中国古代“恤幼”思想的刑法体现及其当代启示——以刑事责任年龄的设置为视角

张益刚

近年来，不满十四周岁未成年人恶性犯罪案件频发，使刑事责任年龄问题备受关注。对未成年人予以宽宥并不是近现代的刑法产物，而是古已有之。事实上，刑事责任年龄制度在我国古代刑法中具有极为悠长的历史，是我国古代“恤幼”重要法律思想的集中体现。早在西周时期，“恤幼”思想就已融入刑事责任年龄制度，并得到后世历代刑事立法的承继与发展。我国古代刑事责任年龄制度对“恤幼”思想的吸收，其成因何在，又对我国当前刑事责任年龄的调整有何镜鉴意义，本文试作探讨，以求教于学界同仁。

一、“恤幼”思想在中国古代刑事责任年龄中的体现

“恤”有忧虑、怜悯、救济之意。①参见《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2008年，第1539页。在刑事责任的追究方面，中国古代立法者很早就注意到未成年人的特殊性并为其设置了众多宽宥措施。其中，刑事责任年龄的设置是“恤幼”思想的典型展现。

（一）先秦时期

我国关于刑事责任年龄的规定可上溯至西周时期。赦免幼弱之人的刑事责任在《周礼》中的“三赦之法”中位于首位：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”②《周礼•秋官•司刺》。《礼记》更明确记载道：“人生十年曰幼……八十、九十曰耄，七年曰悼，悼与耄虽有罪，不加刑焉。”③《礼记•曲礼上》。该规定意味着，彼时7周岁以下是完全无刑事责任年龄。在春秋战国时期，魏国李悝制定的《法经》中有“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减”的规定。④《法经•具法》。即对不满15周岁的未成年犯罪者，视犯罪严重程度的不同给予相应的刑事责任减轻处遇。《周礼》《礼记》与《法经》中关于刑事责任年龄的规定充分体现了我国“恤幼”思想的源远流长。这充分说明，对未成年人予以宽宥是中华民族良好的法律文化传统。

（二）秦汉时期

严刑峻法是秦朝留给后人的主要印象，似乎也是其二世而亡的重要肇因。但在刑事责任的追究方面，秦律仍有一定的“恤幼”规定。《云梦秦简》中的《法律答问》载道：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”①《云梦睡虎地秦简》。与其他朝代以年龄作为刑事责任能力的根据不同，秦律主要以身高作为刑事责任能力的判准，其科学性虽值得商榷，但对未成年人的体恤可见一斑。②事实上，秦朝以身高作为刑事责任能力的判断根据与其他朝代并无本质差异。正所谓“七尺谓年二十、六尺谓年十五。”（《周礼•地官•乡大夫》贾公彦疏），有学者据此指出，由于缺乏户籍登记制度，所以身高成为秦朝年龄判断的主要依据。因此，在刑事责任能力的判断上，身高与年龄实际上是一种“表里关系”。参见殷啸虎：《古代法律对未成年人刑事责任年龄规定的演进与特点》，载《法治日报》2020年10月21日，第10版。

汉代确立了儒家思想的正统地位，儒家“矜老恤幼”的理念在刑事立法中自然得到贯彻。“诏民年七十以上，若不满十岁,有罪当刑者,皆完之”③《汉书·惠帝纪》。，“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死”④《汉书·刑法志》。，“及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆不得系。”⑤《汉书·平帝纪》。较之前代，汉代对罪错未成年人的宽宥规定更加丰富细致。例如，十岁以下的儿童，以完刑代替肉刑，不满七岁的儿童杀人或有其它应处以死罪的情形，可向司法机构请求减免死刑，等等。

（三）隋唐时期

唐朝的立法技术与法典编纂水平有了极大提高，《唐律疏议》对刑事责任年龄进行了十分细致、具体的制度安排。《名例律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾（一肢残废等），犯流罪以下，收赎；八十以上、十岁以下及笃疾（二肢残废，双目失明等），犯（谋）反、（谋大）逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论；九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”⑥《唐律疏议》。

鉴此，唐律将刑事责任年龄设置为三段：7岁以下为完全无刑事责任时期；10岁以下的未成年人犯谋反、谋大逆等死罪，可报请皇帝减轻处罚，犯盗窃罪与故意伤害罪可通过收赎方式免除刑罚，对这些罪名之外的犯罪不承担刑事责任；15岁以下的未成年人犯流罪以下的罪名，可通过收赎方式免除刑罚。

（四）宋元明清时期

由于唐律中刑事责任年龄制度已较为完备，宋代及之后的朝代基本沿袭了唐律中刑事责任年龄“三段论”的设置方式。例如，《宋刑统》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者上请，盗及伤人者亦收赎，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪不加刑。”⑦《宋刑统·名律例》。又如，《大明律》规定：“凡年七十以上，十五以下，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下，反逆杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”⑧《大明律·名例律》。

《大清新刑律》是清朝最后一部刑法典，亦是中国第一部近现代意义上的新式刑法典，虽未正式实施，但仍对我国刑法的发展具有重要参考价值。《大清新刑律》第十二条规定“未满十二岁人之行为不为罪，但因其情节，得施以感化教育”，其第五十条规定：“未满十六周岁或满八十周岁的人犯罪，得减本刑一等或二等。”⑨高汉成：《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》，社会科学文献出版社2015年版，第159页。

二、“恤幼”思想融入中国古代刑事责任年龄的成因

“恤幼”思想对我国古代刑事责任年龄的设置产生了深远影响，使该制度自西周以降，在我国古代刑法中从未缺席，且不断迭代优化，其成因颇值深思。根据我国古代治国理政方式与社会思想状况，本文认为，“德主刑辅”的国家治理模式、传统慎刑观与“性善论”思想是“恤幼”思想融入我国古代刑事责任年龄设置的主要成因。

（一）由“德主刑辅”的国家治理模式所决定

长久以来，“德主刑辅”被视为中华法系的主要特征。①参见李德嘉：《“德主刑辅”说的学说史考察》，载《政法论丛》2018年第2期。事实上，“德主刑辅”更是一种重要的治世主张，其滥觞于西周时期，确立于西汉武帝年间，而后一直传承至清朝，是我国古代国家治理的主要模式。西周初建，以周公为代表的统治阶层在总结夏商灭亡教训的基础上，提出了“明德慎罚”思想②《 尚书·康诰》。，确立了“德惟善政，政在养民”③《 尚书·虞书·大禹谟》。的以德政、教化为先的治国道路，成为“德主刑辅”的重要思想渊源。

春秋战国是我国古代社会剧烈变革、思想激荡之时期。儒家先贤积极宣扬德治思想，反对以刑杀为要的治国方式。孔子认为：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”④《 论语·为政第二》。亦即，以严刑峻法为恫吓，民众可能出于恐惧而不作恶，但无法根除为恶之心，而以道德礼教治理社会，民众才能真正安分守己。孔子还论述了德政与刑政的关系：“圣人之治化也，必刑政相参焉，太上以德教民，而以礼齐之。其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也。”⑤《 孔子家语·刑政》。可见，在孔子看来，以德化民才是社会治理的首选方式，政令与刑罚确有存在必要，但只是德政的辅助手段，这进一步推动了“德主刑辅”思想的形成。

西汉建立之初，贾谊提出“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于己然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也……然而曰礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知也。”⑥《 治安策》。贾谊认为，礼的作用在于犯罪预防，而法的作用在于惩罚犯罪。因此，礼的作用往往被忽视，然而，只有礼可以令民众自觉远离罪恶，将犯罪消弭于无形。汉武帝年间，董仲舒在总结前朝治国教训与前贤政治思想的基础上，正式提出了“德刑兼用、德主刑辅”的主体治国方案。⑦参见韩星、单长城：《礼法合治、德主刑辅、王霸结合——汉代国家治理模式的确立及其现实意义》，载《孔子研究》2019年第6期。董仲舒认为，“刑者，德之辅；阴者阳之助也”⑧《 春秋繁露·天辨在人第四十六》。；“教，政之本也；狱，政之末也”⑨《 春秋繁露·精华第五》。；“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑，刑主杀而德主生……王者承天意以从事，故任德教而不任刑……夫万民之从利也,如水之走下,不以教化堤防之，不能止也。”⑩《 天人三策》。这是说，王者治国要遵循天道，而阴阳是天道之表征：阳为德，为世间带来生机，阴为刑，为世间带来杀机。因此，王者应首先重视德教作用。追逐私利是普通民众的常见心理，不用教化进行预防是无法制止的。董仲舒并不否认刑罚在国家治理中的重要作用，但仅将其视为德治的补充。在治国理政方式的优先级上，德教为先、刑罚从属，而在施政内容的制定上，应坚持大德小刑、厚德减刑的原则。⑪⑪ 参见韩星、单长城：《礼法合治、德主刑辅、王霸结合——汉代国家治理模式的确立及其现实意义》，载《孔子研究》2019年第6期。

“德主刑辅”的治世主张与我国古代社会发展情况较为契合，有利于封建统治阶层巩固政权、维护社会秩序，因此迅速得到了统治者的赞赏并成为我国古代国家治理的基本模式。从西汉至明清，“德主刑辅”一直是统治者治国理政的基本方略，唐太宗提出“以仁为宗，以刑为助”，明太祖提出“明礼以导民，定律以绳顽”，清圣祖（康熙帝）提出“以德化民，以刑弼教”。①参见戴者春：《“德主刑辅”思想对我国治国方略的启示》，载《云南社会科学》2001年第3期。由于古代国家治理以德政为主，未成年人作为社会特殊群体，理应得到国家的特殊处遇。因此，我国古代刑法为未成年人构建一定的宽宥措施是顺理成章的。在众多刑法制度中，刑事责任年龄的设置显得尤为重要，对没有达到刑事责任年龄的未成年人予以出罪或减刑，不仅可以为国家留存社会发展所迫切需要的人力资源，还可以使受宽宥的罪错未成年人切身感受国家“德政”之存在，实现刑罚的特殊预防目的。

（二）对中国传统的刑法慎刑观之遵循

刑法慎刑观是我国古代重要的刑法理念。它虽是“德主刑辅”治国模式在刑法领域的投射，但亦具有独特的理论品格。如果说“德主刑辅”治国模式是影响我国古代刑事责任年龄设置的深层暗涌，刑法慎刑观则是我国古代刑事责任年龄设置的直接指导思想。

我国古代慎刑思想在上古三代时期已有体现。例如，《舜典》曰：“眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉”，②《尚书·舜典》。《康诰》曰：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”③《尚书·康诰》。这是我国古早时期对故意犯罪与过失犯罪的区分对待之策：故意犯罪不可轻纵，而过失犯罪则可宽宥处理。又如，《大禹谟》曰：“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。”④《尚书·大禹谟》。可见，“疑罪从轻”的慎刑思想在我国萌发极早。

我国古代刑法慎刑观于西周时期初步形成。“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏”。⑤《尚书·康诰》。“乃惟成汤克以尔多方简，代夏作民主。慎厥丽，乃劝。厥民刑，用劝。以至于帝乙，罔不明德慎罚，亦克用劝。要囚殄戮多罪，亦克用劝。”⑥《尚书·多方》。影响了中国古代上千年的“明德慎罚”思想在西周时期正式提出，并得到统治阶层的认可与实践。“明德慎罚”的精神要旨在于指出刑罚在本质上也是一种“恶”，用之不当会使社会情绪积聚、动摇民心，进而威胁到统治秩序。因此，统治者应首先提升自身的道德修养并以德教民，而不是滥用刑罚威慑。“不永念厥辟，不宽绰厥心，乱罚无罪，杀无辜。怨有同，是丛于厥身……周公曰：呜呼！嗣王其监于兹。”⑦《尚书·无逸》。这是周公之语，告诫成王一定要吸收前朝治世的惨痛教训，不可依据自身情绪肆意妄为，对刑罚的使用一定要审慎克制。在刑罚的运用上，西周时期提出了“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要”⑧《尚书·吕刑》。“父子兄弟，罪不相及”⑨《左传·昭公十二年》的理性刑罚观。在审判制度方面，《周礼》将诉讼案件分为刑事案件与非刑事案件，为了预防冤假错案的出现，刑事案件的听审程度原则上采用两审制，重大刑事案件的判罚还需征询群吏与百姓意见，⑩参见程政举：《〈周礼〉所确立的诉讼程序考论》，载《法学》2018年第4期。不仅体现了我国古代的司法民主精神，亦是刑法慎刑思想的制度范例。因此，慎刑思想在西周时期已较为完备，其绝不是一种停留在理念层面的宣喻口号，而是深深嵌入当时的刑事立法与司法体系中，使影响了中国古代上千年的刑法慎刑观完成了初步构建。正是在这种正确的慎刑思想助力下，西周迅速走出了殷商末期的动乱局面，“天下安宁，刑错四十余年不用”①《史记·周本纪》。，铸就了中国历史上最早的盛世“成康之治”。②参见冯卓慧：《中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较》，载《法律科学》2006年第2期。

在西周之后，刑法慎刑观得到了进一步发展与完善，罪错未成年人也得到了更多宽宥，符合年龄条件的未成年人在刑事诉讼审问过程中可以不戴刑具，“八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”，③《汉书·刑法志》。《唐律疏议》《宋刑统》等后世法典也都有类似规定。④参见李勤：《浅析儒家思想对古代未成年人刑事司法制度的影响》，载《北京青年政治学院学报》2011年第2期。古代刑法慎刑观认为，刑罚是一种不得以而为之事，“刑者，政之末节也。先王以禁暴厘乱，不得已而用之”，⑤《旧唐书·刑法志》。以刑罚预防犯罪“刑期于无刑”⑥《尚书·大禹谟》。，以刑罚促成“法不犯故刑不用，刑不用则尧舜之功德”，⑦《春秋繁露·身之养重于义第三十一》。大治之世才是使用刑罚的根本目的。以此观念为据，我们就更容易理解古代刑法对未成年人的宽宥做法。未成年人犯罪通常社会危害性较小，而特殊预防的价值较大，对于极为低幼未成年人适用刑罚显然严重违背慎刑观念。而在不得已情况下对未成年人适用刑罚时，也更应注重刑罚的特殊预防目的，帮助其重新回到人生正道。申言之，在刑法慎刑观的直接影响下，我国古代刑法对未成年人给予诸多宽宥处遇之策，刑事责任年龄制度是其典型载体。

（三）深受以“性善论”为基础的犯罪预防观影响

孔子曰：“性相近也，习相远也”⑧《论语·子路》。，“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴”⑨《论语·尧日》。，“道之以德，齐之以礼，有耻且格。”⑩《论语·为政》。孔子认为，人的固有秉性并不存在本质差异，导致人千差万别的是后天不同的成长环境和教育经历，这是我国古代重要的犯罪预防思想。⑪⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。换言之，社会中并不存在天生犯罪人，罪错未成年人是不良环境的产物，在其精神世界尚未固定之时，应以教育为主、惩罚为辅。孟子是儒家性善论的代表人物，他提出“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也”⑫⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也。”⑬⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。由于人性本善，人的行为不是天生固有而是后天习得的，因此，执政者应该通过教化的方式开展犯罪预防。既然人性本善，犯罪行为的根源何在？孟子提出，“富岁，子弟多赖；凶岁，子弟多暴，非天之降才尔殊也，其所以陷溺其心者然也”⑭⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。，“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”⑮⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。孟子深刻揭示了犯罪与社会环境、经济条件之间的深层关联，即使人性良善，在不良环境的影响与逼仄下，也可能走上犯罪道路。⑯⑪ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第258-259页。⑫ 《孟子·告子上》。⑬ 《孟子·公孙丑上》。⑭《 孟子·告子上》。⑮《 孟子·滕文公上》。⑯ 参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第324-325页。未成年人身心发育尚未成熟，好奇心强、易冲动是其典型特征，在成长过程中容易受到不良家教与社会低劣因素影响，但罪错未成年人的主观恶性显著低于成年人，其矫治难度也相对较低。我国古代立法者显然也敏锐地认识到未成年人犯罪的特点，并有针对性地制定了宽宥政策。一言以蔽之，我国古代国家治理长期推行以德治为主、刑罚为辅的社会治理模式，将道德教化、法制建设与制度建设密切配合，促成了“文景之治”“贞观之治”“康乾盛世”等著名古代繁荣盛世局面，这是我国当前中国特色法治建设不应忽略的。①参见申柳华、李佩霖：《刑法文化对犯罪控制的影响——从四种刑法文化类型进行的分析》，载《河北法学》2007年第8期。

三、“恤幼”思想对当代刑事责任年龄调整的启示

刑事责任年龄是现代刑法的基石性制度之一。我国1997年《刑法》第17条规定，不满十四周岁的人不承担刑事责任。因此，十四周岁以下被称为绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。②参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第312页。但在某些特殊的案件中，该制度却异化为低龄犯罪者的丹书铁券。近年来，不满十四周岁未成年人实施的弑亲、强奸等恶性案件频发，使降低刑事责任年龄成为舆论强音，③参见王恩海：《应毫不犹豫降低刑事责任年龄》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期；金泽刚、张涛：《调整绝对刑事责任年龄制度新思考》，载《青少年犯罪问题》2020年第3期；高艳东：《未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期；王胜华：《降低刑事责任年龄的立法构想和配套举措》，载《重庆社会科学》2018年第3期；李玫瑾：《从刑事责任年龄之争反思刑事责任能力判断根据——由大连少年恶性案件引发的思考》，载《中国青年社会科学》2020年第1期。但反对者亦不在少数。④参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期；徐久生、徐隽颖：《降低刑事责任年龄否定论》，载《当代青年研究》2020年第3期；路小普：《我国不应降低未成年人刑事责任年龄》，载《北京政法职业学院学报》2020年第2期。2020年年底，全国人大常委会通过了《刑法修正案（十一）》，将某些极其恶劣刑事案件的责任年龄下调至12岁，再次引发社会广泛关注。据实而论，刑事责任年龄的调整并不是一个非黑即白的问题，并不存在绝对的对错标准，持支持或否定观点的学者似乎都可自圆其说。在此语境下，我们不妨以史为鉴，将考量视野拉长，认真思索我国古代“恤幼”思想与刑事责任年龄的设置对当前刑事责任年龄调整之争讼的指导价值。

（一）对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策不应动摇

近年来，不满十四周岁未成年人恶性犯罪案件频发，尤其是弑母、奸杀、肢解同学等案例极大冲击了民众的法感情。⑤近年来不满十四周岁未成年人弑母案件参见徐久生、徐隽颖：《降低刑事责任年龄否定论》，载《当代青年研究》2020年第3期；奸杀案件参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期；肢解同学案参见搜狐网https://www.sohu.com/a/259960831_100210476，最后访问日期2020年2月7日。某些杀人凶手甚至指出，反正自己不满十四周岁，不用负刑事责任，⑥参见搜狐网https://www.sohu.com/a/377709036_619233，最后访问日期2020年2月7日。这种顽劣嚣张的态度使降低刑事责任年龄的呼声暴涨，对“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事政策的反思之声不绝于耳，最终促成了《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的降低。然而，在对罪错未成年人“众人皆曰可杀”的舆论氛围中，我们有必要重申我国“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策的重要价值。

“恤幼”不仅是我国古代重要的法律思想，亦是中华民族传统美德的重要组成部分。自西周以降，我国古代刑法对刑事责任年龄的设置均融入了“恤幼”思想。中华人民共和国成立后，对未成年人的教育、保护与刑事宽宥更是达到了新的历史高度。1979年，中共中央首次提出对罪错未成年人要实行“教育、挽救、改造”的方针。1982年，中共中央再次明确要求，对罪错未成年人要坚决贯彻“教育、挽救、改造”的方针并着眼于挽救。此后，我国制定的《未成年人保护法》《未成年人犯罪预防法》以及1997年《刑法》都遵循了该方针。⑦参见梁根林：《当代中国少年犯罪的刑事政策总评》，载《南京大学法律评论》2009年春季卷。与此同时，学界与实务界渐渐将“教育、挽救、改造”的六字方针总结为“教育为主、惩罚为辅”的未成年人犯罪刑事政策。⑧参见苏青：《未成人犯罪“教育为主、惩罚为辅”刑事政策重述》，载《青少年犯罪问题》2018年第4期。

多年以来，在“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策的正确指引下，我国未成年人犯罪的整体趋势处于稳定下行状态。2018年，中国司法数据服务平台发布的统计数据显示，在2009至2017年间，我国未成年人犯罪数量持续降低，近5年的年均降幅超过12%，我国已成为未成年人犯罪率最低的国家之一。①参见中国司法大数据研究院：《我国未成年人权益司法保护和未成年人犯罪特点及其预防》，https://www.sohu.com/a/233707283_170817，最后访问日期2020年2月7日。鉴此，有学者认为，降低刑事责任年龄并无现实依据，“犯罪低龄化”现象日益严重的观点无法成立，降低刑事责任年龄也不是预防未成年人犯罪的应然手段。②参见徐久生、徐隽颖：《降低刑事责任年龄否定论》，载《当代青年研究》2020年第3期。本文对此深以为然。未成年人恶性犯罪案件古已有之，但在今日移动互联网与自媒体高度发达的背景下，某些骇人听闻的未成年人犯罪案件得到了前所未有的曝光热度，加之某些媒体出于博取关注、获取流量等目的，对未成年人恶性犯罪案件进行片面传播，极大催化了社会对该议题的非理性情绪。须知，即使当前某些未成年人恶性犯罪的极端程度甚于以往，我们也不应以偏概全。未成年人作为人类社会中的特殊群体，其心智发展不成熟、可塑性强等特点是众所周知的常识，某些未成年人犯罪极端案例的出现，不能成为颠覆我国“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策的原因。我们尤应看到，在“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策的引导下，在扩大未成年人缓刑适用、社区矫正等配套机制的共同作用下，近年来我国在未成年人犯罪防治方面取得了诸多成绩。法治的统一性与个案正义的实现存在着永恒的紧张关系，对于某些极端的未成年人恶性犯罪案件，无法追究犯罪者刑事责任时，国家、社会可以通过各种方式对被害人进行补偿与抚慰，而我国“教育为主、惩罚为辅”未成年人犯罪刑事政策仍应长期坚持。

（二）《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的降低有现实合理性

我国古代刑事责任年龄的设置对“恤幼”思想虽多有融入，但对未成年人的宽宥绝不是毫无边界。1907年公布的《大清新刑律》（草案）将刑事责任年龄设置为16岁，“凡未满十六岁之行为不为罪但因其情节得命以感化教育”。该规定引发了激烈争论，反对者不无讽刺地指出“用十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之学说”。③参见高汉成：《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》，社会科学文献出版社2015年版，第158页。而后，《大清新刑律》（草案）将刑事责任年龄降低至15岁，但宪政编查馆亦提出反对意见：“总则于不论罪推及十五岁年龄，过长恐滋流弊。兹拟照德意志等国刑法缩为十二岁并修复宥恕减轻之例。”④参见高汉成：《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》，社会科学文献出版社2015年版，第159页。中华人民共和国成立后，刑事责任年龄一度被确定为12岁，在1979年《刑法》制定之初将其改为13岁，最终确定为14岁。由此可知，一方面，“恤幼”并不意味着对罪错未成年人一味从轻，而应以社会生活的现实情况为基础，另一方面，12-14岁是我国百年来刑事责任年龄设置的大致范围，其本身也处于一种不断动态调适的进程中。

《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄附条件地降低至12岁，该举措的现实合理性应得到肯认。首先，随着我国社会经济条件的快速发展，民众生活条件发生了翻天覆地的变化，儿童身心发育情况亦随之改变。以身高为例，近四十年间，13-14岁城市男童平均身高增高了14.5厘米，13-14岁城市女童平均身高增高了11.1厘米，提升之多令人咋舌。⑤参见李辉：《中国儿童青少年身高变化趋势的启示》，载《中国儿童保健杂志》2019年第27卷。2016年，我国《民法总则》（草案）即将民事限制行为能力人的年龄由10岁降为8岁，其调整理由在于“随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和认知能力都有所提高，适当降低年龄有利于其从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重这一部分未成年人的自主意识，保护其合法权益。”⑥参见荆龙、林子杉：《我国民法典编纂迈出第一步》，载《人民法院报》2016年6月28日，第02版。可见，新时代未成年人的身心特征之变化已被立法者察觉。在刑法视阈中，当下罪错未成年人的攻击力、破坏力显著增强，对法益的威胁日趋严重。在近年来多起未成年人犯罪的恶性案件中，犯罪者虽不满十四岁，但其身形、体力、犯罪手段的残忍程度，以及犯罪时的冷血无情等特征完全不亚于成人。在未成年人身心条件已发生如此巨变的前提下，立法者与时俱进，对刑事责任年龄进行一定降低，具有充分的现实依据。其次，此次刑事责任年龄的调整并不是“一刀切”式的降低，而是附加了诸多适用前提。已满12周岁的未成年人只有犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准才可追诉。换言之，如欲追诉已满12周岁不满14周岁未成年人的刑事责任，必须同时满足罪名、危害后果、情节恶劣等条件，且需经最高人民检察院核准，这无疑大大限制了可能被追责的案件数量，仍体现了我国刑法对罪错未成年人予以宽宥的一贯立场。本文认为，随着社会情势与未成年人身心状况的变化，对于某些极为特殊的罪错未成年人而言，十四周岁的刑事责任年龄确实可能异化为他们的免死金牌，这无疑与刑事责任年龄制度的立法目的相悖。刑事责任年龄的降低旨在震慑这一极为特殊的未成年人群体。加之，未成年人犯罪的犯罪对象多为亲友或同学，适当降低刑事责任年龄，更是对罪错未成年人之外的未成年群体的有力保护，彰显了刑法的法益保护精神。

（三）对我国刑法的情绪性立法趋势要有清醒认识并适当防范

由于刑法的严厉性，刑事立法活动本应格外审慎，但在我国社会剧烈转型的现实背景下，刑法的修正速度不断加快、幅度不断增大。有学者指出，我国近年来频繁的刑事立法活动存在情绪性立法现象，亦即，立法者因受到规模化的民意情绪或舆论影响，妥协性地、非理性地对刑法条文进行增设、修改或删除。①参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。还有学者认为，我国近年来的刑事立法活动存在象征性立法之虞，即立法者对某些犯罪施以威胁的情绪或姿态，但实际上并不追求刑罚效果，其立法的主要目的在于满足民众对刑法的期待。②参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。

本文认为，理论界对当下刑法不断活化的担忧不无道理。刑法是其他法律的保障法，是一种维护社会秩序所需要的“恶”，但刑法牵涉被告人财产、自由甚至生命的剥夺，一旦出现冤假错案，被告人付出的沉重代价很难弥补。③2020年，备受关注的吴春红投毒案与张玉环杀人案终得纠正，二人被改判无罪，但吴春红已被羁押16年，而张玉环则被羁押了25年。据统计，我国刑事案件的错案率大约为万分之三。参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=166 0463717858827945&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2021年2月7日。因此，对刑事立法活动，立法者理应更加谨小慎微，刑法条文的增删修改需要更高的正当性门槛。但人类社会进入网络时代后，尤其是移动互联网时代的到来，使民意获得了前所未有的多元表达渠道，客观上也确实发挥了一定的民主监督作用，但民意也容易出现非理性积聚现象。时下，微信、微博、今日头条等智能手机APP已成为民众获取信息的主要渠道，但APP用户获得的信息并不全面，其接收的信息多为手机软件基于用户偏好进行的推送，使用户无法看到与自己兴趣相异或观点相左的信息，致使APP用户内困于“信息茧房”内，进而导致社会偏见的加深与舆论的撕裂。《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的调整固然有其合理性，但汹涌的网络民意对此次立法调整发挥的推波助澜之力绝不可小觑。换言之，本文无意将此次刑事责任年龄的降低视为情绪性的刑事立法，但我们对此次推动刑法调整的某些非理性民意及其网络表达要有清醒认识并进行适当的反思与防范，否则刑法的稳定性与权威性将面临无法预料的恶性冲击。

近年来，每每有不满十四周岁未成年人不被追究刑事责任的情况发生，该类案件总能“成功”登上热搜，引发全民热议，仿佛我国未成年人犯罪态势已一发不可收拾，但事实上，我国未成年人犯罪的整体态势在世界范围内都是处于最低水平。在《刑法修正案（十一）》的第一版审议稿中并没有调整刑事责任年龄的内容，因为刑事责任年龄的降低关涉面甚广，如完全负刑事责任年龄16岁是否要随之降低、刑法对幼女的认定是否要相应调整等。而在首轮征求意见后，《刑法修正案（十一）》第二版审议稿中加入了降低刑事责任年龄的条文，但附上了诸多限制条件，我们可将其视为一种具有现实合理性的立法权宜之举，其社会成效如何，仍有待观察。

四、结语

“恤幼”思想是我国古代法律思想的重要组成部分，是我国古代刑事责任年龄设置的重要指引。对罪错未成年人予以合理宽宥、重视对未成年人的教育与特殊预防，在我国有着深厚的传统文化土壤。在片面倡导对罪错未成年人实施更加严厉处罚的舆论情势下，我们不应将世代相承的“恤幼”思想抛之脑后。深入剖析我国古代“恤幼”思想及其融入刑事责任年龄制度的成因，有助于我们更全面地认识当下刑事责任年龄降低的价值与限度，有助于我们更理性地思考并坚定支持我国对罪错未成年人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。须知，对罪错未成年人予以理性宽宥，不仅是一国法律文明程度的重要标尺，更对整个国家未成年人保护法律制度的建设发挥着价值引领作用。