式上解决了纠纷，不能兼及其他两个目的，因此从功能上看前者囊括后者。另一方面，关联行为合法性审查在内容上可包含证据审查。首先，行政行为合法性审查中主体适格性的审查与关联行为主体的合法性有关，至于事实根据充分性的审查，则涉及到关联行为的内容能不能达到证明被诉行为的目的。其次，行政行为合法性之程序和形式合法性审查(是否违反法定程序和正当程序、是否符合形式)，与证据的获取不应违反法律规定的形式和法定程序的要求是一致的。最后，关联行为合法性审查的结论亦是对关联行为的证据效力予以确认的一个过程，是对关联行为之证据证明力的确认。因此，从行政行为合法性审查与证据审查的功能以及内容关系来看，将关联行为视为行政行为并进行行政行为的合法性审查可涵盖证据审查，应将行政审判中的关联行为定位为行政行为并进行行政行为意义上的合法性审查。

(三)将关联行为视为行政行为并审查可适用丰富的判决方式，更好的解决行政争议

传统大陆法系以“诉讼类型”对行政诉讼分类研究，这在中国主要体现为判决形式上的差异。而关联行为在后续行政行为诉讼中的定位不同，对行政判决形式的影响也有所区别。新修订的《行政诉讼法》增加了行政判决的种类，丰富了行政判决形式，根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，行政行为相关的行政判决方式包括：对行政行为合法的，法院可以判决驳回诉讼请求；对行政行为违法的，法院根据具体违法情形适用于不同行政判决形式，比如对符合《行政诉讼法》第70条六种情形之一的，适用撤销判决(撤销会造成重大损害或不具可撤销之内容的，以确认违法判决替代)；对被告不履行法定职责或者不履行金钱、财物等给付义务的，可以分别适用履行判决和给付判决；对行政行为具有重大明显违法情形的，如行政主体无行政主体之资格或无法定之依据等，可适用确认无效判决；对于行政处罚明显不当或对其他行为涉及的款额认定有误的，可适用变更判决等。

与之形成反差的是，从判决形式来看，与关联行为证据审查相对应的行政判决形式主要是撤销判决(或少数情况下依据《行政诉讼法》74条的作为其替代补充的确认违法判决)，判决方式较为局限，从而作用亦有限。根据《行政诉讼法》第70条，被诉行政行为会因主要证据不足而被撤销。较之证据审查有且只有适用于撤销判决，将关联行为视为行政行为进行行政行为的合法性的审查可适用各种类型的行政判决方式。将关联行为视为行政行为违法时的情形可能是《行政诉讼法》第70条六种情况，也可能是“被告不履行法定职责”“被告不履行金钱、财物等给付义务”，还可能是实施主体没有行政主体之资格或无法定依据，或者属于行政处罚明显不当以及行政行为对款额认定错误的。与之相应，在行政行为违法性继承的逻辑上，被诉行为会承继关联行为的违法理由而被做出相应判决，因而可能适用于撤销判决、给付判决、履行判决、确认无效判决、变更判决等行政判决。这在最高法院发布的第88号指导案例张道文案⑨中得以体现。因此，在对关联行为进行行政行为合法性审查的情况下，法院可灵活适用驳回诉讼请求、变更判决、撤销判决等所有行政判决形式，而不仅仅局限于适用撤销判决(或少数情况下依据《行政诉讼法》74条的作为其替代补充的确认违法判决)，这具有丰富行政判决种类的优越性。

可见，从行政判决形式来看，在行政审判中，相较于将关联行为视为证据仅能适用撤销判决(或少数情况下依据《行政诉讼法》74条的作为其替代补充的确认判决方式)的局限判决方式而言，将关联行为当作行政行为并予以合法性的审查，法院可以对被诉行为适用各种类型的行政判决形式，契合行政诉讼法增加行政判决形式种类的目的。

四、结语：将关联行为定位为行政行为及审查对行政行为合法性的价值

行政行为的合法性是行政法的核心问题。在行政审判中，关联行为的定位对行政行为的违法性继承等问题的解决有重要价值，将关联行为视为证据并进行证据审查不仅无助于实质性解决行政纠纷，而且使得行政权力运行于法治轨道之外。将关联行为定位为行政行为并进行合法性审查可适用各种类型的行政判决形式，具有丰富行政判决形式的政策功能，其意义可最终归结为更完满的监督和实现行政行为之合法性：

一方面，便于区分承继违法与固有瑕疵，明确责任划分。对关联行为的不同定位所产生的法律后果是不同的：在将关联行为视为行政行为并予以合法性审查的情况下，如果关联行为是违法的，被诉行为承继关联行为违法性，也会存在违法性瑕疵，与此相应，各行为主体承担与其行政行为违法相对应的不利法律后果；而在将关联行为视为证据并进行证据审查的情况下，如果关联行为违法的，被诉行为因证据不足违法，是该行政行为的内在缺陷，即便关联行为违法，由于证据审查范围和射程的局限，全部不利法律后果仅由被诉行政机关承担，而一般不去追究关联行为行政主体的责任。因此，对关联行为的合法性审查更有利于明确法律责任的划分。

另一方面，有助于切实监督关联行为中行政权力行使的过程，推动行政法治的进程。传统行政法学认为应通过审查作为基本单元的行政行为的合法性来控制行政权的行使。因此，法院只需按照事实是否清楚、证据是否充足、法律依据是否正确、程序是否得当以及是否具有超越职权和明显不当情形等方面来判断单个行政行为之合法性，非诉讼标的的其他行政行为亦须对应到上述诸多审查项下。而证据审查是传统司法审查方式的必然结果，在证据规则下，证据审查虽然可以判断关联行为的主体、权限、程序是否合法，但不能解决越权和权力滥用的问题。将关联行为视为行政行为并进行相关合法性审查，不仅使行政主体权限、程序和事实根据的合法性问题迎刃而解，能解决证据审查所无法解决的适用法律、职权逾越和滥用问题，在合作行政的现代行政法趋势下，还可对与被诉行为相关行为的行为过程进行审查，有利于监督行政权力行使过程合法性目的之实现，更好地推动行政法治进程。

注释：

①数据源于北大法宝，检索“司法案例”“行政”“最高人民法院公报案例”“最高人民法院指导性案例”，检索日期截止至2019年10月6日。

②参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》

③湖南省株洲市中级人民法院二审行政判决书，(2019)湘02行终263号。

④河北省石家庄市中级人民法院二审行政判决书，(2007)石行终字第00206号。

⑤浙江省宁波市中级人民法院二审行政判决书，(2009)浙甬行终字第75号。

⑥湖南省长沙市中级人民法院二审行政判决书，(2017)湘01行终351号。

⑦贵州省贵阳市中级人民法院一审行政判决书，(2016)黔01行初678号。

⑧日本最高法院2009年12月17日判决，最高裁判所民事判例集63卷10号2631页。

⑨参见最高人民法院指导案例第88号。